引水灌溉农地行为的法学思考

【正文】
    我国的水法对水资源 [1]的所有权、使用权等权属进行了明确的规定：国家是水资源所有权的唯一主体、其他单位和个人享有取水权、使用权。我国物权法在第三编用益物权中明确规定了取水权，而取水权只是国家对水资源使用权的让渡。也就是说，取水人缴纳水资源费、获得取水权，享有对水资源使用的权利。虽然国家水事法律规定了水资源的使用权，但没有明确这种使用的分类（如消耗性用水与非消耗性用水）。水资源所有权主体的唯一性，在生活实践中难免会遇到难题。比如现实生活中出现了产品水与自然资源水之分，产品水归投资开发的主体所有，自然资源水归国家所有，这就打破了水资源主体一元论；再如农村的灌溉用水，是一种消耗性的用水，消耗性的用水在使用水的同时造成水的消耗、消灭或改变其物理性质，也就是说使用水的同时又构成了处分。而我国法律规定，国家是水资源的唯一主体，那就意味着引水灌溉行为人就没有对该水的所有权，即构成无权处分。
   
    一、使用权能与处分权能的比较分析
   
    关于所有权的概念我国民法学界一般认为，所有权是指物的所有人对物享有占有、使用、收益和处分，排除他人干涉的权利。作为物权的一种，所有权是权利人对特定物最完整的支配权。本文只对所有权的使用权能和处分权能进行比较分析。
   
    在民法学界，关于所有权的使用权能与处分权能之间的区别还是比较清晰的，大多数学者对区分使用权与处分权的观点还是比较统一的。如梁慧星等认为，使用权能是指在不毁损所有物本体或变更其性质的前提下，对所有物的性能和用途加以利用，以满足生产和生活的需要的权能。所有权的处分权能是指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。依照通说，处分是所有权的内容的核心，是所有权最基本的权能。处分行为可分为事实上的处分行为和法律上的处分行为。事实上的处分是对标的物进行实质上的变形、改造、或毁损等物理上的事实行为。如拆除房屋、撕毁书籍、吃掉面包。法律上的处分行为是对标的物的所有权加以限制、转移或消灭，从而使其所有权发生变动的法律行为，例如买卖、抵押、质押 [2]。也有观点认为，使用有两种理解：一种是狭义的使用，即依照物的性质和用途在不毁损物或变更其物理形态加以利用，如居住房屋、使用机器或工具等，这种使用限于非消耗物。另一种理解是将事实处分也视为一种使用，即因使用或享用客体物，使物的物理形态发生变更或物本体归于消灭。这种使用主要用于消耗物，如粮食、食品、工业原料等。我国物权法中“使用”一般作狭义的理解。事实上的处分主要是指使物在物理上的消灭或抛弃所有权因而使所有权发生消灭的行为，至于对物进行实质上的变形、改造或消费等物理上的处置行为。对于许多消费物而言，物的使用即构成法律上的处分，如面包的食用，即是处分行为。 [3]
   
    笔者认为，使用权能是在不对物本体造成毁损、不变更物的物理性质的前提下，对物的性能、用途加以利用，它的最终追求、获得的是物的使用价值，处分权的目的是为了满足生活和生产的需要，是为了限制、转移、消灭物上的所有权，最终实现标的物的经济、货币价值。当然，在我国的物权法中，没有对物进行直接定义，在其第2条第2款中规定：“本法所称物包括动产和不动产。法律规定权利作为物权客体的依照其规定”。我国民法上对物的分类也有消耗物（也称消费物）与非消耗物（也称不消费物）之分。对于消耗物的使用，表面上看会把物消耗、消灭，以达到充分利用的目的，但该行为进行的同时实质上处分行为也随之发生了。这种处分隐含、包容、吸收了使用的行为，使用行为只是一种实现处分的手段和方法。因此法律上讲，对于消耗物而言，对该物的使用即构成了处分，其法律本质是处分行为。标的物的消灭，导致在该物上的所有权也随之消灭。
   
    二、引水灌溉农地的行为实质上是一种处分水的行为
   
    上文已经对所有权的使用权能与处分权能区别作了简要分析，可以这样认为：水资源所有权是指水资源的所有者对水资源享有占有、使用、收益和处分的权利。水资源的使用权能就是指根据水的性能和用途，在不毁损、消灭或不改变水的物理性质的情况下加以利用，以满足生产和生活的需要的权能。水资源的处分权能是指决定水资源命运的权能。水资源事实上的处分是对水资源本体进行实质上变形、改造、或毁损或改变其物理性质。水资源法律上的处分是对水资源上的权利加以限制、转移或消灭，使水资源上的权利发生变动的法律行为。水资源使用权能与处分权能两者最核心、最根本的区别是实现各自的不同目的后是否实质上改变、毁损、消灭水资源或改变水资源的物理性质。对水的使用可以分为消耗性用水和非消耗性用水，非消耗性的用水主要是指一般不改变水自然状态的前提下的用水，如航运、发电、水产养殖、流放竹木等。在农村，引水灌溉农地中的水可以有多种来源，包括利用自然资源水和产品水，具体来讲可以有以下几种：从水库、水塘、池塘、水窖中引水灌溉；从江河湖泊、小溪直接抽水灌溉；抽取地下水灌溉；引雨水灌溉。引水灌溉农地的行为是通过水利设施把水引到农地灌溉，目的是为了利用水的灌溉功能。在这种条件下使用的水是消耗物，是消耗性的用水。因为在实施灌溉农地之后，这些用来灌溉农地的特定的水就归于毁损、消灭或在物理性质上发生改变。也就是说，对这种灌溉农地、饮用等消耗性用水的活动来讲，在使用水的同时就构成了对水的处分。灌溉农地用水，导致了该水的消灭，那么在该水上的所有权也归于消灭。
   
    三、引水灌溉农地行为的合法性取决于是否取得该水的所有权
   
    从文章第二部分的分析来看，引水灌溉农地的行为实质上是一种处分水的行为。引水灌溉农地的行为在使用水的同时就构成了对水的处分。既然构成了对水的处分，那么这种处分是合法还是非法？因为享有合法处分权的前提是取得物的所有权，但法律有特殊规定的除外（如抵押、质押法律行为，在确定债务人不偿还债务时，抵押权人、质押权人可对抵押物、质押物进行变卖、折价优先受偿）。处分权是决定标的物命运的权能，处分权是所有权的内容的核心，是所有权最基本的权能。所有权的其他权能可以让渡，但处分权在一般情况下是不会让渡的。也就是说，要行使对水资源的合法处分权，前提是获得水资源的所有权，否则就构成了非法处分。如果行为人对引水灌溉农地中的水取得了所有权，那么他就可以合法地行使对水的处分权。否则就是无权处分。因此，从法律上可以这样认为，除法律有特殊规定的外，灌溉农地行为人对水资源的处分合法与否，关键是看行为人有没有取得该水资源的所有权。我国法律到底有没有赋予灌溉农地行为人对该灌溉水的所有权呢？这个问题答案需要从现行的水资源法律法规中来寻找。
   
    四、我国现行法律对水资源权属的相关规定及其评价
   
    本文的第三部分对水资源处分的合法性进行了初步分析，可以看到只要取得了水资源的所有权，就有合法的处分权。那么我国法律对水资源的权属是如何规定的呢？笔者认为，可以结合《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》等法律法规的相关规定进行分析，进而可以得出引水灌溉农田的行为人对灌溉中的水资源享有哪些权利，怎样行使这些权利。我国法律法规对水资源权属的规定如下：我国《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。《民法通则》第八十一条对国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的使用权、承包权等进行了规定，并且明确了使用人、承包人有管理、保护、合理利用自然资源的义务。国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让 [4]。《物权法》对水资源的权属也有相关规定，如第四十六条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”。第四十五条：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”。第一百二十三条也规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。我国《水法》也对水资源的权属、取水许可制度、有偿使用水资源等问题也进行了规定，如该法的第三条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。该法的第六条规定了水资源开发、利用人的权利和义务。第七条规定了水资源许可制度和有偿使用制度，农村集体经济组织及其成员可以免费使用本集体经济组织的水塘、水库中的水资源。第二十五条也规定了农村集体经济组织及其成员在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，可以对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用，但修建水库、水塘要经过县级以上地方政府水行政主管部门批准。第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。关于取水许可和水资源费征收的问题，还可以参考国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》。该条例的第二条对取水、取水工程作了界定。取水的单位和个人，除了本条例第四条 [5]规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费 [6]。
   
    从上面列出的与水资源权属相关的法条分析来看，很显然我国现行的水资源法律法规没有赋予灌溉农地行为人对灌溉水的所有权。具体表现为：第一，国家是水资源所有权的唯一主体。我国法律也没有对自然资源水与产品水进行区分。如《水法》对水资源界定为地下水和地表水，明确规定了水资源归国家所有。这样的定义是不科学的。因为，地表水包含产品水，那么产品水也归国家所有。产品水不是自然状态下的水，它包含了人类劳动、凝结劳动价值，是劳动产品，应当归投资开发利用自然资源水的主体所有 [7]。第二，对于开发、利用水资源的单位和个人享有占有、使用的权利，这种使用是有偿使用，要通过水行政主管部门许可，但特殊情况除外，并且有管理、节约、保护的义务。农村集体经济组织及其成员可以免费使用本集体经济组织的水塘、水库中的水，但没有处分权。第三，我国水资源的相关法律法规虽然规定开发、利用水资源的单位和个人享有使用的权利，但对使用水具体情形没有规定（如对于消耗性用水和非消耗用水）没有明确规定。经过上文的分析我们可以知道对于消耗性的用水而言，使用水的同时即构成了处分，而合法的处分是以取得水资源的所有权为前提的。否则就构成非法处分。
   
    在农村，引水灌溉农地是农业生产必须经过的活动，从所引水的来源来的不同，可以有以分为下几种：从水库、水塘、池塘、水窖中引水灌溉；从江河湖泊、小溪直接抽水灌溉；抽取地下水灌溉；引雨水灌溉。下文将对它们进行逐个分析：
   
    （一）从水库、水塘、池塘、水窖中引水灌溉
   
    只要行为人取得了水库、水塘、池塘、水窖中水的所有权，那么他就可以合法处分其中的水。然而目前的法律没有明确规定个人和单位的水资源所有权，只是规定了国家对水资源的所有权，单位和个人只享有使用权。如《水法》第三条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。该法第七条、第二十五条及《取水许可和水资源费征收管理条例》第四条第一款，都只规定了使用水的权利。我国《物权法》第五十八条和《民法通则》第七十四条对集体所有的财产进行了规定，该两个条文都规定了“农田水利设施”为集体所有的财产，但物权法在该条中没有明确规定“水库”为集体所有的财产，而民法通则在该条则规定了集体所有的“水库”属于劳动群众集体组织的财产归劳动群众集体所有 [8]。依据《民法通则》第七十四条的规定，农田水利设施与水库是并列的地位出现在法条中，可见水利设施不包水库。农村集体经济组织修建的水库、水塘归集体所有，那么是否意味着集体就可以享有水库、水塘中水的所有权？农民集体享有水库、水塘中水所有权，是否意味着本集体成员也享有所有权？从现行的法规看来，显然不能取得所有权。对于水库是否是农田水利设施，《物权法》第五十八条也没有明确规定。因此，依据现行的法律法规，农村集体经济组织修建的水库、水塘对水库中的水只享有使用权，而没有处分权。水法第二十五条规定，修建水库要经过县级以上地方政府水行政主管部门批准，这样的批准是否可以推定农村集体经济组织及其成员就可以从中获得了水的所有权呢？很显然不是，仍然是获得了使用权，而这种使用权是免费的，不需要取水许可证，是受到法律保护的。但这种使用权也没有明确是消耗性用水还是非消耗性的用水。可见，集体经济组织及其成员对修建的水库、水塘、水窖中的水是没有处分权的。也就是说，农村集体经济组织及其成员引水灌溉农地的这种消耗性用水的行为是对该水的处分行为。而现行的法律规定，农村集体经济组织及其成员对水库、水塘中的水没有所有权，所有权归国家。因此，这样的灌溉行为是无权处分，是违法的。这也与农村的现实情况不符，例如：农村水库、水塘的承包人“竭泽而渔”的行为，就是对水的处分行为。这种行为在农村司空见惯，相当普遍。而我国水资源法律规定，水面承包人、水库的承包人只享有水面的使用权，没有对水的处分权。这与农村现实生活不符。
   
    （二）从江河湖泊、小溪中直接取水灌溉
   
    这种引水灌溉的行为是直接抽取国家所有的自然资源水。根据水法、取水许可和水资源费征收管理条例第二条的规定，本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。从这条法规看来，农民抽取江河湖泊、小溪中的水资源用来灌溉是要缴纳水资源费，获得许可证，取得的只是水的使用权，而不是所有权。所以取得用水许可证之后把水用于浇地也是违法的。因为这是消耗性用水，使用水即构成处分。很显然，这样的规定也与农村的现实情况不符。在农村，为了方便生产和生活，采取就近原则，用水泵随处取水，这种现象再农村到处可见。在农村的居民看来这是一种生活习惯，也很普遍，根本没有人去办取水许可证，缴纳水资源费，而且地方水行政主管部门也不管。而办取水证也要花很多时间、人力、物力，不便于生产和生活。
   
    （三）抽取地下水灌溉
   
    这种引水行为是直接利用国家的地下水。水法规定，地下自然水资源归国家所有。因此，也要缴纳水资源费，获得取水许可证和取水权。根据现行水事法律的规定，国家让渡的是水的使用权，而不是水的所有权。抽取地下水灌溉也是一种消耗性用水，使用即构成了处分。没有水资源的所有权而进行的处分是非法的。
   
    （四）引雨水灌溉
   
    雨水灌溉是农村常用的灌溉方式。雨水到底是不是国家所有，在理论界也有在争议。有人认为，雨水是无主物，取得所有权方式就是先占 [9]。另一种观点认为，雨水是自然资源水，在国家的管辖领域内，是属国家所有。笔者认为，从法律上来看，雨水应该是属于自然资源水，它是一种原始状态的水资源，可以说还没有经过人为的加工。况且收集到的雨水还是一小部分。雨水、大气降水的形成是在空中、是空中的水，是在国家的领土范围内，国家对其管辖的领土范围内享有自然资源的所有权是其主权的体现。因此，雨水也是国家所有。从这里看来，国家所有的雨水，其他人要对其行使使用权，就必须获得国家的许可，缴纳水资源费，但不能处分，否则也构成非法处分。这样的规定与农村现实情况是不符。在农村，引雨水灌溉是为了方便生产，就地取水，即可减少、节约灌溉成本，还可以节约人力、物力、时间。农民也习惯地把获得雨水看作是天经地义的，如果按照法律的推理看来，这样的引雨水灌溉是非法处分，显然让人难以接受。因此，国家的法律为了适应社会、农村生产的发展，应该当在相关方面作出适当的调整与修改。
   
    五、适当修改法律法规的有益建议
   
    综上所述，我国法律法规对水资源权属的规定大致如下：第一、我国的宪法、民法通则、物权法、水法、取水许可和水资源费征收条例等水事法律法规规定国家是水资源所有权的唯一主体，并且规定其他主体（自然人、法人和单位）只享有水资源的使用权，而没有处分权。第二、这些法律的法条中虽然规定了水资源使用权人的权利和义务，但对水资源使用的方式没有明确的规定（如消耗性的用水和非消耗性的用水）。按照法理，消耗性的用水中的水应属于消耗物的范畴，对消耗物使用的同时就构成了处分。合法处分的前提是获得该物的所有权，否则是非法处分。第三、以上的法律法规对水资源的界定和定义，不合理。第四，我国物权法规定的取水权是用益物权，是通过取水许可获得，即使缴纳水资源费，也只取得水的使用权。因为取水许可的本质是国家让渡水的使用权，不是水的处分权。以上这样的规定，显然与农村的生产、生活的现实情况相悖，不利于方便农村的生产、生活。因此法律应作适当的调整。笔者认为，可以从以下方面进行适当调整：
   
    （一）对水资源的定义和范畴进行合理的界定。我国水法第二条、第三条分别对水资源的范畴和水的所有权进行了规定：水资源包括地下水和地表水，水资源属国家所有。但对于水资源的界定，该法忽视了产品水和自然资源水的区别，界定比较笼统。应当规定为，自然资源水归国家所有，自然资源水是处于自然状态下可供利用的淡水，包括地下自然水资源和地表自然水资源。
   
    （二）产品水的所有权归投资开发利用自然资源水的主体。农村集体经济组织及其成员修建的水塘、水库、水窖中的水可以免费归其所有。理由如下：第一、在农村的生产和生活中，农村集体修建的水库、水塘、水窖的主要功能是用于灌溉、水产养殖，而不是用来交易、流转。第二、农村的水库、水塘中的水是国家自然水资源的小部分，是为了满足农村的农业生产、粮食生产、生活需要，一般是不会进入市场流通。第三、修建水库、水塘要获得地方政府县级水行政主管部门的批准，但对于要通过缴纳水资源费才获得水的所有权，这样的情况似乎有点不合农村的生活习惯。农民习惯认为水库、水塘中的水是自己的，引水灌溉是天经地义，如果这也要收费，似乎不能接受，必会挫伤农民种地的积极性。笔者从小在农村长大，也没有听说使用、处分集体水库、水塘中的水要收费。
   
    （三）拓宽取水权的内容。缴纳水资源费，取得取水许可证，不仅获得水的使用权还可以获得所有权。获得取水权的人可以对所取水享有所有权。否则就不可以处分了，即使处分了也是非法的。灌溉农地的用水是一种消耗性的用水。在灌溉的过程中，实际上对水的处分行为也发生。在法律上，行为人这样的处分行为要被认定为合法，前提就是他要取得该水的所有权。
   
    （四）对“用水”的方式做出明确的规定。用水的方式有很多，依据水能否重复被使用，可以分消耗性用水与非消耗性用水。比如消耗性的用水，使用即构成了处分，对于这样的用水，法律可以规定：在缴纳水资源费之后，获得取水权，通过取水权进而获得所有权。如果没有所有权，那么就构成了非法处分。
   
    从水库、水塘、池塘、水窖中引水灌溉；从江河湖泊、小溪直接抽水灌溉；抽取地下水灌溉；引雨水灌溉，这些用水方式都是灌溉用水、消耗性的用水。灌溉用水导致水的消灭，那意味着国家对该水的所有权消灭。为了使这样的用水合法化，国家可以免费许可农业生产消耗性用水，使行为人获得免费的取水权，进而获得该水的所有权。这样的以来，引水灌溉农地行为的合法性依据就可以在法律中找到了，对该灌溉水的处理、处分就合法了。

【作者简介】

王龙生，男，江西理工大学文法学院2007级环境与资源保护法学专业硕士研究生；张鑫冰，男，江西理工大学文法学院2007级环境与资源保护法学专业硕士研究生。

【参考文献】
[1]黄锡生著：《水权制度研究》[M]，科学出版社，2005，
[2]马俊驹，陈本寒主编：《物权法》[M]，复旦大学出版社，2007.10
[3]梁慧星，陈华彬著：《物权法》[M]，法律出版社，2007.6
[4]丁俊海著：《所有权》[M]，中国法制出版社，2007.3，
[5]郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》[M]，中国法制出版社，2007.3
[6]王卫国主编：《民法》[M]，中国政法大学出版社，2007.10
[7]王泽鉴：《民法物权》[M]，中国政法大学出版社，2001，
[8]马俊驹，余延满著：《民法原论》[M]，法律出版社，2005.8
[9]江平主编：《中国物权法教程》[M]，知识产权出版社，2007.3
[10]贾登勋：《先占：雨水集蓄的物权取得方式和物权内容》[J]，载《甘肃社会科学》，2007年，第2期
[11]《中华人民共和国宪法》
[12]《民法通则》
[13]《中华人民共和国物权法》
[14]《中华人民共和国水法》
[15]《取水许可和水资源费征收管理条例》