从清末诉讼习惯调查报告看清代　　——以奉天省为中心

清代的制定法体系中有关诉讼程序的法律规定仅占律文总数的10％左右，且多以刑事程序为主。这与当时重实体轻程序的观念和实践中审判惯例的存在有关。正因为如此，要了解清代的诉讼程序的内容，必须通过一些制定法以外的材料才有可能把握。目前已经为学者所挖掘和利用的资源包括了讼师秘本，幕学读本如入幕须知和幕学举要，判牍集，官员的从政心得记录和清代司法档案，并取得了相当的研究成果。形成于清末由各省调查局完成的诉讼习惯调查报告则为为我们了解清代地方司法提供了另一个角度。本文将以笔者在辽宁省档案馆司法档案中发现的奉天省昌图府和复州的两次诉讼习惯调查报告，以及司法行政沿习利弊调查报告为主要材料来源，结合《大清律例》的相关规定，对当时的诉讼程序作一梳理和分析，以便在程序方面深入了解清代的司法制度和实践。

　　第一部分：关于管辖和起诉等。

　　1）旗人管辖。

　　据学者郑秦的观察，在清朝盛京地区的案件由国家行政权力机关州县审理，八旗军官不得干预。该制度肇始于乾隆四十四年的定例，但真正将州县对旗人和民人的管辖权统一起来的，是光绪元年由刑部尚书署理盛京将军的崇实奏定的《变通奉天吏治章程》七款，该章程规定在基层，各厅州县等官均加理事同知通判衔，旗民案件悉归管辖。该章程在实践中的推行效果在诉讼习惯调查中得到了佐证，在复州，“旗民争讼应归民署办理”，给予了肯定性的回答。

　　2）蒙人管辖。

　　清入主中原以后，将盟旗制度规定为蒙古地区的基本行政制度。在管辖权上，蒙古盟旗对辖地内的蒙人有管辖权；对于生活在盟旗管辖地以外的蒙古人跟民人发生纠纷时，来自昌图的习惯调查资料表明，跟前述旗民争讼的案件一样，民蒙互控案件的管辖权也属于州县地方官。

　　3）一般主体的管辖。

　　《大清律例》对于民事细故和斗殴、赌博等轻微刑事案件，在管辖权上实行“以事犯地方告理”原则，以事发地为管辖地，而对“原告所在住之州、县”的管辖权进行了否认。这与命盗一类刑事案件所采取的原告就被告的原则明显不同。诉讼习惯调查资料也显示出“以事犯地方告理”原则的普遍存在，表现出跟制定法规定的一致性。在昌图如遇到被告不在州县管辖的范围内，被告由事犯地的州县用关文（平行官府之间相互咨询的公文）传讯。在复州如果凭证人不在管辖范围内，须越境传质也用关文。

　　4）抱告和出首。

　　清代司法实务中有些当事人的诉讼能力受到限制，诉讼习惯调查结果显示，大致有绅衿和妇女两类。限制诉讼行为的人，须有抱告者（派他人代理提起诉讼的做法一般称为抱告）。在昌图府“凡绅衿递呈须有抱告，仆役、工人皆可；妇女递呈，其弟、男子侄、亲丁人方准为抱告人。”而复州“凡案应抱告者如子孙、本族、雇工等人均准倩[遣]抱。”可见担任抱告者的范围较广。抱告只有在递呈时出现，在堂审时必须本人自到，昌图和复州两地的这个要求是一致的。抱告之人多出现在民事细故案件中，而在某些类型的案件尤其是命盗类刑事案件中会出现无人出首伸诉的情况，此时在昌图可由戚族出首，但邻居和乡保出首的情形非常少。在复州则一般由乡保呈报。在清代呈告是案件成立的必要条件，因此有人出首伸诉显得尤其重要，这同时也反映出基层社会的基本结构。

　　5）停讼和放告。

　　州县衙门受理案件有一定的季节性，诉讼调查结果显示，农忙时节除重大刑事案件外不予受理。农忙季节以外各地一般在告期受理词讼，就昌图府而言，旧有三、八放告之例，即在每月的初三、初八、十三、十八、二十三、二十八由吏房受理词讼。这种在放告日所递之呈一般叫期呈，以月计，期呈总数约在一百二十张到三百张左右。复州的告期也定在三八日，限定五日，以月计，总数约在一百到一百八十张，明显少于昌图府。就类别而言，在两地均以民事居多，其中以地亩钱债纠纷为最多，其次才是婚姻和继承案件。此外，通过喊禀，重大案件案件可随时受理。但在昌图府“若非喊禀之案而故为喊禀，亦不准理”，其喊禀案件数量很少，“每月不遇三四张”。复州的诉讼习惯调查报告还说明了喊禀的基本形式，“凡喊控均至大堂前大呼冤枉数声，便到执法科口说事由，书记即代书呈递”。 除上述形式收受词讼外，另有传呈和拦舆两种形式。事关紧要，不能久持者，可随时递呈，便为传呈。而拦舆则是平常所说的拦马轿一类的告状方式，在复州“其拦舆者先至衙署前俟长官办公回署时跪递呈词”，当事人选择在长官回署的时机拦舆呈词，而不是在官员察事途中。昌图府部分的诉讼习惯调查资料给出了“拦舆者寥寥”的信息，说明拦舆并非常有的事，只是个别现象。跟一般百姓所用的呈相平行，绅衿或官员所作的控告称为禀。跟期呈相比较，两地禀的数量明显减少，在昌图每告期禀帖在一二张或三五张不等，而在复州禀则“阅数告期，尚未必有”。

　　6）准驳和传提。

　　收案准予受理和不准驳回的决定期间，在昌图并无一定的规则，根据案件重轻，有当日批出，也有三四日批出的；而在复州形成了五天的准驳期限。从案件批准受理到出票派衙役差传，在昌图府“速则五六日，迟须旬余日”，至迟在半月之内；而在复州似乎要短很多，“速一二日，迟三四日”。出票后便派衙役传讯原被两造和证人，采取的是拘提的形式。如果原被告有事无法在规定的期限内到达，办理的衙役要即时向知县或知州说明迟延的理由，如果因为向当事人需索而逾限，则要受到被提比的惩罚。被拘提之人的地址和姓名一般在票内注明，对于票外之人能否被拘提，两地似乎有不同的惯例。在昌图府差传时只限于本犯；而在复州，如要犯在逃，“或将其父兄子弟带案讯追”。

　　第二部分：审讯、判决等。

　　1）审讯。

　　当事人被传到县以后，诉讼习惯调查资料指明了已决犯和未决犯的区别对待，而未决犯中又依据轻重在对待上有所区别。在昌图“重罪已决者寄监，未决者交拘留所严禁。轻罪已决者罚习艺所、苦力所工作，未决者交待质所看管，房舍各有等差”，明显受到了清末司法改革的影响。而在复州命盗犯已定者关押在监狱房舍，未定者则羁押在封狱房舍，其措施仍是旧办法的反映。在原被告人数较多的情况下，一般都同赴公堂，推举代表的情况很少。从传齐到案至堂审的间隙时间，在昌图府根据案情的轻重和诉讼的繁简“有当日审讯者，亦有迟二三日审讯者”。而复州似乎其效率更高，“凡原被告既经传齐报到，立即审讯”。审讯开始前，在昌图有乡民贿买书差教供的习惯，且此习惯积习已深，屏除不易。审讯过程中，如果中证人有特别原因不能到案的话，必须将理由及作证的内容向知府说明，获得批准后才可以离开，这是昌图的情形；在复州如中证人多，说明理由后可以不到案，但如果只有一人的话，他必须听候传唤随时作证。审讯过程中，如果原被告当堂供明是要证，而开始没有被传唤的证人，都可以随时添传。旁听一般被允许，昌图府在命盗案或者人犯不全的情况下，禁止旁听。不仅一般百姓不得旁听，而衙门内的接触案件人员的范围也尽量缩小。而在复州“凡遇要案必须禁旁听者，巡兵守门禁入”。此外，近现代意义上的取保候质制度，对于刑事案件的嫌疑犯并不适用，在昌图、复州两处，嫌疑犯在未审讯前均不得取保。

　　2）判决。

　　审讯笔录一般由招书随堂记录，只记犯、证供词，不记问官的问话。在昌图府，录毕后当堂由承办房书，对面念给本人听，如有错误本人则不画押，否则“下堂于事经过之后，不准其另行改正”；在复州也是如此。对案件所作的决断常称为判词，批写在供单或点名单上，没有制作专门给当事人的司法文书。判决后，如果情真理确，本人不遵断狡不具结的话，无论在昌图还是复州都会被收押，并勒令其具结。

　　3）和息。

　　和息是通过调解、和解等方式结案。以和息为目的的调解可分为诉讼内调解和诉讼外调解，后者又常常被称为民间调解，而诉讼内调解则由州县官介入，体现为两种方式，一是经过审理在大堂上调解结案，二是州县调解和乡里调解相结合。三次诉讼习惯调查资料显示，在和息的展开时限上没有限制，在传讯后也准和息。两造起诉后如果亲友出面调处，如果双方同意，州县“即准和息”，但如果州县介入派人调处，双方无法达成一致，则要求调处人如实禀报，不得强迫。和息后因诉争产生的费用是否均摊，昌图和复州有不同的回答。昌图分摊的办法是按照新章实行的，“查讼经和解之后，其争讼一切费用按照提法司颁发诉讼章程两造各半缴纳”。而在复州是否均摊并没有一定规律可循。调处成功后，在昌图存在着以酒席酬谢中证的惯例，而在复州酬谢的习惯并不存在。

　　第三部分：翻控、上控和诉讼费。

　　1）翻控和上控。

　　翻控是指当事人推翻已经确定的判决，其被认为是清代司法具有不确定性的重要参数之一。诉讼习惯调查资料也充分证明了翻控的存在。在昌图“误断、故意翻控者亦未尝无之”，在复州也存在着同样的情况。而如果是经调处了结的案件，翻控的情形较为少见。有些当事人利用官员更替的机会，对前官经办案子的判决不予承认，希图向后官翻控，这在复州“实不无其事”，这种情形常常被称为“蒙弊翻控”。翻控是向原审衙门提出，而上控则向上级衙门提出。清律对上控是允许的，要求逐级上诉不得越诉。就上控的结果讲，反映在诉讼习惯调查中常常是上级将案件批归原审衙门，如果是案关重要，会派员或者委派邻县会审，如果当事人已经在州县起诉，尚未审结便向上级衙门上控，则视具体情形而定，如秉公讯断，则令其“回县投质”，如有别项情节，即由上级“提案审办”，这是昌图的情形。在复州也是以原审衙门审理为原则。

　　2）诉讼费。

　　对清代司法中诉讼费用不规范性和随意性的批评，常常见诸于学者们的著述中，但由于具体定量资料的缺乏，无疑会影响我们对这一现象的正确评判。诉讼习惯调查中的相关诉讼费用项目的调查弥补了这一缺陷。奉天省在光绪三十一年由当时的东三省总督赵尔巽对司法体制进行了一系列改革，并撤消了一些收费项目，这在调查报告中都有所体现。这里我们主要考察改革前的项目和具体额度。之一：状纸费。昌图府在光绪三十一年向当事人收取状纸费东钱二吊二百文 ，经换算约为0.18两市平银。三十一年改革后，改为投状费一张银圆八角。之二：路费。差役下乡传案时，由原被告酌给路费，如何给予，昌图似乎没有一定的规则，而复州则去由原告出，回由被告出。似乎已经形成了确定的惯例。之三：和息费、结案费。昌图在改革后将结案讼费分为三等，上等制钱八吊，中等制钱六吊，下等制钱四吊。而复州改革前为东钱六十二吊五百文，改革后则为市钱钱五十吊。在结案费一项上，全省范围内并没有统一标准收取，昌图和复州两地收取的数量前者明显少于后者。而和息费一项，来自复州的资料表明跟改革前的结案费不相上下。之四：尸厂费。相验尸伤的时候收取的费用，俗称为尸厂费，也称为命案检验费。昌图的调查报告认为，此费用在各项费用中负担最重，而支出的来源则不常出自尸亲，而是由乡约供应，出自一村的公款。在复州也是由“公款支用者居多”。之五：踏勘费。书差下乡踏勘案件时由事主所给的出差费就是常说的踏勘费。昌图和复州两处均曾由事主给予差费的做法，但该做法似乎还较不稳定。

　　对收取的讼费，昌图的报告显示，讼费中的一半作各房的薪火，也即工资，另一半“作家丁仆役工食”，就是给家丁、仆役等的津贴或伙食费。而复州的报告则称，“凡讼费均作各房办公开销”，似乎都充作了办公费用，而这办公费用的名目下是否已包含了给各房书役的薪火，则不得而知。在讨论清代诉讼费用时，学者们一般都倾向于认为诉讼费用昂贵，如赵晓华在讨论清代讼狱制度时引用戴炎辉先生对晚清台湾新竹讼费的数目进行例证，在那时的新竹，仅仅正当的开支约在1.2至1.7银元。 春扬在分析清代民众倾向于选择调解而非诉讼的理由时，把诉讼费昂贵作为一个重要因素来考虑。邓建鹏在研究清代诉讼费用的专文中也持同样的观点。考察奉天昌图和复州两地的诉讼费用，我们发现，两地的费用并不一致，复州仅结案费（或和息费）一项，便在3两到4两左右，而当时一般在衙门工作书吏的薪水约在10两，而家丁的薪水在8两左右；而昌图的讼费用相对较低，因缺少改革前的结案费数目，无法进行计算，如考察改革后的数目，状纸费和结案费两项相加其幅度约在1.1至1.5两之间，跟清末台湾新竹的情形较为接近，仍可归入昂贵的行列。由此跟其他学者的发现基本一致，清末昌图和复州两地的诉讼费是昂贵的，尤其是在奉天南边的复州。

　　第四部分：结论。

　　清末的诉讼习惯调查资料为我们加深对已有论题的研究提供了新的材料来源，并为开拓新的研究领域提供了可能。归纳来自清末昌图和复州两地，奉天调查局所拟的三次习惯调查的内容并对此进行评判，可以得出如下的结论：首先，诉讼习惯调查资料进一步证明了学者们已有的发现和观点，并对有些推测进行了论证。其次，通过对来自昌图和复州两地诉讼习惯调查资料的比较分析，我们发现，尽管地方司法制度和实践存在大量相似的地方，但地区间的差别不容忽视。程序方面制定法的缺乏，给各地诉讼惯例的形成创造了条件，而惯例多样性则是其必然趋势。再次，诉讼习惯调查资料为我们了解清代司法提供了不少有用的定量信息，这有助于我们深化对清代司法的认识。除前述诉讼费用一项外，另有两地案件每告期接受数，呈、禀的比例，从原被、证人传齐到案到堂审的间隙时间等等，这些信息都是一般的材料所不具有的，其价值弥足珍贵。最后，在充分肯定的同时，我们也不得不承认，诉讼习惯调查在问题设计方面存在着不足，大量的需要调查的内容没有纳入到调查的范围之内。这些需要调查的信息大致包括，状纸的格式要求，证据类型和要求，幕友书吏衙役的来源、待遇、任期，裁判时的法律适用即法律渊源问题，执行的基本程序。这是设计方面存在的问题，在回答调查条目时，我们也发现回答者对有些问题的回答不够严谨和准确，如大量使用“居多数”、“甚少”、“向亦不免”、“未能免”、“间有”等字眼就是明证。应该说，其回答不是建立在问卷调查的基础上，而往往是估计性的一般观察。另外需要说明的事，清末诉讼习惯调查资料所反映的，在时间段上，应是清后期司法制度和实践的内容，而不能代表整个清代。在东三省因近代司法改革先行一步，近代司法制度的部分内容在调查报告中也有所体现。

　　（注：限于文章的体例，文中的注释均未注明。汕头大学法学院08年硕士研究生元鑫帮助摘编了本文，特予致谢！）（作者：张勤）