司法考试刑法复习指导：不作为犯的基本概念

一、作为与不作为的区分

　　作为，是指用积极的身体动作来违反禁止性规定。例如抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。

　　不作为，是指用消极的身体静止来违反义务性规定。例如，不解救被绑架、拐卖的妇女儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。

　　考眼：如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断标准：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。

　　二、不作为犯的种类

　　1.真正不作为犯

　　这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，刑法第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。注意，真正不作为犯只能由刑法明文规定。

　　2.不真正不作为犯

　　这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。

　　三、作为与不作为的关系

　　1.作为与不作为的竞合

　　这是指，一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出不同结论。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。

　　2.持有属于作为还是不作为？

　　结论：持有属于作为，也即，持有型犯罪都是作为犯。

　　3.作为、不作为与故意、过失的关系

　　结论：作为犯与故意犯罪没有必然对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然对应关系。既存在作为的过失犯罪，比如交通肇事罪，也存在不作为的故意犯罪，比如母亲故意不给婴儿喂养，活活饿死。