再谈民事执行的当事人主义与职权主义

    “执行难”问题近年来越来越被社会广泛关注。究其原因是多方面的，但是最根本原因之一，笔者认为，是执行理念陈旧所致，必须更新之。即在执行程序的不同阶段，不同层面，应分别确定当事人主义原则和职权主义原则。

    对执行程序中在查明被执行人有无可供执行的财产的层面上，应确立当事人主义原则；对被执行财产采取措施的层面上应确立职权主义原则。

    本文着重针对当事人主义原则，从五个方面进行讨论；第一，风险与救济；第二，我国民事诉讼的目的；第三，我国民事执行救济的特点；第四，我国执行制度设计的物质基础；第五，实行当事人原则和职权主义原则的意义。

    “执行难”及因其上访多的现象近年来越来越引起社会各界的关注。究其声源，笔者认为，主要来自两个方面：一是执行案件的申请人，二是人民法院、人民法官。申请人的声音带着浓浓的怨气、恨气；法院、法官的声音带着无可奈何的冤气和少气无力的叹气。申请人怨恨于法院执行不力，不能使自身的合法权利顺利实现或实现；法院、法官基于执行案件数量多、被执行人难找、可供执行的财产难查、所处的社会执行环境差、地方和部门保护主义严重、法院办案经费少、干警待遇差又疲于拼命工作，却不被社会特别是执行案件申请人的理解，而倍受指责，故为之喊冤叫屈、哀声叹气。

    究其根源，笔者认为，最主要原因之一是人民法院和申请执行人在民事执行程序的不同层面上的角色定位严重错位造成的。即在查明被执行人可供执行财产的层面上，人民法院往往是主动的，而申请人往往是被动的；在对被执行人可供执行的财产采取执行措施的层面上，人民法院应该是主动的，而往往强调以申请人的申请为启动依据；申请人应该是被动的，而往往是申请人主动要求法院、法官如何如何，甚至被申请人牵着鼻子走。

    在上述两个层面中人民法院和申请人的角色应如何定位？笔者认为：应分别确立当事人主义原则与职权主义原则的理念，即在查明被执行人可供执行财产过程应树立当事人主义原则的理念，即强调申请人对被执行人可供执行财产负有举证调查义务和责任处于主动地位，法院只有在特定情形下方以职权调查或根据申请人的申请进行调查，处于被动地位；在对被执行人可供执行的财产采取执行措施过程中应树立职权主义原则的理念，即强调法院主动运用强制执行权及时依法采取相关执行措施（包括控制性执行措施和处分性执行措施），以申请人申请而采取执行措施为例外，申请人处于被动地位。对此，本文将从以下几个方面进行论述，以期与同仁们讨论，为执行实务提供一点借鉴。

    一、风险与救济

    风险是指将来可能遭受的损害或失败。辩证唯物主义告诉我们，世界是一个充满矛盾的世界。任何事物都是矛盾的统一体，矛盾的两个方面既对立又统一；矛盾着的双方依据一定的条件，各向着其相反的方面转化，从而引起事物的性质发生变化，导致风险的产生。所以，风险也是普遍存在的，是事物运动、发展的一般规律。

    既然风险是不可避免的，人们基于生产、生活的需要就有必要采取措施救济它。救济是权利实现的程序化机制，是通过一定程序划定权利间的界限，通过协调权利的关系解决冲突以期实现权利[①]，顾名思义是一种外部力量。按照辩证唯物主义的观点，其是外因，外因不决定事物的性质和发展方向，它只通过内因发生作用；内因决定着事物的性质和发展方向。因此，救济不必然能使事物恢复到原来的状态，只能尽其最大努力而为之。

    人们的一切社会活动在一定意义讲都是处在风险之中。人们的民事活动亦是如此。人们在进行民事活动中各自处于利益的相对方，双方既对立又统一。由于人性是不完善的（甚至是恶的），当一方超越法律规定追求自身利益的最大化，就必然损害相对方合法权益，如此，双方即产生纠纷，导致风险的出现。

    对该风险的救济有多种途径：一是自力救济，即纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益；二是社会救济，即依靠社会力量处理民事纠纷，包括仲裁和调解（指诉讼外调解）；三是公力救济，即诉讼，指通过法律方式由国家审判机关，在纠纷主体的参加下，处理特定的社会纠纷的一种最权威、最有效的机制。[②]本仅讨论民事诉讼的公力救济。

    上文已讨论救济不必然使事物恢复到原来的性质状态，诉讼救济亦是如此。纠纷主体的合法权利受到损害，其选择了诉讼救济途径也未必能使权利得以实现或因其所遭受的损失得到全额赔偿。诉讼救济只能针对纠纷主体的权利冲突或纠纷的事实，划分和确定双方的各自权利义务的归属，并为实体权利的合法实现或使实体义务的履行成为可能，并不能保证纠纷主体的实体权利的实现。[③]诉讼救济的目的在于最终确定权利的归属或赔偿责任。 [④]诉讼救济的上述目的的确立，符合辩证唯物主义的矛盾论，内因决定着事物本质和发展方向，若将诉讼救济的目的确立为保障纠纷主体的实体权利的实现，显然违背了事物发展的客观规律。

    二、我国民事诉讼目的

    民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。[⑤]

    国外关于民事诉讼目的的论的学说主要有以下几种：1、私权保护说。该学说是德国历史法学派代表萨维尼提出的，它以实体法规范的实现为着眼点，强调国家实行民事诉讼的目的在于保护实体权利。2、维护私法秩序说。该学说是德国学者标罗提出的，它认为民事诉讼是作为国家制度的组成部分出现的，国家是为了满足社会整体需要才设立民事诉讼制度，因此，从整体上维护国家私法秩序是民事诉讼的目的。3、纠纷解决说。该学说是日本学者兼子一提出的，他认为民事诉讼的目的应为纠纷的强制解决。4、……[⑥]

    我国学者关于民事诉讼目的的学说：1、多元说或多层次说。该学说认为，民事诉讼的目的是具有多重性和层次性。多重性是由民事诉讼程序的主体多元性的特征决定的；层次性是社会价值取向的多元化决定的。层次性分为以下几个层次：一是实现权利保障；二是解决民事纠纷；三是维护社会秩序。2、纠纷解决说。该学说认为，民事诉讼制度的实际指向是被扰乱了的权利义务关系的民事纠纷，因此，解决纠纷是民事诉讼的目的。3、利益保障说。该说认为，民事诉讼制度的目的应是利益的保障说。该说认为，民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障。 4、……[⑦]

    从上诸学说中得到的启示及上文对风险与救济的分析，笔者认为我国的民事诉讼的目的应确立为：解决纠纷，处理争议，即依法裁判确认纠纷主体权利义务的归属或赔偿责任，从而使民事纠纷、争议得到解决。

    法院通过依法强制执行使权利人的权利得以完全的实现或部分的实现只是民事诉讼在客观上所能起的作用。保障权利人合法权利和合法权益的实现是民事诉讼的动机，但不是民事诉讼所追求的目标。因为权利的最终实现不仅仅是一个法律问题，很大程度上是一个经济和文化的问题，或多或少也是一个政治问题[⑧].民事纠纷主体的实体权利的实现最终不能取决于法院、法官的意志，必然取决于义务人的履行能力，经济条件等物质基础。即内因决定事物的本质和发展方向因此，不能将其作为民事诉讼的目的。

    正基于此，所以民事纠纷主体选择民事诉讼方式进行权利救济是具有风险性的，该风险性是民事诉讼的固有属性。民事纠纷主体在进行民事诉讼活动前应是预知的。其通过诉讼活动若未能实现或未能完全实现自身的合法权利，也是再所难免和情理之中的事，不能将其民事行为风险转嫁于法院、法官，使法院、法官成为权利人权利实现受阻的第一责任人或唯一责任人，而倍受责难。

    三、我国民事执行救济的特点

    民事诉讼救济是司法救济的一种。它具有司法救济的一般特征，即被动性，中立性，程序性，滞后性，权威性。

    被动性、中立性、要求法院、法官，在诉讼活动中要处于居中、被动的地位，不能因自身的主动行为导致纠纷主体双方的诉讼力量失衡；

    程序性，要求法院、法官要遵循法定程序的规定解决纠纷，以期实现权利人的合法权利，维护权利人的合法权益；

    滞后性，是指司法救济行为总是迟于纠纷的产生之后，而不是二者同时发生。因此，法院、法官不在纠纷的现场，更不是当事方，其不可能对纠纷产生的原因及其发生发展和后果有最直接、最清楚的认知。其只能通过纠纷主体双方提供证据包括物证、书评、人证等，最大限度地再现纠纷产生、发展的过程，从而根据法律规范的规定，使已被扰乱了的权利义务关系恢复原状。滞后性的中心内容，笔者认为就是要求纠纷主体均负有提供证据证明其权利主张所依据的事实的存在，即负有举证和证明的义务。

    权威性是指对纠纷主体的权利义务或赔偿责任的确认，是以国家法律为依据，具有国家意志性，并有国家强制力为后盾促使义务人履行依法确认的义务。

    我国民事诉讼程序包括审判程序和执行程序。上述四个方面的特性均适用于审判程序和执行程序。只是在执行程序中其表现于执行程序的不同层面上体现不同特点罢了。具体地说，在查明被执行人可供执行的财产的层面上，法院、法官应坚持被动性、中立性、程序性、滞后性；在对被执行人可供执行的财产采取强制执行措施的层面上，法院、法官应坚持主动性、程序性。

    四、我国民事执行制度设计的物质基础

    任何一个法律制度的设计都不能脱离一定的社会物质生活条件，这是经济基础决定上层建筑规律的必然要求。执行法律制度也不例外。执行是人民法院执行组织依照法律规定的程序，以国家强制力为后盾，以各种执行措施为手段，强制义务人履行生效法律文书所确定的给付内容的一种诉讼活动[⑨].此概念的落脚点是强制义务人履行生效法律文书所确定的给付内容。既然是履行具有一定给付内容的行为，即意味着义务人必须具有给付的能力，没有给付能力即不存在强制履行前提和必要。因此，执行法律制度的设立是建立在义务人具有给付能力基础之上的。

    所谓“给付能力”即指义务人有可能执行的财产和财产权利。因为基于对人权尊重和保护的要求，并不是义务人所有财产都可以强行处分以清偿其债务，必须保留其必要的生活必须品。对于可供执行的那部分财产，执行组织执行法官如何获知？义务人主动告知？权利人有责任提供义务人的有关财产的信息？还是执行组织、执行法官自行主动获知？笔者作如下的讨论：

    首先分析第一种情况，因为私欲、自私是人的天然属性，维护、保全自己的私有财产是人的本能，只是不同的人所表现的程度不同，有的人欲望高，即为了维护自己的私利而不考虑是否侵犯他人的合法权利和利益；有的人欲望低，即在维护自己私利同时，一定程度地注意他人合法权利和利益的维护。若设计义务人主动告知的获知模式，必定是效率低，质量差，该模式不可取。

    其次分析第三种情况：第一，在义务人有无可供执行的财产的问题上，权利人与义务人之间实际上也存在一个争议，一个纠纷。是有？是无？实际上，执行组织、执行法官在日常工作中都在自觉或不自觉地运用着司法裁判，只是没有像审判程序那样明显，规范罢了。因为执行主要体现是一种行政权，具有鲜明的强制命令性和效益、效率性。但是，这并排除在实施执行权的过程中需要运用司法判断和裁判。对有无可供执行的财产问题，就需要运用司法上的判断和裁判予以确认。而司法裁判行为又要求具有被动性、中立性、程序性、滞后性的特征。

    因此，执行组织、执行法官不能自行主动去获知义务人有无可供执行的财产。义务人虽不会积极主动向法院申报其可供执行的财产，但应赋予其申报财产的法定义务。若查明其不履行该法定义务，应设计对其严厉制裁的规则加之制裁，促使其由被动变主动，由消极变积极，从而为执行组织、执行法官提供了一个较为可靠的获知渠道。

    第二，当今我国社会的诚信体系尚未建立，诚信制度尚未完善、诚信社会尚未形成，导致法院的诉讼案件、执行案件大量增多，而法院的工作条件却是有限的，一是法官数量不足；二是办案经费不足；三是面临的执法环境较差，所以不可能对每一个执行案件的义务人有无可供执行的财产，进行主动调查获知。何况我国民事诉讼的目的是解决纠纷，处理纷争，而不是保障权利人的权利实现。

    第三，即使赋予执行法院主动调查义务人有无可供执行财产的职能，法院、法官也未必就能查得清楚。因为他们更远离义务人的财产状况的信源，相对权利人其更难获得义务人的财产信息。所谓“更难”是指法院、法官在搜集财产信息上没有足够的时间精力和财力，以及即使其有充足的精力，但因其不是当事者更不便获取更多的原始信息，第一手资料。最后导致因法院不能胜任该项职责而倍受权利人的指责，这岂不是作茧自缚，自讨苦吃。

    综上三点分析，笔者认为执行组织、执行法官自行主动获知的模式是不客观、现实的，也不具科学性。

    最后分析第二种情况：第一，权利人是权利、利益的享有者，是权利和利益的主体，其对自身权利实现的心情最迫切，也最具有原动力，也是其本能的要求。

    第二，自助救济是一切外部救济的前提和基础，否则，外部救济都不可能凑效。这是内因决定外因的客观规律要求。若权利人不愿意自救，那其就没有必要发动诉讼程序寻求司法救济。若愿意自救，那就必须首先实施积极的行为，才能寻求到法律最大程度的保护。即在执行程序中，权利人必须积极主动提供证明义务人有可供执行财产的证据，而不仅指证据材料给执行组织、执行法官。这一行为当然为权利人的一种义务，一种责任，是先天性的，不以法律的规定而存在。

    第三，权利人和义务人对有无可供执行财产发生争议需证明，但因客观原因而不能自行调取有关资料信息予以证明时，法律可为其提供一个共同的救济平台，即申请执行法院给予协助调查取证，从而可提高权利人和义务人的自救能力。同时，法院的该行为也不影响法院司法的中立性、公正性。综上笔者认为，权利人有责任自主提供、披露义务人可供执行的财产信息的模式是法院获知方式最佳选项。

    五、实行当事人主义原则及职权主义原则的意义

    上文对在执行程序的不同层面上分别确立当事人主义原则和职权主义原则的理念进行了充分的分析论述。但实行这一理念对司法实践和社会生活有何意义？笔者认为有以下两个方面：

    第一，矫正申请执行人（权利人）执行风险意识，缓解法院执行工作压力。

    在原有执行理念的支配下及执行模式影响下，申请执行人（权利人）认为：申请执行根本不存在风险，或执行不能，执行标的不能完全到位时出了风险，也全部是法院法官的责任，认为他们是唯一责任人，申请人交了执行费用，法院、法官就得必须保证其已被依法确认的权利得以全部实现。通过上文的分析论证，这种认识是极其错误的。即使法院是保险公司，保险公司也必须根据投保人投保的险种，交纳的保险费高低，保险事故发生的原因等情况予以理赔，也未必对投保人或被保险人受到一切损失都予以赔偿。

    所以，该执行理念确立及实行能够使权利人（申请执行人）走出执行风险承担的误区，正确看待权利的确认与权利的实现，在执行中不一致性。从而促使权利人增强风险意识，加强防范意识，使其合法权利和权益依法得到更彻底、更权威地保护。于此同时，法院执行工作压力因权利人上述观念的转变、意识的增强，而将得到大在地缓解，继而促进法院执行工作进入良性的运作状态。

    第二，提高公民的守法意识，促进诚信社会的逐渐形成

    执行中这一理念的贯彻执行，能使民事纠纷主体双方都意识到了自觉守法的必要性和重要性，迫使他们在民事活动自觉按照法律规范的要求为什么；不能为什么；可以为什么；不可以为什么；禁止为什么；从而减少纠纷的产生和诉讼程序的启动。同时，民事纠纷主体通过参与执行活动也会自觉不自觉地增强自身的诚信意识。国家的立法机关、行政机关也会在这一执行理念的贯彻实行的影响下来逐步建立和完善各种有关社会诚信的法律、法规和制度，从而使法院的司法活动为创建我国的和协社会作出更大贡献。

    注解：

    [①] 程燎原、王人博：《权利与救济》第357页，山东人民出版社，1980年。

    [②] 江伟：《民事诉讼法》第二版，第4-5页，中国人民大学出版社，2004.

    [③] 程燎原、王人博：《权利及其救济》，第369页，山东人民出版社，1998.

    [④] 程燎原、王人博：《权利及其救济》，第399页，山东人民出版社，1998.

    [⑤] 江伟：《民事诉讼法》第二版，第7页，中国人民大学出版社，2004.

    [⑥] 江伟：《民事诉讼法》第二版，第7页，中国人民大学出版社，2004.

    [⑦] 江伟：《民事诉讼法》第二版，第9-10页，中国人民大学出版社，2004.

    [⑧] 程燎原、王人博：《权利与救济》，第373页，山东人民出版社，1998年。

    [⑨] 江伟：《民事诉讼法》第二版，第406页，中国人民大学出版社，2004年。

 张超