鼓励交易原则在仲裁实践中的适用

　　本人兼职担任仲裁员数年，在处理仲裁案件时如何理解并帮助当事人实现选择仲裁解纷机制的目的，特别是如何帮助当事人尽量通过仲裁促进交易方面有一些体会，这当中既有合同法的理念与原则问题，也有仲裁法的功能与目的问题。

　　一、仲裁不仅仅是裁判法律上的是非，更须解决问题和纠纷，尽量促成交易的有效和有序进行

　　当事人是在自己通过协商无法解决纠纷的情况下，才将纠纷提交到仲裁机构寻求准司法性质的解决方法。当事人通过签订仲裁协议而表达其对仲裁机构和仲裁解决纠纷途径的信任，这种信任不仅仅是对仲裁机构和仲裁员能够判断法律上的是与非、对与错的能力和水平的信任，更是对仲裁机构和仲裁员能够帮助他们寻找相对最恰当和最合适的纠纷解决方法、方案的能力和水平的信任。我总觉得，在民商事交易活动中，当事人的经济目的或营利目的是最主要的，通过合同或协议达成交易并进而将交易进行完毕是当事人各方的合理预期，合同法等重要民商事合法律的主要功能之一就在于鼓励交易，惟有有序和有效的交易才能促使经济的发展和满足民商事主体的各种需求，实现民商事主体的各种权利，而在发生纠纷且当事人自己无法协商解决纠纷的情况下，如果解纷机构对纠纷解决的目的主要甚至仅仅定位于判别是非曲直，分清责任大小，而不是帮助当事人寻找相对最合适和最恰当的纠纷解决方案，就极有可能忽视当事人的交易目的，增加当事人的交易成本，挫伤当事人的交易积极性，进而增加整个社会的交易成本，降低交易效益，贬损交易信用，强化民商事主体对市场交易的怀疑与忧虑以及对解纷机构和法律适用的怀疑与忧虑，此既非当事人之初衷，亦非法律之追求。特别是对于大宗交易、长期交易、连续交易等现代市场经济中的交易方式，在当事人产生纠纷的情况下，当事人决不仅仅是想到解纷机构去讨个说法或讨个公道就达到了目的，相反，他们更重要的是关注已经中断或者可能中断的交易能否继续进行，如何进行，如何化解与对方的对峙状态，如何消化合作当中的摩擦，如何最大限度地实现订约的预期，如何最低限度地减少因纠纷而可能带来的损失。所以，如果仲裁机构和仲裁员不能恰当地理解仲裁解决纠纷的此一目的性特点，并将其体现在纠纷解决的过程和结果上，就有可能偏离仲裁的目的。我想这也是仲裁与诉讼两大解纷途径的重要差别之所在。诉讼应当着眼于判别是非，仲裁应当着眼于解决纠纷。很多案件，法律上的是非判别并不难，谁违约，谁有损失，谁有过错，比较容易甄别清楚，但如果仅仅是把是非说清楚，然后把裁决书写出来，签发出去，而不管当事人的纠纷真正解决了没有，矛盾真正化解了没有，是否能够帮助当事人化干戈为玉帛，是否能够帮助当事人实现利益的最大化和损失的最小化，在我看来这样的裁决书即使是非说得最清楚，对错说得最明白，也不是一份理想的裁决书，更不是一次成功的仲裁实践。

　　有这样一个案件：当事人双方合作建房，申请人投入了近亿元的资金，被申请人也进行了大量的拆迁、证照办理等工作，前期合作很好，但按约定应当由申请人支付第五期（一共六期）款项时，申请人一方发生了资金困难，未能及时支付，申请人向被申请人说明了此一情况并表示正在想办法解决。被申请人在等待了一段时间后给申请人发函称：鉴于你方严重违约，我方行使合同解除权，并停止你方派出参与项目共同管理的人员的工作。申请人立即表示不同意，并说明款项正在筹措当中，近期有望到帐，但被申请人认为合同已经解除。双方经过几次交涉未果，（在此期间申请人已将第五期大部分资金打入项目资金账号）被申请人不让申请人继续参与项目建设与管理，于是申请人提起仲裁，请求确认合同有效且双方应当继续履行，被申请人提出反请求，请求确认合同已经解除并要求对方承担违约责任。本案仅就违约事实而言，申请人确实存在逾期支付款项超过三个月的行为，而合同条款明确约定当申请人一方未按期支付当期款项达三个月时被申请人一方有权选择解除合同。如依双方合同的此一约定，申请人的仲裁请求难以得到支持，相反被申请人的反请求应当得到支持，因为合同约定的解除条件已经成就，被申请人行使了解除权。仲裁调解时申请人承认预期支付款项确属违约，愿意承担违约责任，但不同意解除合同，并提出愿意以减少项目分成面积的方法承担违约金。对此方案被申请人表示不同意，而坚持解除合同。仲裁庭向被申请人提出：如果合同解除，对方已经投入的近亿元资金怎么办？被申请人回答他们可以签一份还款协议，分期偿还，但申请人根本就不同意解除合同，即使一次付清也不行，申请人并指出：因为项目已经接近尾声，快要见效，被申请人此时申请仲裁解除合同是想独吞项目成果，况且在申请人介入该项目之前被申请人已经与多家公司合作过，没有一家合作成功，没有一家像我们这样投进来近亿元资金，最多只投入几百万，就合作不下去，申请人是真心诚意履行合同的，项目完成后双方都能从中分享约定的可观利润。本案如果仅从事实上看，申请人违约是客观的，申请人自己也承认，如果依合同条款区分责任，很容易得出结论，即申请人败诉，合同解除。但仲裁庭考虑到，如果裁决合同解除，一方面，标的额一亿多元的合同已经履行绝大部分，申请人愿意且有能力继续履行，被申请人自己无能力投入后续资金，即使被申请人找到新的合作伙伴，由于申请人一方事实上参与了大量的项目管理，实际占有了大量有关项目的资料、证照等，若裁决合同解除申请人极有可能因为于其经济利益十分不利而不予配合交出项目的管理权，被申请人要想继续进行项目非常困难，且若合同解除势必对前期投入进行清算，而清算工作非常繁复，清算量非常大，这样一来，项目面临停工的危险，至少工期严重迟延，而若项目严重迟延则将严重影响市场销售，双方约定的利润必将受挫，弄不好又是一座“烂尾楼”，结局将是两败俱伤；另一方面，申请人已经投入近亿元的资金，被申请人又不能保证及时返还，若裁决合同解除，双方的纠纷事实上并没有得到真正的解决，双方极有可能陷入遥遥无期的纠缠之中。所以裁决解除合同既不利于双方当事人合同目的之实现，不利于交易关系之稳定，也有悖于民法和合同法的诚实信用和鼓励交易之原则。基于上述考虑，仲裁庭决定不急于裁决，着眼于帮助双方当事人进行协商调解，特别向被申请人分析继续合作与合同解除的利弊优劣，请其慎重考虑。后在仲裁庭的多次调解下，双方达成谅解，继续合作。后来据反馈的信息这个项目合作很成功，双方都获得了合同约定的应得利益。设想如果当初如果只按法律是非裁下去，很可能就毁了一笔有序而有效的交易，也牺牲了双方当事人的利益。当然，如果本案调解不成功，我也认为应当裁决合同继续履行（当然申请人需承担相应的违约责任），方符合本案纠纷解决之本旨。这涉及到合同约定解除的法律适用，我以为，在约定解除的情形下，若一方只存在轻微违约（尽管这种轻微违约被当事人约定为对方可以解除合同的条件），但若此种约定显为不公或不经济，，并且当事人已将履行了合同的绝大部分义务，继续履行对双方有都是可能的和现实的，而且于经济利益而言继续履行于双方均为有利，则得依合同法之诚实信用原则和鼓励交易原则不予支持解除合同之请求。

　　当然，我并不是主张为了促成和实现交易而对一方的违约行为熟视无睹，更不是说在任何情况下都得支持继续履行的请求或不支持解除合同的请求。我只是想说明在纠纷解决的思路上不能只看法律上的是非曲直，而是应当着眼于帮助当事人真正解决纠纷，尽力促成交易的有效和有序进行。

　　二、对认定合同无效持谨慎的态度，尽力减少无效合同的认定

　　仲裁实务中，由于案件几乎都是基于合同产生的纠纷，处理纠纷的思路上和步骤上合同效力的认定往往是前提性的问题，很多案件中当事人本身就是以认定合同无效或有效为仲裁请求的，即使当事人不是以合同的效力的确认为仲裁请求，也往往会涉及到合同效力的认定问题。依据合同法原理和我国《合同法》的相关规定，合同的无效实行国家干预原则，即便当事人未提出合同无效之主张，若法院或仲裁机构发现有导致合同无效之情形，亦得依职权主动认定合同无效。

　　一般情形下，合同一旦被认定为无效，即为自始无效，且不具有继续履行性，尚未进行的交易不得继续进行，已经完成的交易亦得恢复至未履行的状态，可见无效合同的认定是对合同效力的彻底否定（部分无效的情形除外），而所谓对合同效力的否定，其实就是对交易的否定，进而也是对当事人订约与履约的意思表示的否定。换言之，合同无效的认定意味着以下两种不可辩驳的结论：客观上对交易的否定，主观上对当事人意思表示的否定。在把合同法作为交易的基本规则、把意思自治、合同自由和鼓励交易作为合同法的基本原则的理念下，合同无效的立法价值应当限于其对市场交易的矫正功能，无效合同是合同效力的异态而非常态，是合同效力的例外而非一般。所以，认定合同无效应当持慎之又慎的态度，特别是在有效和无效两可之间应当采倾向于有效而非无效的价值判断原则。

　　仲裁实务中当事人以诉争合同具有《合同法》第52条第五项之情形即违反法律、行政法规的强制性规定为由主张合同无效的居多。《合同法》第52条第五项将导致合同无效的法律渊源即法条触犯对象限于法律和行政法规，排除了部门规章、地方法规、司法解释适用的可能，是非常科学的规定，但何为法律、行政法规的 “强制性规定”？学理上颇有不同的见解。我以为，并非法律、行政法规的所有强制性规定都可以作为认定合同无效的依据，相反，只有少数强制性规定才能作为认定合同无效的依据，其判断标准在于此种强制性规定是否纯以公共利益或公序良俗的保障为立法目的，质言之，如果强制性规定是纯以公共利益或公序良俗为立法目的，而合同条款或合同内容违反了此种强制性规定，则合同应当认定为无效；若强制性规定并非纯以公共利益或公序良俗为立法目的，而主要是以私的利益保护为目的，则根据私法自治的理念，不应介入国家意志，不应认定合同无效。此外，我国的民商事立法中有大量的纯粹以管理为目的的强制性规定，也不应当作为认定合同无效的依据。

　　在一宗股权转让合同纠纷中，双方当事人约定：转让方将其持有的目标公司的全部股权转让给受让方，股权转让手续的办理、股款的支付分两次进行，每次又分成若干期进行，其中第一次股权转让与股款支付已经履行完毕，当受让方应当按约定支付第二次当中的第一期股款2000万元时，受让方未予支付，转让方遂提起仲裁，请求裁决对方支付该期股款。受让方提起反请求，请求确认双方之间的股权转让合同无效，理由是该合同违反了《公司法》第12条的强制性规定，即“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的 50％。”，双方签订股权转让合同时，受让方的净资产为9000万元，而合同约定的股权转让费即股款为9500万元，受让方最多只能受让4500万元，合同约定支付的股款即对外投资额超过法定比例达5000万元，符合《合同法》第52条第五项之情形，故股权转让合同应认定为无效，受让方将其已经受让的股权退还给转让方，转让方将其收到的股款退还给受让方。审查证据时我发现，双方在签订合同时之所以约定股权转让和股款支付分两次进行（第一次的股款额正好为受让方当时净资产的50％），正是双方已经知道受让方的净资产不足，故合同中有一个条款专门约定受让方在第二次股权受让时应当使其净资产达到符合法律规定的比例的程度，受让方且专此向转让方出具承诺书，承诺到第二次股权转让时保证使其净资产达到法律允许的比例。仲裁庭合议时我提出：首先双方在合同中的意思表示是真实的，双方均无恶意违反法律的主观意图；其次，《公司法》第12条的规定尽管是强制性规定，但并非以公共利益和公序良俗为保障目的的强制性规定，涉及的主要是私的利益，即避免公司负债比例过大，偿债能力降低，属于管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定（此一规定本身是不合理的，应当修改，1 当然根据“恶法亦法”的法谚和原则，在未修改前其效力是不容置疑的）；再次，受让方之所以不愿继续受让，真实原因是目标公司效益太差，远低于签约时的预期效益，此属于正常的交易中的商业风险，而关于净资产的比例问题双方在合同中已有明确约定，且受让方允诺保证其达到法律规定的比例，第一次股权转让和股款支付双方履行状况良好，若现在否定合同的效力，殊不合诚实信用和鼓励交易的合同法原则。最后仲裁庭一致认为被申请人的反请求不能得到支持，申请人的请求应当得到支持。

　　目前学理上区分效力性强制性规定与管理性强制性规定仍缺乏有力的论证，标准也不好掌握，但总的来说，管理性强制性规定的立法目的主要在于便于国家的行政管理，一般不涉及公共利益与公序良俗，违反管理性强制性规定的法律行为包括合同行为并不危及或损害公共利益与公序良俗，尽管会给行政管理带来问题，但不能因此否认法律行为包括合同的效力。例如，我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”此一规定的法律规范效力为义务性和强制性规范，当事人“应当”向房产管理部门办理登记备案，但若当事人未办理此等登记备案手续，并不影响合同的效力（当然行政管理部门可以给予当事人以行政处罚，但此种行政处罚不应当涉及私法行为的效力）。我在仲裁中处理过这样一个案件：当事人双方签订一份商品房预售合同，后出卖人（被申请人）按约定向买受人（申请人）如期交付了符合约定标准的房屋，并在约定期限内办理了房地产管理部门颁发的房屋产权证书，合同履行完毕，但现在买受人申请仲裁，仲裁请求是确认商品房预售合同无效，理由很简单：签订合同时出卖人没有取得商品房预售许可证明，而且到提起仲裁时都没有取得（被申请人对此予以承认），而我国《城市房地产管理法》第四十四条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”故取得预售许可证明为强制性规定，而本案合同违反了此一强制性规定，符合《合同法》第52条第五项的适用情形，应认定无效，相互返还从对方取得的房屋和房款。我认为，《城市房地产管理法》第四十四条第四项的规定尽管属于强制性规定，但属于纯粹管理性的强制性规定，即便于房地产管理部门对商品房预售的管理，其目的在于保护私的利益，即防止开发商因未取得许可证明而最终不能向买受人交付有合法产权的房屋，而本案中尽管出卖人在签订合同时未取得预售许可证明，但已经向买受人交付了房屋和房屋产权证，买受人的权益未受到任何的损害，其合同目的已经实现（房屋买卖合同中买受人的权利一为取得符合约定标准的房屋，一为取得房屋的权利证书，本案中申请人的此二项权利均已实现），再让出卖人补办预售许可证明没有任何意义，否定合同的效力更无任何必要，反而既不利于稳定交易秩序，也不符合诚实信用原则，故驳回申请人的请求。2

　　当然，如果合同违反的是效力性的强制性规定或者说违反了以公共利益和公序良俗为保障目的的强制性规定，则应当认定合同无效。在一起股权转让与合作协议的纠纷中，当事人之间约定有借款内容，但企业之间借款是非法的，这样的合同在诉讼和仲裁中都会被认定无效，为回避此一法律障碍，当事人在合同中约定借款人将其持有的公司的股权转让给出借人，但出借人不需支付任何对价，即无偿转让，待合作协议履行完毕后出借人再将该股权无偿转让给借款人，若出借人不能将借款交付给借款人，则合同效力终止。该案中，当事人所签股权转让与销售合作协议存在三项导致其无效的因素：一是规避法律，即以股权转让之合法形式达到担保资金借贷之真实目的，而资金借贷是非法的，担保的目的也是非法的；二是意思表示不真实，属于典型的虚假意思表示，而《民法通则》第55条明确规定意思表示真实为民事法律行为有效要件之一；三是违反法律的强制性规定，此处所谓违反法律的强制性规定并非指股权转让本身违反法律的强制性规定，而是指由于约定股权转让是以借款合同的履行为条件，而借款合同是违反法律的强制性规定的，因为根据我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》等金融法律规定，企业之间相互借贷资金是非法的，此种关于金融管制的强制性规定属于效力性强制性规定，因其系以一国之金融安全乃至经济秩序而立，以公共利益为保护目的。

　　除违反《合同法》第 52条第五项的强制性规定外，其余四种导致合同无效的情形适用也应当持慎重态度。例如，第一项是关于欺诈、胁迫损害国家利益的规定，何以合同当事人之间存在欺诈或者胁迫却会损害国家利益？当事人的意思表示不真实与国家利益有何关联？如果是损害了社会公共利益，该条第四项专门有关于损害社会公共利益而致合同无效的规定，适用该项即可解决问题，何以画蛇添足多此一举？况且国家利益与社会公共利益如何区别？莫非是指国有企业作为合同一方当事人而受欺诈或者胁迫的情形？但国有企业作为合同当事人与其他民商事主体作为合同主体难道在意思表示方面会有不同的法律适用的可能？果真如此，显然与私权主体平等的法律原则和理念相悖，缺乏正当依据。我曾与不少仲裁员、法官和律师讨论过此一问题，我也曾问到过是否有适用此项的案例供参考和研究，但迄今未有遇到。由此看来，此项规定的合理性和适用性颇值商榷。

　　三、可撤销的合同尽量不予撤销

　　与合同无效的认定相关的一个问题是可变更与可撤销的合同，在我看来同样存在鼓励交易原则和意思自治原则理解与适用的问题。可变更与可撤销合同由于存在可变更或可撤销的法定情形而有可能被法院或仲裁机构变更或撤销，在被撤销的情形下，其后果与合同无效几无差异，特别是在不具有继续履行性方面。所以认定可撤销合同同样需要持慎重态度。《合同法》第54条第三款规定，对于可变更和可撤销的合同，当事人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销，此一规定颇为合理，其立法旨趣正在于一方面尊重当事人意思，另一方面尽量保护交易。但值得探讨的问题是若当事人请求撤销，法院或者仲裁机构能否不支持撤销请求但酌情予以变更呢？抑或要么支持撤销请求要么驳回请求？我在参加最高人民法院合同法司法解释起草小组赴地方法院和仲裁机构调研时，法官和仲裁员们的看法各异，差别较大，所以合同法的第一批司法解释对此问题暂时搁置，对此问题我本人的观点是：当事人请求变更时不允许撤销体现了鼓励和保护交易的合同法原则，但当事人请求撤销时不支持撤销但酌情予以变更则不违反鼓励交易的原则，而使当事人能通过诉讼或仲裁的途径对显属不公平和不合理的交易予以矫正，故应当可行。当然，就程序法的理念而言，如此是否存在违反广义上的“不告不理”原则的可能？而就仲裁而言，是否存在超裁的问题？尚需进一步探讨。

　　下面以一起分时度假合同纠纷讨论关于欺诈的认定。在该纠纷中，当事人双方签订的合同约定申请人支付30000元承购被申请人的酒店的两人标准间、隔年使用一周的分时度假权益，权益期限为30年。现申请人以被申请人欺诈为由主张撤销合同，其理由和依据是：（1）没有建成的酒店出现在RCI酒店交换名录上，属于故意欺诈；（2）签约时被申请人故意隐瞒真实情况，告知申请人虚假内容，诱使申请人先付款后签约，属于故意欺诈；（3）被申请人的授权委托书和公开声明内容混乱，意在欺骗消费者；（4）泰达国际俱乐部组建程序不合法，被申请人以泰达国际俱乐部的名义对外签订合同属于故意欺骗消费者。

　　对于第一条理由，仲裁庭认为：申请人与被申请人签订了合同书，二者之间产生消费服务合同关系，为合同书之双方当事人，申请人成为被申请人分时度假消费的权益人；同时，申请人通过被申请人又加入了RCI（国际分时度假联盟组织）交换系统，成为RCI的会员，申请人与RCI之间亦产生了一个消费服务合同关系，此为不同的两个法律关系。申请人享受被申请人的消费服务只能直接与被申请人进行交易安排，而申请人享受RCI的消费服务则既可以通过被申请人的代理行为而与RCI进行交易安排，也可以直接与RCI进行交易安排；在通过被申请人而与RCI进行交易安排时，被申请人实际是申请人的代理人，其实施的行为性质为代理行为，若RCI不能进行交易安排或履行合同义务，应视为RCI的违约行为而非被申请人的违约行为。关于此点，在申请人与被申请人的合同书中有明确约定。合同书第4.1条约定：“RCI的交换规则和可交换的酒店可参阅由RCI国际交换公司提供的会员手册和度假村指南。RCI手册所作的任何承诺、义务仅限于该公司的承诺和义务。”申请人加入RCI的“申请书” 和RCI的“会籍条件”第5条“RCI与加盟度假村之间的关系”也规定：“RCI与加盟度假村、发展商、经销商或度假时间售卖人是个别的、无关的个体。” 该案纠纷的产生缘由是申请人通过被申请人申请入住RCI酒店交换名录上的位于海南省三亚市的编号分别为5713和5255的两家酒店，被申请人告之这两家酒店无法入住。经查，被申请人向申请人提供的权益人手册的酒店指南目录中并无上述两家酒店。申请人系依据RCI提供的2001－2002年度的酒店目录查找到并申请入住上述两家位于海南省三亚市的酒店。对此，仲裁庭认为：对编号为5713和5255的两家酒店的承诺系RCI的承诺而非被申请人的承诺，即使存在欺诈亦系RCI欺诈而非被申请人欺诈，何况RCI的酒店名录已经注明系2001－2002年度有效之名录，而申请人申请入住的时间却是2003年，故此，仅以RCI酒店名录上的两家酒店无法申请入住而认为被申请人欺诈显属证据不足。

　　申请人关于被申请人欺诈的第二条理由是：被申请人提供的权益人手册称RCI在100多个国家有3700多个可供自由交换的酒店；被申请人提供的“泰达国际度假俱乐部2003/2004年度联盟交换酒店名录”称其可供交换的酒店涵盖27个国家，而实际上当时我国开放出境旅游的国家只有21个，而且即便申请去这21个国家，按照权威部门的解释也必须随旅游团进出，个人是不能随意进出的，且出境后必须住宿旅游团指定的酒店。开庭审理时申请人提出：被申请人的行为是违反《中国公民出国旅游管理办法》的，因为根据该规定，任何人不得去旅游目的地以外的国家或地区旅游，而现在开放的旅游目的地国家只有28个，而非像被申请人所说的100多个。申请人由此认为被申请人构成欺诈。对此仲裁庭认为：权益人手册第二页的内容只是对国际度假交换网络的一种介绍，而非具体的权利义务条款，且“100多个国家、3700多个酒店”是RCI提供的数据而非被申请人提供的数据；《中国公民出国旅游管理办法》第2条内容为：“任何单位和个人不得组织中国公民到国务院旅游行政部门公布的出国旅游目的地国家以外的国家旅游。”其规定的是旅行社组织境外旅游业务时只能组织前往批准的国家和地区，但并非限制个人出国旅游。被申请人并不是如旅行社一类的旅游服务企业，其提供的产品并非旅游服务，而是酒店住宿及其交换方面的权益。所以不能以此认定被申请人构成欺诈。

　　申请人的开庭审理时同时提出：合同签订的当时，申请人是在被申请人的欺骗性的和煽动性的语言诱使下稀里糊涂签订合同的，被申请人使用了劝说、鼓动、引诱性的语言，使得申请人失去理智的判断，这也是被申请人构成欺诈的理由。对此，仲裁庭认为：被申请人在推销其分时度假产品时可能存在夸大其词的情形，但承购合同的条款约定是清楚无疑的，申请人作为完全民事行为能力人有义务也有能力在实际签订承购合同时详细认真阅读合同条款，并有权选择拒绝。至少到目前为止，没有证据证明申请人是在不自愿、被欺诈或被胁迫的情况下订立的合同，也无证据证明被申请人在承购合同中承诺的义务无法履行或拒绝履行。申请人提出是先付款后订立合同，并以此作为被申请人欺诈的理由之一，但证据显示承购合同的付款日期和签订日期为同一天，即2002年8月18日，所以申请人的这一论点不能成立。

　　申请人关于被申请人欺诈的第三条理由是：被申请人的《授权委托书》和《公开声明》内容混乱，意在欺骗消费者。对此，仲裁庭认为：自然人或法人通过代理人代理进行法律行为是正当的和有效的。被申请人通过其代理人世纪美景公司在郑州地区代理销售其分时度假产品，向代理人颁发了授权委托书，约定了代理事项的范围和权限，明确了代理期限，加盖了委托人的签章，是有效的授权行为；代理人根据授权进行的法律行为包括代理签订合同是合法有效的行为。申请人提出的“被申请人本身没有一间可供申请人住宿交换的酒店房间”的观点没有证据支持，而被申请人提供的权益人手册反映被申请人拥有“天津泰达国际酒店”作为权益人住宿和交换的酒店。所以，申请人关于被申请人的授权委托书和公开声明内容混乱且是玩弄文字游戏欺骗消费者的观点不能成立。

　　申请人关于被申请人欺诈的第四条理由是：泰达国际俱乐部组建程序不合法，而被申请人以泰达国际俱乐部的名义对外签订合同，属于欺诈消费者。对此，仲裁庭认为：其一，承购合同的签约主体并非泰达国际俱乐部，而是天津泰达度假交换有限公司，所以并无申请人所称的被申请人以泰达国际俱乐部的名义对外签订合同的事实；其二，“泰达国际俱乐部”并非享有实体权利义务的企业法人，而只是被申请人与其他组织共同组建的非法人组织，参加该组织的企业或事业单位各自独立经营，各自承担民事责任，这种协作方式法律并不禁止。最主要的是，被申请人并没有以泰达国际俱乐部的名义对外签订合同。所以，不能以此认定被申请人构成欺诈。

　　基于上述理由，仲裁庭认为申请人没有足够的证据和理由证明被申请人构成欺诈。对申请人提出的关于被申请人构成欺诈的主张和撤销合同的仲裁请求，仲裁庭不能支持。在撰写裁决书时，我特别写上了这样一段话：“合同欺诈与合同的拒绝履行或不适当履行是不同的概念。欺诈是在订立合同时故意隐瞒真实情况或故意提供虚假情况以诱使对方签订合同，其主观上以骗取财物为目的，其客观上不可能按照合同约定的条款履行其义务，换言之，其主观上无依合同条款履行全部义务之诚意，客观上无依合同条款履行全部义务之可能。而合同的拒绝履行或不适当履行仅是违约问题，不涉及欺诈。”

　　「注释」

　　1 新修改的《公司法》已经取消了关于公司对外投资总额受公司净资产比例限制即不能超过50％的规定。

　　2 商品房预售制度本身就是经济上非理性、法律上不公平的制度，开发商刚拿到规划许可证就可以通过销售房屋来融资，这在国外是不可想象的事情。由于预售制度的存在，不仅使得开发商能够将“空手套白狼”的神话变为现实，更重要的是使得商品房市场中的欺诈宣传、广告陷阱、重复销售、重复抵押等风险推给了购房人，大量的商品房纠纷缘此而生。

　　原载于《北京仲裁》第57辑，法律出版社2005年出版。

　　北京大学法学院·刘凯湘