听证理论的本土化实践

【正文】
    

    一、引言

    在中国人看来，听证是一个不折不扣的舶来品。在行政法学者看来，《行政处罚法》的一个突出成就，就是充分汲取了普通法中的正当程序元素，彻底改造了传统的偏重实质正义、视程序为“手续”的观念。

    要谈听证的由来，就绕不开英国。在英国行政法上，听证是与自然正义（natural justice）和正当程序（due process）密切相关的， [1] 构成了正当程序的两个最基本要素之一。 [2] 韦德（H. W. R. Wade）和福赛（C. Forsyth）甚至认为，听取双方意见（听证）最能够体现自然正义原则，因为它几乎包揽了所有的正当程序问题，甚至可以把无偏见也包容进来，因为公正的听证本身就必须是无偏见的听证。现在之所以两者是分开的，是对传统二元论遵从的结果。 [3] 可以说，所有这些理论，对于当代的中国学者来说，都是耳熟能详，甚至可以说是被“照单全收”了。

    在学者与立法者的共同努力下，听证自《行政处罚法》首次引入之后，陆续被推广到许可、立法程序和公共决策领域。经过十多年的宣传、实践和规范，行政机关、公众和媒体也都广泛接受了这一制度，它也逐渐融入了公共权力运行机制，开始成为公众参与和评价的一种主要形式。2002年1月12日“2002年春运铁路票价听证会”在北京举行；2004年9月3日北京市人大召开了首次立法听证会，就当时社会舆论最为关注且争议最为激烈的《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法(征求意见稿)》听取意见；2005年4月13日国家环境保护总局举行了“圆明园湖底防渗工程公众听证会”；2007年12月14日中国保监会举行“机动车交通事故责任强制保险费率调整听证会”，??。听证也激发了学者们研究的热情，据不完全统计，1997年至2007年间，专门研究听证问题的著作就有8本，发表在核心刊物的专题论文有38篇，其他有关论文或者在行政程序中涉及到听证的著作恐怕要以百篇计。

    由于听证的类型很多，有立法听证、公开决策听证，也有行政行为的听证。其中有共性，也不乏个性，笼统的研究恐怕未必合适。所以在本文中，我更侧重对行政行为听证的思考，反思在中国情境下的听证问题，以求发现、积累我们自己的话语和本土化路径。首先，我将简单地介绍关于要不要引入听证的争议，给出一个要谨慎扩大听证适用范围的基本判断。其次，我将着重论述听证运作的要点和实践问题。接下来，我将着重分析行政行为中的听证为什么时灵时不灵、问题的症结在哪里、如何走出困境。最后，我会分析违背听证程序要求的法律后果。

    二、关于引入听证的争议

    在《行政处罚法》立法中，“无论是人大立法的工作人员，还是审议该法的人大代表，大多对‘听证程序’寄予了超出该法范围的热望。” [4] 当然，这中间还可以看到学者的身影。但是，从当时立法机关征求草案意见的有关材料看， [5] 实践部门的很多同志却不理解听证，甚至反对引入听证，其理由大致有两个：一是听证会给当前办案经费和人力不足的基层带来很大的负担。二是我们已经有了行政复议、行政诉讼和国家赔偿，对相对人的权益保障已经很充分了，为何还要听证？岂不是画蛇添足、多此一举？在我看来，上述看法或许夹杂着一种不知听证为何物的误读，但却未必都是非理性、自私的（不带贬义）。

    1、对听证功能的误读

    听证的功能决不是行政复议、行政诉讼和国家赔偿所能替代的，它有着自己独特的、积极的救济功能。我们知道，行政复议和行政诉讼都是事后对相对人权利的救济制度，它们对相对人最为有效的救济就是撤销违法行政行为，不再执行违法的行政行为，使相对人仍然处于原先的初始状态，或者通过执行回转，把相对人受侵害的状态再恢复到原先未被侵害的状态。但是，如果违法的行政行为已经执行，并且对相对人造成了不可恢复性的损害，比如，已经执行行政拘留三天了，这时即便撤销违法的行政行为，也无法恢复初始状态，因为损害的事实（被关三天）已经成就。法院或复议机关只能退而求其次，为以后的行政赔偿作出确认违法的判决（裁决）。从这个意义上说，行政赔偿实际上是行政复议和行政诉讼的救济功能已经射程不足之下的补充。

    对此，英国学者J.F.Garner和L.N.Brown有过一段非常精辟的论述：“当公民面对即成事实时，依法行政原则和公民要求撤销违法行政行为的权利几乎没有什么价值，在这种情况下，撤销之所以几乎没有价值，是因为，要么没有什么行为可以撤销，要么行政机关作出的决定已发生法律效力并对公民造成损害，惟一救济方法就是取得对损害的赔偿。” [6]

    成问题的是，现行的国家赔偿制度又是抚慰性的赔偿，对当事人的救济是很不充分的。麻旦旦“处女嫖娼案”就很能说明问题。 [7] 而且，即便是提高赔偿的数额，究竟能不能达到当事人的预期，抹平当事人的痛楚，有的时候仍然是有疑问的。

    所以，无论是行政复议、行政诉讼也好，还是行政赔偿也好，对相对人的救济都是事后的、有限的。现代行政法就思考能不能有更好、更周全的办法来保障相对人的合法权益？其中的一个结论就是增加事中的救济，把法院的听审制度引入到行政程序当中来，在作出行政决定之前，先走一下类似于法院的听审程序，就能够减少错案发生的几率。于是便有了听证的兴盛。或者说，人们刻意赋予了听证这样的使命。

    2、应对稀缺资源的立法策略

    实际上，听证不但有助于行政机关查清案件事实、准确适用法律，而且成本并不像实践部门的同志所顾虑的那样很高，相反，听证是可以很经济、很简化的，从总体上、从整个行政过程看，听证不但不会增加行政成本，反而会降低行政成本。因为如果我们抓住、抓好了听证的环节，就能够减少冤假错案，就能够避免很多不必要的行政复议、诉讼和赔偿。从这个意义上说，听证不仅没有增加行政成本，反而是降低了行政成本。因为应付复议、诉讼、赔偿，还有百姓的上访告状，更加牵扯行政机关的精力，耗时费力，成本更大。

    当然，这是从宏观层面上总成本和总效益的核算，而且是假定会连锁地出现未来的行政救济问题。但对于更注重眼前和当下的行政机关来说，听证终究还要花成本的。对于实践部门基于稀缺资源的顾虑，我们无法简单的“一笑而过”（那英的歌名）、置之不理。因为当前，公共资源稀缺，执法任务却很繁重，是行政机关面临的普遍性问题，已经让行政机关愁眉不展、疲于奔命了。以北京城市管理综合执法局为例，该局是市政管委下属的二级局，有5000名执法人员，负责13个领域285项管理职能。 [8] 在2004年的调查中，86.6%被访的执法人员认为分队人员配备不充足。2007年调查显示，这一比例尽管下降了5.5个百分点，但仍有81.1%的被调查者称其所在分队的人员数量不足。即各区县城管分队编制不足的状况并没有得到显著改善。其中，30.8%的人认为人员“不是偏少，而是过少”。特别是东城（60%）、西城（60%）、崇文（63.2%）、宣武（60%）以及房山（58.8%）的城管分队中，多达六成左右的被调查者认为其分队人员数量严重不足。47.4%的城管人员工作量接近或达到了满负荷（90%～100%），28.5%的人员工作量已经超出其满负荷的1.5～3倍。以至于27.7%的被调查者“不堪负荷，希望能转岗或转行或者早点儿退休”，不愿意继续从事城管综合执法工作了。 [9]

    让人感到欣慰的是，《行政处罚法》在适用听证的案件范围上持比较审慎的态度。全国人大法工委副主任张世诚在介绍《行政处罚法》立法情况时就说：“考虑到我国实施听证制度还没有经验，各种行政处罚都进入听证程序还不具备条件，根据我国的实际情况，将听证作为一般程序的一种特殊情况，只是对责令停产停业、吊销许可证或者执照以及罚款数额较大的几种行政处罚，并且应当事人的要求，才举行听证，而不是所有的行政处罚都要经过听证程序。” [11] 谨慎的原因，立法者只强调了“经验不足”，但公共资源稀缺是一个长期存在的客观事实，应该也是一个重要理由，立法者不可能熟视无睹、无动于衷。或许，它被有意或无意地隐匿了，没有摆到台面上来？

    “审慎的态度”体现在立法技术与实施上，就是采取了渐进式的、开放式的策略。先控制适用案件范围，然后根据公众对权利要求的攀升、行政机关的承受能力等，通过两个路径来逐渐拉张：一是对“较大数额罚款等行政处罚”的逐步扩大解释，二是由法律、法规和规章规定更多的案件类型。 [12]

    比如，对“较大数额罚款”的解释，考虑到实践部门的实际承受能力，一般是控制在“对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款，对违反边防出入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款”。对依据地方性法规或者地方人民政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行，体现出灵活性。

    又比如，对于没收较大数额的违法所得或者非法财物，是否适用听证？《行政处罚法》第42条没有明确规定，一些地方公安机关就此问题请示公安部。公安部也向最高人民法院行政庭咨询，并请示全国人大法工委，得到的答复都是：《行政处罚法》第42条第1款规定的听证范围是“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”，这里的“等”是开放式的不完全列举，没收较大数额的违法所得或者非法财物，都相对人的权益影响很大，所以，应当属于“等”之列。 [13] 2004年最高人民法院在《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：“人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”

    自《行政处罚法》之后，听证开始在各种行政领域与作用中活跃起来，确认的路径是多样的。与《行政处罚法》一样，《行政许可法》确认了听证。更值得注意的是，国务院在2004年《全面推进依法行政实施纲要》中明确要求，“对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。”对重大事项的不确定表述，尽管其宣示意味大于强制性，但必然也会鼓励行政机构尽量扩张听证的适用范围。而且，从近年来行政审判的实践看，法院也愿意把正当程序引入到行政领域之中。如果一个案件中显然违反了正当程序的基本要求，没有给当事人一个辩解的机会，法院也会断然否定该行政行为。比如，“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”（《最高人民法院公报》2004年第8期）就是一个例子。 [14]

    但是，上述努力并没有带来听证在行政法领域的“雪崩”，其中或许也不乏因为公共资源稀缺使得行政机关消极抵制的结果； [15] 也可能是程序性救济对当事人仅是“口惠而实不至”，无法激发当事人起诉热情，进而也无法形成对行政机关持续的压力；或许是因为实践中的听证时灵时不灵，让人们逐渐丧失信心。所以，我们必须清醒的认识到，尽管我们有尽快推广听证的坚定决心，却不能操之过急，要容许行政机关逐渐适应，要有一个渐进的过程。当下更迫切要解决的应该是听证的效益而非规模。

    三、制度构建与运作要点

    1、制度构建

    《行政处罚法》对听证程序做出专门一节规定，共2条。为进一步贯彻落实上述规定，很多部委、地方人大及其常委会、地方人民政府纷纷出台了有关听证的详细规定，有的是专门性立法，有的是在程序规定之中设专章（专节）规定。我们在北大法宝上搜索发现，专门的地方性法规10个，部门规章31个，地方人民政府规章的数量更大，我们没有做进一步的统计。

    那么，制度是如何具体构建的呢？我选取一个我比较熟悉的样本——《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年3月29日公安部部长办公会议通过），和《行政处罚法》作一个比对。《公安机关办理行政案件程序规定》用了专门一章规定听证，条文数多达34条（从第97条至第130条）。其中制度是如何细密化，如何具体搭建起来的，我们可以见下面的表格3－1。

    表格3－1  《行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》对听证规定的对比

行政处罚法	公安机关办理行政案件程序规定
听证案件范围	Ö
听证告知	Ö
申请听证的期限	放弃或撤回申请的处理
	行政机关决定受理听证申请的期限
	Ö
通知听证的期限	举行听证的期限
	延期
	Ö
公开听证	Ö
听证主持人	主持人的人数
	主持人的指定方式
	主持人的职权
回避	Ö
委托代理人	听证参加人范围
	当事人权利
	第三人
	听证参加人义务
听证步骤（申辩）	合并听证
	具体听证步骤（宣读、出示证据、质证、辩论、最后陈述）
	中止听证
	终止听证
	听证纪律与相应措施
笔录	笔录具体内容
	听证报告书和内容
费用	—
禁止因申辩加重处罚	不得因违法嫌疑人提出听证要求而加重处罚
－	案卷排他主义

    1、“Ö”指两者规定相同。

    2、“—”指没有规定。

    这种细密化的特点及问题有以下两点：

    第一，基本上都是按照正式听证（formal hearing）来塑造，对非正式听证（informal hearing）关注不够。很多学者把听取当事人辩解理解为非正式听证。其实不然。在西方还存在着一种简约化的非法庭式的听证，这才是我们说的非正式听证。在我看来，非正式与正式听证同样重要。就是在像美国和日本等极其推崇听证制度的西方国家，有关的实证研究也表明，行政机关大部分走的都是非正式的听证程序，是简易的听证程序，很少走像法院那样的正式程序。

    第二，模仿法院的庭审程序痕迹明显，对行政程序本身的特征关注不够。有的规定甚至违背了行政程序的基本原理，比如，《公安机关办理行政案件程序规定》第125条规定：“听证参加人和旁听人员应当遵守听证会场纪律。对违反听证会场纪律的，听证主持人应当警告制止；对不听制止，干扰听证正常进行的旁听人员，责令其退场。”而扰乱听证程序，是在行政过程中发生的，完全可以按照《治安管理处罚法》第23条第1项“扰乱国家机关、企事业单位正常工作秩序”处置。

    2、运作要点

    当前在实施听证制度上，要防止和警惕在行政立法和实践中出现的一种不良倾向，把行政法上的听证搞得异常复杂、酷似法院的听审。过分追求形式主义，比如场所的建设规模，搞文牍主义，必然会增加很多不必要的行政成本，造成基层不堪重负。可能也正是因为现在实践显露出来的不良倾向，使很多人、甚至包括一些法律工作者都认为在我国进一步推广听证制度为时过早，而应该更进一步地压缩、限制听证的适用范围。其实，在我看来，只要紧紧抓住听证的以下三个本质环节，就足以达到听证的目的，没有必要把形式和程序人为地搞得那么复杂。

    首先，听证的实质就是听取当事人辩解。听证只不过是在更加正式的场合上，通过当事人与行政机关之间（必要时还包括证人、鉴定人等）的陈述、辩论与对质，来进一步查清事实，准确适用法律，吸收当事人合理的意见和可靠的证据，向当事人解释不采纳其主张的理由和依据，保证办案的准确性、正确性。

    其次，听证是在非本案的调查人员主持下听取当事人辩解。它比让本案调查人员来听取当事人意见效果更好。因为本案调查人员可能在案件的调查过程中已经形成了自己的看法，有先入为主的问题。而由非本案调查人员来主持听取当事人辩解，更加中立，能够提高听证的质量与公信力。

    最后，听证是在法律工作者参与下进行的。在听证中，我们允许当事人聘请律师或者让熟悉法律的亲朋好友来帮助他（她）辩解。 [16] 由于实践中行政执法的对象往往是一些文化素质不高、不懂法、不知法的人员，即使行政机关告知其处罚的事实、理由和依据，当事人恐怕也不能很好地理解其中的法律规定。让他们自己来辩，往往质量不高，辩不到点子上去。如果由律师、懂法律的亲朋好友来帮助辩解，能够提高辩论的质量。这对行政机关全面地认定事实、准确地适用法律无疑也是非常有价值的。

    为了保证听证能够取得实效，行政处罚决定必须是在经过听证的证据基础上作出，任何未在听证中出示的、未经过质证的证据都不能援用。听证中不需要严格适用像法院那样的证据规则（the rule of evidence），对证据的要求和采信标准要比法院来得低。也就是说，只要证据具有某种证明的价值（probative value），就可以采信。当然，在采信行政机关提供的有证明价值的证据之前，应当向申请人出示，并且听取其意见。在某些案件中，还必须对证人证言进行质证。 [17]

    正像丹宁（Lord Denning）指出的，如果听证权要真成那么一回事，就必须包含着这样一种权利，当事人要有权知道针对他的案件。他必须知道有哪些证据？影响他的决定是怎么说的？他要有公正的机会去纠正、去辩驳。 [18] 为此，听证还会延伸出一些很重要的权利与义务，比如，必须留给当事人一个合理的时间，让他准备听证会上的答辩。

    四、怎么才管用？

    听证在实践中似乎时灵、时不灵。有相当成功的事例，比如，上海市1996年10月1日至2000年6月30日间的131次行政处罚听证中，要求复议或诉讼的案件只占5.3%； [19] 当然也不乏听证可能流于形式、让人望而却步的例子，比如，九江丽景湾项目案。 [20]

    让我感兴趣的是，为什么有的当事人会对听证失去信心？是不是听证制度本身存在着瑕疵？还是在中国特有的情境之下，听证还需要别的什么元素？或者是现有的一些元素还权重、强化得不够？

    可以说，经过这么多年的学术研究与积累，我们对西方的听证制度已经有了比较深入的了解。在制度的引入中，我们发现，基本的因素并不缺失，制度的模仿似乎已惟妙惟肖。那么，为什么实践的运转仍然有时让当事人信心不足？似乎这里更多的是中国情境下的问题了，需要我们耐住性子、沉下心来认真观察和分析我国的实践。从阅读有关实证研究文献，以及我个人的体察看，除了我在另外一篇文章中谈到的“要赋予听证解决纠纷的使命”、“行政机关有无诚意至关重要”外， [21] 还有几点值得关注：

    第一，正当程序需要明晰的实体法规则来补强。

    听证只是提供了一个双方博弈的场所，但是，能否真正形成一种融合了双方意愿的妥当的决定，却在很大程度上取决于双方的博弈能力。但是，我们从实践中发现，面对着行政机关天然的强大优势，当事人实在缺乏有力的砝码，不能有效的讨价还价。纯粹靠双方在程序中的博弈似乎很难实现对行政权的有效控制，很难真正解决行政纠纷。 [22]

    这是因为，与西方社会相比，我们缺少一个成熟的、能够真正与行政机关对峙的社会结构，能够有效影响、并能施加作用于行政机关的社会结构。 [23] 因此，把听证放到这样的场域中运行，自然不免有时会不尽如意。

    但是，假如有更加客观和明确细微的规范，哪怕是行政机关自己制定的行为规则，也会使上述情况大为改观。因为行政机关自己制定的行为规则，对其本身产生了作茧自缚的效应，也为双方的谈判提供了客观的依据，能够增强当事人的抗辩能力，改善博弈的效果。可以说，规则越明晰，行政恣意越会受到挤压，裁量误差越能接近当事人的容忍度，博弈也就越能取得成效。 [24] 所以，我有一个强烈的感觉，正当程序在中国现阶段的有效实施，很大程度上还必须依赖明晰的实体法规则。

    第二，充分关注影响我们接受听证的因子。

    我们还必须敏锐地捕捉到一些影响听证的因素，一些在中国情境下显得比较重要的、也是让实践部门为什么不乐意接受听证的影响因子，并作出相应的有效应对。比如，流动人口对听证的影响。

    随着市场经济的实施和社会经济的发展，人口流动加剧， [25] 流动人口的管理问题成为当前行政执法中比较棘手的问题，也对很多的制度运转都带来了挑战和难题。

    以警察法领域为例，2004年，全国公安机关共查处流动人口治安案件68.7万起，占查处治安案件总数的12.7%。 [26] 在听证上，很多基层公安机关比较担心，给这些人听证，从告知、听证的申请、决定受理到送达听证通知书、举行听证，大概有十二天时间，在这十二天时间里，对这些居无定所的人群，没有有效的控制手段。当事人如果利用听证的机会逃跑了，怎么办？假如被处罚人在听证期间逃逸，受害人就极可能因不满而上访。

    实践的对策就是，在告知当事人听证的权利之时，询问当事人的意见，如果对方表示不要求听证，就立刻作出裁决，并且执行。《公安机关办理行政案件程序规定》也认可了这种做法，第109条规定：“违法嫌疑人放弃听证或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证申请有效期限内，应当允许”。言下之意，只要违法嫌疑人明确表示放弃听证，公安机关就可不必等三天期限，立刻作出行政处罚裁决。实践中因为相对人素质一般比较差，不懂法、不知法者居多，根本不知听证为何物，有何用处，行政机关也不多做解释，当事人常放弃听证权利，所以，上述做法有时也能“行得通”。

    但是，这个规定只是缓解了实践的窘境，却没有根本解决问题。因为如果当事人先前表示不要求听证，过后又提出听证要求，时间又没有超过三天，还必须接受其申请，那么，这三天又怎么控制当事人呢？所以，“听证是个好东西”，但是实践部门却“想说爱你不容易”。我们只有对流动人口的处理问题予以特别关注，并进行有针对性的制度设计，才能够让实践部门真正接纳听证。

    第三，信息公开能够补强博弈能力。

    从听证衍生出的说明理由要求，实际上也是信息公开的一种微观结构，但是，在行政决定的作出过程中，如果信息公开仅仅局限于说明理由，是非常不充分的。因为，说明理由虽然应该是在法律的框架之内进行，应该是在“要件——效果”结构之中针对个案作出抉择，但是，毕竟是一种判断与选择。如果有关法律规则的信息不公开，相对人对行政机关内部关于权力行使的各种行政解释和规范性文件也就无从知晓，行政机关就有可能利用这种信息不对称而挑选或裁剪规则。实践的表征就是，决定者一般总能找到在法律上似乎站得住脚的理由。而信息的不对称又会使得相对人的辩驳能力下降。

    所以，充分的信息公开就像阳光一样，让行政机关在“玻璃房”（glass house）里操作权力、形成行政决定，在相对人与公众的监督之下，它也就无法任意裁剪法律规则，相对人也能够与行政机关在一个起跑线上选择和判断规则，才能有平等对话的可能。

    五、不遵守的法律后果

    《行政处罚法》第3条第2款和第41条是相当引人注目的，它第一次对违反行政程序的法律后果做出了直观的明确规定，让那些对保护相对人合法权益具有实质意义的程序真正获得了法律的生命力，其意义不容低估。

    1、不成立就是无效吗？

    第41条似乎受到了民法和合同法的强烈影响，采纳了“不成立”的概念。 [27] 但有意思的是，在同一部法律里，第41条和第3条第2款规定明显不一致。照理来讲，第3条第2款规定的是基本原则——“不遵守法定程序的，行政处罚无效”，第41条只是规定若干特定行政程序的违反效果，也应该归于无效，怎么会是“不成立”呢？这里的“不成立”，显然与学术上所说的“行政行为不成立”不相符，这一下子把水搅混了，让人如坠五里雾中。那么，第41条的“不成立”是不是在第3条第2款的“无效”之外又剥离出来的另外一个层次？还是都是一回事，只是表述不同而已？

    我们从当时的立法说明中似乎也没有体察出这种分别的特殊意义。全国人大常委会秘书长曹志在1996年3月12日第八届全国人民代表大会第四次会议上就《行政处罚法（草案）》所做的说明中指出：“拒绝当事人申辩或者听证，不得决定处罚。所以要这样做，一是，可以使行政机关在作出行政处罚时，注意以事实为根据、以法律为准绳，防止和减少错误。二是，事先告诉当事人，由当事人申辩包括要求听证，有利于当事人维护自己的合法权利。三是，符合重在教育的原则，使当事人知道自己哪些行为违反了法律，有利于提高法制观念。” 有意思的是，立法者本身也回避了“不成立”的表述，而改换成“不得决定处罚”，这种反常是否也意味着只是表述的选择习惯不同，没有更深的法律意义？而且从中，尤其是第一、二个理由中，我们可以推测，之所以要让行政决定“不成立”，主要是因为从合成行政行为看，没有听取当事人辩解，意味着在事实的认定上就缺少了来自当事人一方的信息，无法与行政机关信息对质、辨别和过滤，所以，可以推定为事实不清。而事实不清的结果，当然是撤销行政行为，而不是什么“不成立”。

    所以，在我看来，“不成立”和“无效”之分，是没有实质意义的。我宁愿把第41条理解为是一种不同表述，是一种立法上的技术差错。

    2、过分简约化？

    第3条第2款把“不遵守法定程序的”，统统归于“无效”，第41条把“没有听取当事人的陈述、申辩的”，统统归于“不成立”。之所以如此，主要是为了能够进一步强化行政机关自觉遵守行政程序的意识。这种观念似乎在《行政处罚法》实施之初比较强烈。《最高人民法院公报》在当时刊登的“平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案”（1997年第2期）中，法院就很强硬地宣布，“程序上违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理。”

    但是，经过这些年的实践，我们也在反思，是否“只要违反法定程序都一律导致行政行为无效、被撤销”？在我看来，这显然是把问题简单化、单一化的一种做法，会人为地增加不必要的行政成本，对相对人也不见得总是有实际的收益，也不完全符合现代行政法发展的实际。

    从近年来普通法的法院判例和理论发展来看，也不排除特殊情况下，可以不执行听证程序，只要没有违反“无偏见”之程序要求，仍然符合自然正义之要求。如果行政机关没有听证，法院又觉得在该案中听不听证对于最终的结果来说都没有多大的影响，那么，法院也不会以程序违法撤销行政决定。 [28] 德国人走得更远。德国《行政程序法》（Law on Administrative Procedure, Verwaltungserfahrensgesetz, VwVfG）S. 45（1）甚至允许行政机关对“没有对行政行为作出必要的理由说明（omission of a necessary statement of reasons for the administrative act）”、“缺少义务性听证（ omission of an obligatory hearing）”进行治愈。 [29] 在我们看来，这些程序瑕疵已经不是一般可以容忍的瑕疵，它们对相对人权利都会产生实质性影响，绝对不是“治愈”问题，而应该是判决撤销。

    不管怎么说，违反行政程序导致的法律后果应该是多样化的，对轻微的瑕疵，可以采取治愈；对程序违法，可以撤销。照理来讲，违反听证也会产生类似的多元化结果。那么，我们是不是还要继续坚持“拒绝听证，行政行为就不成立”的观点呢？在我看来，恐怕在一段时期内还是有必要，因为听证虽已“生根”，但尚未完全“开花”，采取较为严厉的姿态能够产生比较好的制度效应。

    如果因为没有给予公正的听证机会而导致行政决定被撤销或者被宣告无效，法院会责令行政机关重新听证。行政机关应该以尽可能公正的方式组织听证。如果行政机关迅速实施了听证，而且重新对所有的问题进行了考虑，在给予当事人适当的机会陈述其意见之后，所做出的行政决定将是有效的。 [30]

    六、结束语

    在中国情境下的实践已经让听证这个舶来品越来越具有了本土的气息，逐渐适应这块水土，表现为越来越多的形态，适用的领域也愈加广泛。由于听证形态的复杂多样，恐怕很难在一种理论模型中解决所有问题，需要我们耐下心来，进行逐一的类别分析与实证研究，及时总结出我国实践的经验，迅速积累我们自己的话语与实现进路。

    另外，我更感兴趣的是，我们还可以赋予听证其他什么样的妙用呢？我觉得，未来的听证制度是否可以进一步通过职能分离原则和正当程序，赋予其确认案件事实的基本功能，缓解实践中案件事实难以查清，而问题又不能不解决的窘境，并使得行政诉讼基本上成为法律审，除非当事人有证据证明听证认定的事实是有问题的。 [31]

【作者简介】
余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。

【注释】
[1] 在英国的学术发展史和法院判例之中，还出现了另外一个价值尺度，即公正行事（acting fairly），也可以视为听证的理论基础。但正像韦德（H. W. R. Wade）和福赛（C. Forsyth）指出的，公正行事和自然正义实际上没有什么区别，可以相互替代，都是用来描述一个灵活的原则，其内涵可以随着权力的性质和案件的情形而变化。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, Administrative Law, Clarendon Press. Oxford, 1994, p.515.
[2] 两个基本要素，一个是听取另一方意见（hearing, audi alteram partem），另外一个是无偏见（unbiase, nemo judex in causa sua）。
[3] Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.494.
[4] 鲍静：“双面的碑——《中华人民共和国行政处罚法（草案）》速写”，载于《中国行政管理》1996年第4期。
[5] 我必须感谢我的导师皮纯协教授，当时他参加了《行政处罚法》的立法起草工作，所以，我能够看到很多立法机关征求各方面的意见材料。
[6] Cf. J.F.Garner & L.N.Brown, French Administrative Law, Butterworths, 1983, p.114.
[7] 参见，余凌云：《行政法案例分析和研究方法》，中国人民大学出版社2008年版，第117～125页。
[8] 马怀德、王柱国：“城管执法的问题与挑战——北京市城市管理综合行政执法调研报告”，载于《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。
[9] 参见，首都社会经济发展研究所课题组：“北京市城管系统基层建设情况的分析报告”，中央民族大学法学院暨综合行政执法体制研究课题组于2008年1月12日在北京召开的“综合行政执法体制学术研讨会”资料。感谢熊文钊教授、张步峰博士提供有关资料。
[10] 引自，首都社会经济发展研究所课题组：“北京市城管系统基层建设情况的分析报告”，中央民族大学法学院暨综合行政执法体制研究课题组于2008年1月12日在北京召开的“综合行政执法体制学术研讨会”资料。
[11] 张世诚：“关于《中华人民共和国行政处罚法》的主要问题（6）”，载于《中国行政管理》1996年第11期。
[12] 不少学者认为，只有那些涉及国家安全的决定、紧急情况、行政执行行为、批量行政行为和根据技术标准而为的羁束行政行为等不适用听证程序。参见，章剑生：“公正、公开的行政处罚及其保障——行政处罚听证研讨会综述”，载于《行政法学研究》1997年第4期。在英国，也存在一些行政决定不需要听证的，称为无须听证的决定（deciding without hearing）。那么，哪些行政决定不要听证呢？一般取决于三个因素：一是授权法的规定；二是行政职能的种类（the type of function being performed）；三是决定者的性质（the nature of decision-maker）。基于公共健康或安全而采取的紧急行动，比如，将正在销售之中的变质猪肉收缴、销毁，或者命令将传染病人转院，一般是不要经过听证的。另外，在有些非紧急情况下采取的行动，也不需要听证。比如，贸易部门派人对某公司的某些可疑问题进行调查，尽管这可能会对公司的名誉造成损害，但是，事先的听证将不利于调查目的的实现。Cf. P. P. Craig, Administrative Law, London. Sweet & Maxwell, 1999, p.438.
[13] 参见，柯良栋主编：《公安机关办理行政案件程序规定（修订）释义与行政法律文书制作指南》，中国人民公安大学出版社2006年版，第295～296页。
[14] 参见，余凌云：“法院如何发展行政法”，载于《中国社会科学》2008年第1期。
[15] 参见，余凌云：“论对行政裁量不适当拘束之司法反应”，载于《法学家》2003年第2期。
[16] 当事人能否聘请他人，包括律师代理，出席听证会？在英国法中，这不是当事人的绝对权利，这种权利是否存在取决于裁判所（tribunal）的性质，是由主持听证的裁判所来裁量决定。在裁量中一般要考虑以下因素：指控或制裁的严厉程度（the seriousness of the charge or penalty）、是否可能出现法律上的争论点（whether any points of law are likely to arise）、当事人自己应付听证的能力、程序困难（procedural difficulties）、裁决的时间要求（the need for speed in reaching a decision）、关乎当事人与行政机关之间公正的需要（the need for fairness as between the individual and the officers concerned）等。在正式的裁判或调查中，除非有禁止规定，允许他人（包括律师代理）。但是，在英国，的确存在着一些规章、协会的规则（an association’s rules），禁止他人代理。Cf. P. P. Craig, op. Cit., p.429.
[17] Cf. P. P. Craig, op. Cit., p.428.
[18] Cited from H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.531.
[19] 朱芒：“行政处罚听证程序制度的功能——以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象”，//www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=3655
[20] 参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
[21] 参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
[22] 参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
[23] 这方面的分析，可以参见，陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路载》,载于《中外法学》1995第4期。
[24] 参见，余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，载于《清华法学》2008年第3期。
[25] 据国家统计局公布的“2005年全国1%人口抽样调查主要数据公报”，全国人口中，流动人口为14735万人，其中，跨省流动人口4779万人。与第五次全国人口普查相比，流动人口增加296万人，跨省流动人口增加537万人。//www.stats.gov.cn/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/t20060316_402310923.htm
[26] 参见，孙春英：“盗窃抢夺抢劫侵财性犯罪比例较大出租屋成为治安盲点”，载于《法制日报》2005年7月5日。//news.xinhuanet.com/legal/2005-07/05/content_3176800.htm。
[27] 《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
[28] Cf. Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Oxford. Clarendon Press, 1996, p.161.
[29] Cf. Bernd Goller & Alexander Schmid, “Reform of German Administrative Courts Act”(1998) 4 European Public Law 34, note 18.
[30] Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.549.
[31]何海波博士曾对《人民法院案例选》第1-58辑（第25-28辑暂缺）中的行政案件（不含司法赔偿）进行统计，时间跨度是从《行政诉讼法》施行之初到2005年期间，共614个行政案例，发现在判决中最多引用的是“主要证据不足”。在“多重根据”引用中，超过一半的撤销判决(53%）使用了这一理由。在使用“唯一根据”的全部297个案件中，多达66个案件（22%）使用“主要证据不足”作为撤销判决的唯一根据。从上述统计中，何海波博士得出一个初步结论是：“在所有理由中，对事实问题的审查是法官最为重视，也最有底气的。这一事实在很大程度上反映了中国“重事实”的传统，值得我们珍重。”参见，何海波：“行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构”，载于《中国法学》2009年第4期。但我却有不同看法。这么高的推翻率，说明法官多过地涉入事实问题，且对行政调查成效的极其不认可，但其又无法通过庭审让案件水落石出。“案结，纠纷不了”的大量出现，也就实难避免。