司法考试刑法复习指导：共同犯罪

一、共同犯罪的成立条件

　　刑法第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

　　（一）二人以上

　　1.主要情形

　　（1）两个自然人之间，可以成立共同犯罪；

　　（2）两个单位之间，可以成立共同犯罪；

　　（3）单位与自然人之间，可以成立共同犯罪。

　　2.共犯人资格与共同犯罪中的“犯罪”概念

　　结论：共同犯罪中的“犯罪”可以是客观层次的“犯罪”概念，因而不具有责任年龄或责任能力的人可以成为共犯人（只是客观层次的“共犯人”），可以和有责任年龄、责任能力的人构成共同犯罪（只是客观层次的“犯罪”）。

　　（二）“共同”的含义——部分犯罪共同说

　　问题：成立共同犯罪，是否要求两人必须实施完全一致的犯罪？共同犯罪是否要求以符合同一个犯罪构成为前提？

　　例1，甲以杀人意图，乙以伤害意图，共同对丙施暴，甲起主要作用，乙起次要作用，致丙死亡。甲乙是否构成共同犯罪？

　　例2，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化成抢劫，并取得财物。甲乙是否构成共同犯罪？

　　犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人必须实施完全一致的犯罪。在犯罪共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人一罪”。上述两例，因为甲乙实施的是不同犯罪，所以都不构成共同犯罪。

　　行为共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人必须实施完全一致的犯罪，只要求有共同行为，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各自定各自的。在行为共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人数罪”。上述两例，因为甲乙有共同行为，所以都构成共同犯罪。

　　司法考试采用的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和故意（具有重合性质），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。上述例1，甲乙在故意伤害的范围内存在重合（因为杀害能够包含在伤害里），所以甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定故意杀人罪既遂，乙定故意伤害罪致人死亡。上述例2，甲乙在盗窃罪的范围内存在重合（甲教唆盗窃，乙实行盗窃），因此甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定盗窃罪（教唆犯既遂），乙定抢劫罪（实行犯既遂）。

　　（三）共同故意

　　共同犯罪要求有共同故意。共同故意包括两个内容：一是具有相同的犯罪故意，二是具有意思联络。

　　1.具有相同的犯罪故意

　　（1）表现形式：

　　① 直接故意 + 直接故意 = 共同故意

　　② 直接故意 + 间接故意 = 共同故意。

　　③ 间接故意 + 间接故意 = 共同故意。例如，夫妻俩看到孩子发高烧，没钱给孩子治病，相互推诿都不愿出去借钱给孩子治病，导致小孩死亡。夫妻俩构成共同犯罪，二者都是间接故意。

　　④ 故意 + 过失 ≠ 共同故意。

　　⑤ 过失 + 过失 ≠ 共同故意。第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”

　　（2）实行过限：这是指超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。

　　2.特别情形

　　（1）同时犯，是指两人缺乏意思联络，偶尔在同一场所、同一时间实施犯罪。同时犯因为缺乏意思联络，所以不构成共同犯罪，独立定罪。

　　（2）片面共犯，是指甲乙参与同一犯罪，甲认识到自己和乙在共同犯罪，而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪。三种情形：

　　一是片面实行，是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此不知情。

　　二是片面教唆，是指甲暗中教唆乙犯罪，乙没有认识到被教唆。

　　三是片面帮助，是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此不知情。

　　对于片面共犯，现阶段不承认片面实行、片面教唆成立共同犯罪，只承认片面帮助这种情形可以构成共同犯罪。具体结论表述是：因为甲为乙的故意杀人提供了片面帮助，与乙构成故意杀人罪的共同犯罪，对乙的危害结果承担既遂责任；但是因为乙不知情，与甲不构成共同犯罪，不适用共同犯罪的规定。

　　（三）共同行为

　　成立共同犯罪，要求有共同行为。

　　1.共同行为，既包括产生物理作用的行为，也包括产生心理作用的行为。例如甲与乙商议如何实施犯罪。这种共谋行为就是一种产生心理作用的行为。

　　2.共同行为包括实行行为、教唆行为、帮助行为。

　　3.共同行为包括：作为 + 作为，作为 + 不作为，不作为 + 不作为。

　　二、共同犯罪的理论分类

　　共同犯罪根据分工分类标准，可以将共犯人分为教唆犯、帮助犯、实行犯；根据作用分类标准，可以将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。总体上，前者在我国属于理论分类，后者在我国是法定分类。

　　（一）共同正犯

　　这是指两人以上共同实行犯罪，特点是实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。

　　责任承担原则：部分实行全部责任

　　这是指，甲仅实施一部分实行行为，乙丙实施了全部实行行为，但甲对乙丙的实行行为的后果要承担全部责任。

　　练习：02年。卷二。32题，甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？

　　A.由于证据不足，甲、乙均无罪

　　B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责

　　C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适

　　D.甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯

　　（二）间接正犯

　　这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。常考情形总结：

　　1.利用无责任年龄或责任能力的人。

　　2.利用他人不具有行为性的动作。

　　3.利用他人完全受胁迫的行为。

　　4.利用被害人的行为。利用、控制、操纵被害人使其自杀、自伤、自损财物，利用者是间接正犯。

　　（三）狭义共犯

　　1.教唆犯

　　这是指故意引起他人犯罪决意的人。

　　（1）教唆故意

　　表现形式：教唆故意包括直接故意和间接故意，但不包括过失，过失引起他人犯意，不成立教唆犯。

　　（2）教唆行为

　　第一，教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”。

　　第二，教唆行为的方式多种多样，包括胁迫。但是胁迫程度不能达到完全剥夺他人意志自由的程度，否则便成立间接正犯。

　　第三，教唆行为是引起他人犯罪故意的行为。如果只是将犯罪方法传授给他人，没有让他人实施犯罪的故意，只成立传授犯罪方法罪。

　　第四，间接教唆的，也按所教唆的罪定罪。

　　2.帮助犯

　　这是指帮助实行犯的人。

　　（1）帮助故意

　　① 帮助故意包括直接故意和间接故意。

　　② 如果明知自己的帮助行为不可能对实行犯有帮助，不成立帮助犯。

　　（2）帮助行为

　　① 帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。

　　② 帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。

　　③ 帮助行为包括作为方式和不作为方式。

　　④ 帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。

　　三、共同犯罪的法定分类

　　（一）主犯

　　第26条第1款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”

　　1. 主犯的分类：（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子。（2）其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　2. 主犯与首要分子的关系

　　第97条：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”

　　（1）首要分子分为：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。

　　（2）犯罪集团的主犯包括首要分子和其他起主要作用的犯罪分子。因此，犯罪集团的首要分子一定是主犯，但犯罪集团的主犯不一定是首要分子。

　　（3）聚众犯罪有两种情形：一是只处罚首要分子的聚众犯罪，例如第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。此时如果首要分子只有一人，则无共同犯罪而言。二是既处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪，例如第290条的聚众扰乱社会秩序罪。

　　当聚众犯罪中的首要分子有多人，那么起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。因此，聚众犯罪中的首要分子不一定都是主犯。反过来，聚众犯罪中的主犯也不一定是首要分子。因为聚众犯罪中其他参与者如果起主要作用，也可以是主犯。

　　总结：主犯与首要分子的关系：除了犯罪集团的首要分子一定是主犯外，其他情形下的首要分子和主犯都没有相互必然关系。

　　练习：05年。卷二。8题，根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？

　　A.首要分子只能是组织领导犯罪集团的人

　　B.首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子

　　C.首要分子都是主犯

　　D.首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯

　　3.主犯的处罚

　　（1）犯罪集团中的首要分子

　　第26条第3款：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第一，注意是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。第二，集团成员实施犯罪集团概括故意之内的罪行，首要分子即使不知情，也要承担责任。

　　（2）其他主犯

　　第26条第4款：“对于第3款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

　　（二）从犯

　　第27条第1款：“在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的，是从犯。”第2款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

　　注意：主犯与从犯的关系：共同犯罪中，可以只有主犯（须两个主犯），没有从犯；不可能只有从犯，没有主犯。

　　（三）胁从犯

　　胁从犯，是指被胁迫参加犯罪并起较小作用的人。