关于对“网络恶搞”行为民法规制的探讨
一、“网络恶搞”行为的法律界定
从汉语语言的角度来说，“网络恶搞”是一个近年来的新词，同时也是一个外来词.经查，“网络恶搞”中的“恶搞”(Kuso)一词最初由日本传入，早期存在于日本游戏界.目前所谓的“恶搞”主要存在于网络，所以又被称为“网络恶搞”。在现今的汉语词典没有对“网络恶搞”下定义。据“光明网”对“网络恶搞”进行的语义理解:网络恶搞是当前网络上流行的，以文字、图片和动画等方式为手段，表达个人思想的一种方式，完全以颠覆、滑稽、莫名其妙的表达，来解构所谓“正常”，是历史虚无主义、文化虚无主义思潮一种新的表现形式.
民法意义上“网络恶搞”行为是指相对人为了达到某种目的，未经权利人许可，搜自对其他公民、法人已有或即将取得的权利的基础上加入创作者个人意志所组成的相关作品、言论与公开或在网络发表能够为大众所知悉的信息等，利用互联网进行传播而侵犯其他公民、法人权利行为.由此，我们认为“网络恶搞分行为应当包括以下四层含义:
第一层含义是:侵权人所实施的“网络恶搞”行为的目的是不确定的.“网络恶搞”分恶意和善意的目的两种。所谓出于恶意的目的，指侵权人是为了侵犯权利人的妇名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权的目的，采耶诽谤、侮辱等不法手段来损坏权利人的利益或满足侵杠人的不法利益或达到其所预见的不良后果。所谓出于意的目的，指侵权人基于监督权、言论自由权、告示智权利，采取公告、发布、发表等手段来达到申明个人双点、发布公告公示、维护权利等的目的，这种目的是善意的，但在实际操作上可能会产生权利滥用的不良后果。无论出于善意还是恶意的目的，其对于损害结果的发生都具有过错。
第二层含义是:侵权人所实施的“网络恶搞”行为是未经过权利人授权。权利人授权包含明示或默示两种方式。明示指权利人将授权的意思以明示的手段告知相对人作出一定行为或不行为，其方式可以是口头的，也可 以是书面的。默示指权利人将授权的意思以默示的手段告知相对人作出一定行为或不行为，其方式可以是使相对人理解权利人意思的默示。而侵权人所实施的“网络恶搞”行为既没有得到相对人的明示也没有得到相对人的默示，而采取一定的行为如通过网络言论或网络图片等手段，最终产生侵害权利人的权利的后果。
第三层含义是:侵权人所实施的“网络恶搞”行为是利用互联网进行传播的。这决定了“网络恶搞”行为的实施是通过电子技术和网络技术并以电子信息为载体。传播“网络恶搞”行为的互联网是通过分层结构实现的，针对的是某些特定或广大不特定群体，具有开放性的特征。
第四层含义是:侵权人所实施的“网络恶搞”行为所产生的作品是通过对其他公民、法人已有或即将取得的权利的基础上加入创作者个人意志所组成的相关作品、言论与公开或在网络发表能为大众所知悉的信息。解释为:一是“网络恶搞”行为所侵犯的权利是指公民和法人的一般人格权和财产权，所谓已有或即将取得的权利就是指已取得或通过其作为或不作为而可预见的某种权利;二是所组成的相关作品、言论与公开或在网络发表能为大众所知悉的信息必须是针对某些特定或广大不特定群体的。
二、“网络恶搞”行为侵犯民事权益的侵权行为形态
按“网络恶搞”行为侵害的客体来分，侵权行为形态主要表现对公民和法人的一般人格权和财产权的侵害。
(一)“网络恶搞”行为对一般人格权的侵害
一般人格权是指公民和法人所享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的个人基本权利，包括公民和法人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。“网络恶搞”对一般人格权的侵权行为的确认，应当按照侵权行为的构成的一般原理，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的要件。下面对“网络恶搞”行为侵犯一般人格权的具体表现形态予以罗列:
第一，“网络恶搞”侵权行为对姓名权的侵害。公民具有命名权、使用权、变更权，就“网络恶搞”行为而言，主要是对于公民姓名使用权的侵犯，如通过利用他 人姓名注册某些内容敏感或具有争议性的网络域名，盗用他人姓名进行网络文章发表、评论等方式侵犯公民的姓名权.
第二，“网络恶搞”侵权行为对名称权的侵害。名称权是个人合伙和法人的一项重要的人格权。“网络恶搞”侵犯名称权主要是非法使用他人名称的行为，这包括冒用和盗用他人所登记的名称，并向网络发布不正当信息，造成第三人误解而对权利人造成不良后果。
第三，“网络恶搞”侵权行为对肖像权的侵害。肖像权是以肖像为客体的人格权。“网络恶搞”侵犯肖像权是 指侵权人通过网络手段的非法使用、处分、传播他人肖像而侵害使权利人的行为。首先，侵权人通过网络对肖像进行公布、传播或以图像软件对肖像进行篡改等手段而使用肖像的行为。其次，在肖像权人未同意情况下而使用肖像的行为，侵犯了肖像专有性。再次，在不具有无阻却违法的情况下而使用肖像的行为。但拥有阻却违法的事由，则不构成侵犯肖像权的行为。
第四，“网络恶搞”侵权行为对名誉权的侵害。名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有和维护的人格权。。，“网络恶搞”侵犯名誉权其责任要件是:(1)行为人实施了侮辱、诽谤等行为并指向某些特定的人。(2)对这些特定的人实施了妨害名誉的行为。(3)其他不特定的第三人可以通过网络知晓行为人的行为及其后果。(4)行为人对损害结果的发生必须具有过错，包括过失和故意两个方面。
第五，“网络恶搞”侵权行为对荣誉权的侵害。荣誉权是一项重要的人身权，侵害荣誉权也是侵害人身权的行为。 “网络恶搞”侵犯荣誉权主要包括非法剥夺他人荣誉、低毁贬低他人荣誉等表现形式。应当采取恢复名誉、赔偿损失等方法对权利人进行补偿。
第六，“网络恶搞”侵权行为对隐私权的侵害。“网络恶搞”侵犯隐私权主要通过行为人在互连网上擅自公布其所刺探、窥视所的的信息构成侵权行为的。
(二)“网络恶搞”行为对于财产权的侵害
“网络恶搞”行为侵犯公民或法人财产权是指相对人未经权利人许可，通过网络信息手段在其他公民、法人已有或即将取得的权利的基础上加入创作者个人意志所组成的相关作品、言论与公开或在网络发表能够为大众所知悉的信息等，利用互联网进行传播而侵犯其他公民、法人财产权的行为。“网络恶搞”侵犯财产权的范围包含所有权、债权、继承权、知识产权和占有权。
第一，“网络恶搞”行为侵犯财产所有权。“网络恶搞”行为对财产所有权的侵害，指侵权行为是以财产的所有权为侵害客体的。财产所有权可分为动产和不动产。所谓网络上动产应包括网络虚拟财产，具有流通性价值性等特征，通常包括一些游戏币、点卡、积分等。所谓网络上不动产应包括网站，随着网络技术的发展，建设一些大型网站所需费用甚巨，包括我国在内的一些国家都对许多门户网站进行登记，因此网站具有了一些不动产的特性。
第二，“网络恶搞”行为侵犯债权.“网络恶搞”行为对于债权的侵害，是指行为人作为债的关系以外的第三人故意事实或与债务人恶意同谋事实皆在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。
第三，“网络恶搞”行为侵犯著作权.著作权是民事权利的一种，侵犯著作权行为属于民事侵权行为范畴。“网络恶搞”行为侵犯著作权是指行为人出于过错，在网络上实施侵害他人著作权，依法应承担法律责任的行为。
(一)认定“网络恶搞”构成俊权行为的标准过高
对于一般的民事侵权行为的构成要件，学术界普遍认为有四方面:行为违法性、有损害事实存在、具有因果关系、行为人主观上具有过错‘”，即“四要件”说.这在最高人民法院的有关司法解释中有充分体现，如《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年8月7日)对于侵犯名誉权的解答为构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定.以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材斜或以书面，口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理.因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理.据此不难发现“网络恶搞”构成侵权行为的标准应是“四要件”。但由于“网络恶搞”侵权行为的特殊属性及网络实名制没有实施，权利人想要证明行为人主观上具有过错和行为与结果的因果联系，比较困难，从某种角度上说，提高了“网络恶搞”侵权行为的认定标准。
(二)举证责任的分配不利于保护权利人的利益
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任是举证责任的性质的外化及其功能的表现，具有指引法官正确裁判的功能。举证责任分配问题作为民事诉讼举证责任的核心内容，在审判实践中起着关键作用。举证责任可分为特殊举证和责任一般举证责任.目前，根据我国的法律“网络恶搞”侵权行为的举证责任的承担还是一般举证责任:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即当事人主张什么，就需要提供配套的证据，即所谓的“谁主张，谁举证”而非特殊举证责任。因为“网络恶搞”侵权行为的特殊属性，及网络实名制没有实施，权利人很难证明行为人主观上具有过错和行为与结果的因果联系，因此，对于“网络恶搞”[侵权行为采取一般举证责任明显不利于保护权利人的利益。
(三)我国网络立法的缺失
“网络法”是专门规制网络法律行为的法律并在逐步形成的一种新类型的法学概念。目前，多数发达国家和一部分发展中国家己开始“网络法”的制定和完善。如美国于1999年颁布实施了大众媒体法《通讯严肃法》，有效规制了包括网络行为在内的通信行为，一些立法者斌予其的使命是:兼论网络、言论自由和狠裹表达(6).在著作权侵权判断中，为了正确认定侵权，也需要划分若干步骤.1992年，美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”网络侵权案中，采取了新的“三步分析法”:第一步，将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类;第二步，将不受保护部分过滤分离:第三步，将受保护部分与被控侵权的软件作比较。相比国外，我国在这一领域的立法显然滞后。目前由网络引发的民事纠纷不断，“网络恶搞”侵权行为己屡见不鲜，由于缺乏完善的法律规制，许多受“网络恶搞”被侵害的权益的不到及时、有效的保护.
(一)放宽由“网络恶搞”行为所引发民事俊权行为的构成标准
放宽由“网络恶搞”行为所引发民事侵权行为的构成标准应集中于“网络恶搞”行为的因果关系认定.因果关系是“网络恶搞”行为责任负担的前提和基础，也是确定责任范围的直接依据。在对“网络恶搞”行为的因果关系认定时应当采取相当因果关系的责任认定，只要行为人的行为在一定条件下可能导致损害结果的发生，而不是直接导致损害结果的发生，行为人就应当承担责任。这可以更好地对权利人的权利进行保护，使得行为人难以逃脱责任。此外，在对“网络恶搞”行为的因果关系认定时，也应分为直接原因和间接原因两种.行为人的行为对于损害结果的发生是直接原因，则首先认定行为人应当承担其相应的法律责任，其次在责任的分配上应明确行为人的主要责任。对于间接原因，则应具体情况具体分析，不能草率进行责任分配。在对“网络恶搞”行为的间接原因进行分析时主要是第三人是否以故意或过失的状态在行为人行为的基础上进一步实施了一定的行为，并使损害结果进一步扩大。如甲在网络上制作了一段对乙的某种行为进行低毁的视频，并通过网络单独发给乙，丙作为第三人，通过某种途径获取了甲发给乙的视频材料，并在网络上大肆进行传播，对乙产生了极其不良的公众后果.该例中，甲的行为对乙受到的损失具有“可能性”，但甲对丙造成的最后结果的发生是不可能预见和预防的，而丙的行为是一个继续行为，其对于最后的结果是可以预见和预防的.所以，即使证明甲确实对后来的结果具有因果联系，但其过错相对于丙来说是不大的，因此甲不承担主要责任，而丙应当承担主要责任。
(二)在责任认定上应采用过错推定或举证责任倒置
随着现代信息技术的迅速发展，网络技术也越来越复杂，由“网络恶搞”引发的损害影响广泛，而对造成损害发生的原因的调查是以高科技手段进行的，并不是仅仅凭常识就能判断的。侵权人往往通过一些科技手段掩盖了原因，以至于受害人对侵害事实的发生缺乏证据.如侵权人是在何时、何地、以何种手段等进行“网络恶搞”侵权的，受害人无从知晓，必须得借助网络服务商的协助和一些科技手段才能有效的完成取证，而这些步骤在现实生活中过于繁杂，成本很高，是一般受害人所不能承受的，不利于有效地维护权利。而我国法律对于“网络恶搞”侵权行为的举证责任依然没有明确的规定，鉴于“网络恶搞”侵权行为的特殊属性，及网络实名制没有实施，笔者认为，确定“网络恶搞”侵权行为的举证责任应实行举证责任倒置的特殊举证责任，即由“网络恶搞”侵权行为人承担对案件事实证明的责任。
(三)实行网络上网实名制
由于我国目前上网基本上实行“匿名制”，对于权利人有效的维护自己的权益显然不利，因此，为了保护权利人的利益，应当实行网络“实名制”。自由从来都是相对的，不是绝对的。一些人反对网络实名制的人士认为，网络实名制剥夺了公众的话语权，限制了网络言论自由。但网络实名制限制的不是普通网民的言论自由，而是违反道德和法律者的言论自由。在现实中有人通过“网络恶搞”等手段，对网络的安全带来了极大的危害。而网络匿名性的特点却不利于受害人维护权利。因此，加强对网络行为的法律规制是必须的。因为在网民发布的信息不违反国家法律、不违反社会道德、不侵犯他人权益的前提下，网络实名制不会限制普通网民的言论自由。一些欧洲国家已在着手实名制立法。在2007年初，欧盟就发布一项指令，欧洲各国政府正准备起草新的法规，要求企业保存用户使用互联网和电话的详细数据。德国和荷兰政府己率先提起议案，制订一项新的法令，该法令规定，向互联网服务提供商提供虚假或错误资料属于违法行为，并要求电话公司保存详细的客户使用记录。另外，实名制有着“透明监管”的功能，能让别有用心者不敢在网上随意发布违反法律或者道德的信息，有利于互联网空间的净化。
【注释】
[1]莫让“恶搞”成时尚[[N」光明网，http: //www.gmw. cn/content/2006-08/09/content 462377.htm 2006-8-9.
[2]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社，2006: 345.
[3]王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社，1996: 163.
[4]王泽鉴.民法概要[[M].北京:中国政法大学出版社，1993: 178.
[5]王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社，2005: 415.
[6] John Massimo' s. An Introduction to The Mass MediaLaw of The US [J]. Watson Press> P47.
常传领 胡智强 郑鹃