清代健讼社会与民事证据规则

【正文】
    

【作者简介】
邓建鹏，中央民族大学法学院讲师，法学博士。

【注释】
* 本研究系中央民族大学“211工程”“十五”建设基金资助项目。
[①] 如清人曾记载“江以南多健讼者，而吴下为最。”参见（清）沈起凤：《谐铎》卷五《讼师说讼》，刘颖慧（注），陕西人民出版社1998年8月第1版，第96页。
[②] （清）汪辉祖：《学治臆说·治地棍讼师之法》，清同治十年慎间堂刻汪龙庄先生遗书本。
[③] （清）刘汝骥：《陶甓公牍》卷十《禀详》“徽州府禀地方情形文”，清宣统三年安徽印刷局排印本。
[④] 近年有关明清时期区域性健讼现象的深入研究，参见方志远：《明清湘鄂赣地区的“讼风”》，载《文史》2004年第三辑，第107-134页；邓建鹏：《健讼与息讼──中国传统诉讼文化的矛盾解析》，载《清华法学》第四辑，清华大学出版社2004年5月第1版，第176-200页。
[⑤] 载“阿勒楚喀副都统衙门左司为不准旗民人等擅写白头呈词任意渎控事呈稿”（光绪三年正月），载东北师范大学明清史研究所、中国第一历史档案馆（合编）：《清代东北阿城汉文档案选编》，中华书局1994年4月第1版，第95页（原档案第6号胶片，第113册）。
[⑥] （清）蓝鼎元：《鹿洲公案·五营兵食》，刘鹏云、陈方明（注译），群众出版社1985年11月第1版，第5页。
[⑦] （清）包世臣：《齐民四术》卷第三《农三·皇敕授文林郎山东馆陶县知县加五级张君墓表》，潘竟翰（点校），中华书局2001年3月第1版。
[⑧] [日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载 [日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，范愉、王亚新（译），王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第392-394页。
[⑨] （清）吴宏：《纸上经纶》卷五《词讼条约》，载郭成伟、田涛（点校整理）：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第219页。
[⑩] （清）李渔：《论一切词讼》，载贺长龄（辑）：《皇朝经世文编》卷九十四《刑政五·治狱下》，（台湾）文海出版社1972版（影印本），第3340页。
[11] See Melissa A . Macauley， “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China， 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China， edited by Kathryn Bernhardt， Philip C. C. Huang， Stanford University Press， 1994， p93-94.
[12] [美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年8月第1版，第153页。
[13] （清）李渔：《论一切词讼》，载贺长龄（辑）：《皇朝经世文编》卷九十四《刑政五·治狱下》，（台湾）文海出版社1972年版（影印本），第3340页。
[14] （清）包世臣：《齐民四术》卷第三《农三·皇敕授文林郎山东馆陶县知县加五级张君墓表》，潘竟翰（点校），中华书局2001年3月第1版。
[15] 相关研究，参见 [美]欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，贺卫方校，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方（编）：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年6月第1版。
[16] 关于晚清积案现象的专题研究，参见赵晓华：《晚清的积案问题》，载《清史研究》2000年第1期。
[17] See Melissa A . Macauley， “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China， 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China， edited by Kathryn Bernhardt， Philip C. C. Huang， Stanford University Press，1994， pp87.
[18] （清）包世臣：《齐民四术》卷第七下《刑一下·为胡墨庄给事条陈积案弊源折子》，潘竟翰（点校），中华书局2001年3月第1版，第246页。
[19] 《治浙成规》卷五《犯审结若实在难以先审亦须届期详明请示并轻罪人犯囚粮不许短给》，（不著撰者），道光十七年刊本。
[20] 参见（清）王又槐：《办案要略·论批呈词》，华东政法学院语文教研室（注译），群众出版社1987年12月第1版，第70页。
[21] （清）王凤生：《访案》，载（清）徐栋（辑）：《牧令书》卷十八《刑名中》，道光二十八年刊本。
[22] （清）王又槐：《办案要略·论命案》，华东政法学院语文教研室（注译），群众出版社1987年12月第1版。
[23] （清）王凤生：《勘丈》，载（清）徐栋（辑）：《牧令书》卷十九《刑名下》，道光二十八年刊本。
[24] （清）方大湜：《平平言》卷三《踏勘》，光绪十八年资州官廨刊本。
[25] （清）王植：《听断》，载（清）徐栋（辑）：《牧令书》卷十八《刑名中》，道光二十八年刊本。
[26] 参见（清）方大湜：《平平言》卷三《据笔迹涉讼须处处留神》，光绪十八年资州官廨刊本。
[27] （清）方大湜：《平平言》卷三《据谱涉讼须细核》，光绪十八年资州官廨刊本。
[28] （清）王德茂：《伪造契券》，载盛康（辑）：《皇朝经世文编续编》卷一百一《刑政四·治狱上》，（台湾）文海出版社1972年版（影印本），第4575页。
[29] （清）汪辉祖：《学治臆说·据笔迹断讼者宜加意》，同治十年慎间堂刻汪龙庄先生遗书本。
[30] 如《大清律例》卷三十七《刑律·断狱下·检验尸伤不以实》乾隆五年（1740）定例规定各县培养忤作时，“每名给发《洗冤录》一部，选委明白刑书一人，与忤作逐细讲解。”另参见该律文乾隆三十二年（1767）定例
[31] 参见王亚新：《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年4月第1版，第306页。
[32] 《大清律例》卷三十六《刑律·断狱上·故禁故勘平人》、卷三十六《刑律·断狱上·老幼不拷讯》、卷三十七《刑律·断狱下·检验尸伤不以实》等律文对于获取罪犯证据而使用刑讯的条件与方式、检验尸体的方式等作了一些不甚系统的规定。
[33] 参见（清）薛允升：《读例存疑点注》，胡星桥、邓又天（主编），中国人民公安大学出版社1994年6月第1版，第199页。
[34] 比如，在一本研究中国诉讼法通史的专著中，对于清代民事诉讼的证据问题仅略有提及，参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年11月第1版，第123-125页；张晋藩对民事证据问题也略有述及，受研究主题所限而未展开对证据问题的研究，参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年2月第1版，第284-286页。民国时期出版的《中国诉讼法溯源》一书第九章、第十章分别为“证据”、“勘验”，但只简要述及清朝之前刑事案件的证据及其勘验法。参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，商务印书馆发行（具体出版时间不明）。徐朝阳在另一著作《中国古代诉讼法》第十一章“诉讼证据”中主要以《周礼》等经典概述古代证据制度，未探讨诸如清代民事证据及其规则。参见徐朝阳：《中国古代诉讼法》，商务印书馆发行（时间约为1926年）。近几年一些关于中国古代证据方面的论文多为宏观论述，涉及清代证据方面的专题研究甚少，且非常简略。参见马念珍：《试析中国古代诉讼中的证据制度》，载《贵州教育学院学报（社会科学版)》2000年第5期；李冰：《略论我国古代司法鉴定制度》，载《郑州工业大学学报 (社会科学版)》2000年第3期；蒋铁初：《中国古代证人制度研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期；蒋铁初：《清代证据制度初探》，载汪汉卿、王源扩、王继忠（主编）：《继承与创新──中国法律史学的世纪回顾与展望》，法律出版社2001年12月第1版，第554-562页；赵小锁：《中国封建社会诉讼证明原则———以情折狱原则之含义及成因论》，载《学术界》2004年第3期，等等。另有学者对中国古代证据法规有过专题研究，see Conner， Alison Wayne， “The Law of Evidence During the Ch?ing Dynasty.” Ph.D. dissertation， Cornell University， 1979.
[35] 黄岩诉讼档案的内容，参见田涛、许传玺、王宏治（主编）：《黄岩诉讼档案及调查报告》，法律出版社2004年第1版。
[36] 现在所见宋代地方性民事诉讼规范很少有涉及证据的详细规定，官方对当事人的证据要求更多是体现在司法过程中，这与明清以降的民事诉讼规范有所不同。相应诉讼法规，参见《词讼约束》，此为南宋时期由曾在抚州任官的黄震颁布，载中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室（点校）：《名公书判清明集》“附录五”，1987年1月第1版，第637-638页；《约束榜》为南宋朱熹任官时向当地民众公布的诉讼法规，载（宋）朱熹：《朱文公集》卷一百，又载《名公书判清明集》“附录六”， 中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室（点校），1987年1月第1版，第640-644页；“写状书铺户约束”，载（宋）李元弼：《作邑自箴》卷八。在民事诉讼法规中证据规则的空缺至明代仍然存在，如“明隆庆六年（1572年）休宁县叶贤诉状”所载《状式条例》除要求原告不得涉及多名证人外（“被告干证人多者，不准”），没有其它证据规则的内容。该“状式条例”由田涛收藏，具体内容载田涛：《第二法门》，法律出版社2004年4月第1版，第110页。明代晚期出现的“自理状式”，亦未涉及证据规则。具体内容参见（明）佘自强：《治谱》卷四《自理状式》，明崇祯十二年呈详馆重刊本。
[37] 按，黄岩诉讼档案的每份状式均附有《状式条例》，计二十三条，内容完全相同。《状式条例》原无编码顺序，每条法规之前均以“一、”标注。
[38] （清）方大湜：《平平言》卷二《呈词朦混须驳诘》，光绪十八年资州官廨刊本。
[39] 本文引用的清代（诉讼）法规名称及其具体出处为：黄岩《状式条例》，载田涛、许传玺、王宏治（主编）：《黄岩诉讼档案及调查报告》，法律出版社2004年第1版；《大清律例会通新纂》所收（自理）词讼条款为同治十二年（1873）以后通行，载（清）姚雨芗（原纂）、胡仰山（增辑）：《大清律例会通新纂》卷二十八《刑律·诉讼·越诉》，文海出版社有限公司1987年3月出版（影印本），第2923-2924页；《呈状条规》载《清代东北阿城汉文档案选编》，东北师范大学明清史研究所、中国第一历史档案馆（合编），中华书局1994年4月第1版，第95-96页（原档案第6号胶片，第113册）；清代云南武定彝族那氏土司档案收录的乾隆年间的“刑律数条”，载《清代武定彝族那氏土司档案史料校编》，楚雄彝族文化研究所（编），中央民族学院出版1993年6月第1版，第97-98页；《告状十四不准》，载巴县档案乾隆五十六年八月“直里九甲欧国钦具告周朝选”一案诉状，巴县档案号6-1-1906；“告状不准事项”载（清）黄六鸿：《福惠全书》卷十一《词讼·考代书、立状式》；董沛制定的状式载（清）董沛：《南屏赘语》卷七《重刊状式禀（广信府）》；徽州《状式条例》载《乾隆二十年徽州黟县汪淳告江六女土地纠纷一案》，该诉状为田涛先生所收藏，具体内容载田涛：《第二法门》，法律出版社2004年4月第1版，第111页，又载田涛：《被冷落的真实──新山村调查手记》，法律出版社2005年10月第1版，第31-32页，本文引用时标点略有改订。虽然上述诉讼法规均非中央王朝制定、颁发，有些只是地方官向本地讼民发布的告示，但由于其对诉讼参与者有直接的拘束力，在这个意义上，本文称之为（诉讼）法规。
[40] 清代田主纳税时官府发给的收据（粮串等）具有证明田主对某块土地拥有权利的功能。粮串是纳粮票证，清代百姓纳粮，官府开给完粮户收粮或收银折粮的凭据。以致有的人试图向官府缴纳不属于自己的土地赋税，谋夺他人土地。这方面的细致研究，see Anne Osborne， Property， Taxes， and State Protection of Rights， in Contract and Property in Early Modern China， ed. Madeleine Zelin， Jonathan K. Ocko， and Robert Gardella， Stanford University Press，2004， p120-158.清代江西地方法规《西江政要》也提到类似现象：“查民间田地祖遗旧业居多，历年久远，券约遗失，地界不能认清。佃户矙其无据，顿炽阴谋，将田割坵换段，指出四至，潜赴州县报垦升利，久之则隐匿退字抗租不还。迨田主告官，该佃执有粮串为凭，报垦可据，田主反致一无质证，百喙皆虚，经年讦讼，波累无休。”载《西江政要》卷二《严禁佃户私佃并侵占报垦（乾隆十六年）》，清刻本（具体刊行时间不明）。
[41] （清）黄六鸿：《福惠全书》卷十一《词讼·考代书、立状式》，康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本。
[42] 参见蒋铁初：《中国古代证人制度研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。
[43]（宋）黄震：《黄氏日抄·词讼约束》，载《名公书判清明集》“附录五”，中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室（点校），1987年1月第1版，第637页。
[44] 织田万考察清代法律制度后认为，普通之诉讼事件，过三人时，不受理之。盖务矫健讼之弊也。参见 [日]织田万：《清国行政法》，李秀清、王沛（点校），中国政法大学出版社2003年5月第1版，第471-472页。有人对当时法律限制出庭证人人数的主要理由作了更进一步的探讨，即避免更多的人被牵扯到官司中去，导致某些证人的生计受到不利影响。中国古代证人的地位得不到尊重，证人同原被告一起被关押、候审，因而证人一旦涉讼，则诸如农业生产将会被耽搁。农田事务季节性很强，一旦误了农时，损失往往无法弥补。参见蒋铁初：《中国古代证人制度研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。当时缺乏诸如证人权利保护及弥补证人作证而遭受的损失之类的法律制度。因此，官方尽量限制案件牵涉过多证人。
[45]（清）樊增详：《樊山政书》卷一《批紫阳县民马家骏控词》，清宣统二年金陵刊本。
[46] 近代欧洲的法定证据制度的功能是：一方面限制法官在判断证据及其证明力问题上的专横武断；另一方面限制法官在采证问题上的专横武断。参见攀崇义（主编）：《证据法学》，法律出版社2001年3月第1版，第29-31、第38页。而清代证据规则关于限制法官在证据方面的专横则完全是一片空白。
[47] 这方面的相关研究，另参见邓建鹏：《清代民事诉讼中的证据》（待刊稿）。
[48] see Mark A. Allee. Law and Local Society in Late Imperial China: Northern Taiwan in the Nineteenth Century.Stanford University Press， 1994， p223.
[49] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年４月９日第七届全国人民代表大会第四次会议通过）第六章“证据”第六十三条。
[50] 参见攀崇义（主编）：《证据法学》，法律出版社2001年3月第1版，第65、74页。
[51] 参见攀崇义（主编）：《证据法学》，法律出版社2001年3月第1版，第132-135、141-146页。
[52] 由于原告是诉讼的启动者，清代一些文献提及专门抑制或打击原告以息讼：“（地棍、讼棍）或首赌首奸全无凭据，或指实某事毫不干己。……惟专处原告，不提被告，使讼师土豪不敢肆其祷张。庶株蔓之风息，而无辜不致受累矣。”载（清）张经田：《励志撮要·专治原告》（不分卷），清钞本。
[53] 清代与现代司法裁判方式存在很大差异。20世纪60年代以来兴起了在利益衡量的基础上灵活采用民法解释学的各种方法，即利益衡量论，法官查清案情事实后，不急于寻找本案适用的法律规则，而是综合本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。在这一实质判断基础上，再寻找法律上的根据。通过这种利益衡量的方式得出实质判断后，一定要找到法律根据，从法律规则得出判决，遵循裁判的逻辑公式。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第186-187、196页。清代官员作出裁判之前一般也要结合各种社会环境、流行的以及出自内心确信的价值观念（如情、理、法）等等对案件作出实质判断，但这种实质判断往往成为裁判的终结，官员很少进一步寻找法律依据（事实上也很少可资适用的民事法律）。
[54] 与这种清代官员通过要求当事人诉前即提供确切证据、从而限制其启动诉讼的目的不同，现代民事诉讼过程中的诉讼证明责任制度的作用，是防止法官以事实真伪不明为理由拒绝对本案作出裁判。换言之，在事实真伪不明的情形下，法官应当适用证明责任完成裁判任务。参见左卫民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社1998年12月第1版，第172页。
[55] 参见李浩：《民事证据的若干问题──兼评最高人民法院〈关于民事诉讼证据的司法解释〉》，载《法学研究》2002年第3期，第63页。由于1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》对证据制度的规定过于简单、抽象，缺乏可操作性。因此，最高人民法院不得不陆续出台诸如《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（1992年7月）、《关于民事审判方式改革问题的若干规定》（1998年6月）、《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月）等数个司法解释解决上述相关问题。
[56] 如，有学者认为，我国现行法律对证据制度的规定十分简单，对于证据证明力的判断应由谁来进行，是否由判断者自由判断，何种证据具有证据能力等都没有进行明确的规定。参见樊崇义（主编）：《证据法学》，法律出版社2001年3月第1版，第292页。另有学者认为，2002年4月最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》也存在简单化、模糊化、矛盾化及笼统化等立法技术上的缺陷。参见汤维建、陈巍：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的创新与不足》，载《法商研究》2005年第3期。