出入境刑事制裁的“假想敌”应调整

　　从周边国家进入我国的非法移民主要大多数为低层次的一般劳动力，大部分人的目的是通过非法务工而谋生，但是，从事走私、贩卖毒品、抢劫、卖淫、拐卖妇女、诈骗等犯罪的情况也越来越多。近年来较为突出的越南、朝鲜等妇女非法入境后与中国公民非法同居、结婚生育的现象日益增多，加大了中国人口和就业压力。

　　2005年的数据显示，从1995年到2000年间，查处非法入境、非法居留、非法就业的“三非”外国人8.5万人；从1995年到2005年10年间，中国警方共遣返“三非”外国人6.3万人次；而据香港《文汇报》称，仅2006年一年中国就查获并遣返了“三非”外国人1.6万人；公安部的有关资料显示：2007年“三非”外国人超过2万人。目前据公安部的保守估计，在我国境内的外国非法移民已经达到十几万人。

　　从世界各国的刑事立法来整体分析，国外偷渡犯罪的立法假想对象，虽然会兼顾到本国人的非法出境问题，但是，假想对象主要是外国人而不是本国人，刑事制裁的主要对象是外国人的非法入境、非法工作、非法居留、非法活动等，对于本国公民的非法出境行为往往涉及较少。

　　几十年以来，我国刑事立法和司法中偷渡犯罪的假想敌，被毫无疑问地预设为本国人，严厉制裁本国人的非法出境。虽然，刑法典第六章第三节的“妨害国(边)境管理罪”中的罪名从解释学上可以理解为兼顾了非法入境和非法出境，在观念上和司法实践中，实际上一直是以防范本国人偷渡出境为主。也就是说，直到今天，我国司法实践中基本上是将偷越国(边)境的犯罪一概理解为以中国人为假想敌的犯罪。打击本国人非法出境的观念是如此之深，以致于在刑法学界和最高司法机关都承认“隐性偷渡”的概念：对于持以虚假理由骗取的真实、合法的外国签证等出入境证件，目的在于非法出境的，能否构成犯罪的问题，理论界和司法实践部门的多数观点，毫不迟疑地认为应当以犯罪论；而最高法院研究室的署名文章更是直接指出：对于行为人以偷越国(边)境为目的，借劳务输出、经贸往来等名义，骗取护照、签证出境，前往第二国，再以第二国为中转前往第三国的，应当认定为预备犯，以偷越国(边)境罪追究刑事责任。

　　伴随着中国大国地位的逐渐确立，刑事立法和司法观念应当及时转型和调整，从严厉制裁本国人的非法出境，逐渐转向兼而制裁外国人非法入境，最终转向以严厉制裁外国人非法入境为主。

　　从刑法立法的角度来看，今后不仅要格外关注外国人的非法入境问题，更要从刑事立法上关注外国人非法入境后的后续性行为。

　　首先，严厉打击外国人入境后实施的犯罪行为。

　　对于外国人入境后的行为，目前中国刑事立法没有特殊规定，实际上是适用和本国人犯罪一样的法律，当然，这体现了一种非歧视原则。但是，应当看到，外国人入境后的行为，可以分为两种情况：(1)入境后实施了犯罪行为，对于此种情况，一视同仁是可以的；但是，客观上，我们刑事立法上对于外国人在外犯罪是存在着一种惯性化的、不公平的“片面的最惠国”待遇的：刑事诉讼法第二十条规定：外国人犯罪的刑事案件，只有中级人民法院才有一审的管辖权，基层法院没有管辖权。客观地讲，此种缺乏对等原则的、片面的立法照顾是不妥的，应当及时加以修正。(2)入境后的非法滞留、活动、工作等。尽管出入境管理部门一直有人建议，此类活动应当一律以犯罪论。但是，从刑事政策上讲，刑事立法上可以不评价合法或者非法入境后的简单非法滞留行为，理由是：其一，对于涉嫌偷越国境犯罪的非法入境者而言，后续性的此类行为是一种不可罚的事后行为，只需要严厉制裁其非法入境即可；其二，对于合法入境者而言，此种行为完全可以通过遣送出境并拒绝再次入境、行政处罚等方式来评价，在我们这样一个“违法”和“犯罪”二元化立法的国家，将其设置为行政违法行为加以制裁已经足矣，完全没有必要上升到刑事犯罪的高度。

　　其次，打击本国人协助外国人的非法居留、非法就业等行为。

　　现行刑法第六章第三节的“妨害国(边)境管理罪”，从罪名体系上看，虽然“偷越国(边)境罪”是一个核心罪名，但是，这一罪名是该节中法定刑最低的一个罪名，最高刑只有1年有期徒刑，而组织他人偷越国(边)罪的最高刑则是无期徒刑。也就是说，长期以来中国惩治偷越国(边)犯罪的刑事政策，是以打击组织、帮助他人偷越国(边)的行为为核心，应当说，这也是国际社会的通例。

　　但是，应当注意到的另外一个通例是，多数国家的刑事立法，都对于协助外国人非法入境的组织、帮助、接收、容留等行为加以刑事制裁。伴随着在华“三非”外国人的快速增加，在刑事立法适度考虑此类非法协助行为的入罪化，不容回避。

 中国政法大学研究生院副院长  于志刚