跨国竞争关系多元化法律调控机制的实证研究

关键词: 竞争法 社会经济团体 经济法实施机制 欧盟CR法案

　　内容提要: 本文试图超越基于传统法理学的形式主义“二分法”而把竞争割裂成国内竞争法和国际经济法的不同议题进行分别研究的局限性，借助名噪一时的欧盟CR法案和温州打火机反倾销案，经验地分析和具体地揭示WTO背景下经济竞争关系的“跨国”新层面，以及其中所蕴含的多元化法律调控机制；进而丰富和验证我们关于经济法具有“法益复合性”和“实现机制多元化”特点的基本理论判断，并为填补目前竞争关系研究中的经验实证不足提供一个方向。

　　在目前学界关于竞争关系及其法律调控机制的研究中，非常令人欣喜的看到，社会经济团体/社会中间层范畴被引入，竞争权问题被提出，竞争法和经济转型中国的关系也开始受到重视。但同时，研究者大多又基于传统法理学的形式主义“二分法”，[1]把研究关注点主要集中于国内经济竞争关系层面，或把国内竞争与跨国竞争割裂成国内竞争法和国际经济法的不同议题进行研究。对此，虽然已有学者对二者的沟通进行了非常有意义的尝试，[2]但却并未引起学界的足够重视。不仅如此，占主导地位的价值论定性研究，更多地从应然角度，将西方社会经济团体的原理和运行机制与中国经济竞争实践进行嫁接，忽视并人为拉大了竞争法原理的西方原生性与中国转型实践之间的时空距离。而对那些典型的具有“跨国”因素的经济竞争关系的实证研究，不仅能使我们目睹国家公权力及其代表者，从主权国家范围内的市场规则提供者与公平竞争秩序维护者向国际层面的“经济国家竞争者”角色的演变；同时，对于在国内经济竞争层面无法清晰观察的“官民合作”面相，以及在转型中国背景下常被扭曲和异化的“政府经济管理”侧面等，都会提供非常难得的观察机会。

　　本文的主要意图也在于：借助名噪一时的中国温州烟具协会及其在欧盟CR法案和打火机反倾销案中的具体作为，经验地分析和具体地揭示经济竞争关系的“跨国”新层面及其中所蕴含的多元化法律调控机制；进而丰富和验证我们关于经济法具有“法益复合性”和“实现机制多元化”特点的基本理论判断，[3]并为填补目前竞争关系研究中的经验实证 不足提供一个方向。

　　一、案情介绍：中国温州烟具协会与欧盟CR法案和欧盟打火机反倾销案[4]

　　2001年9月间，欧盟根据欧洲一些打火机制造商提出的要求，在参考美国：1993年打火机消费者安全标准（该标准曾在美国市场重创了温州打火机）的基础上，制定了主要针对中国打火机的贸易技术壁垒——CR法案（prEN 13869“Child Resistance for Lighters-Safety Requirements and Test Methods”）。该法案要求对欧洲市场普及率高或销售价在2欧元以下的打火机，必须安装防止儿童开启的安全锁。由于该项技术已获欧洲专利，为满足CR法案要求，中国打火机生产出口企业必须购买并支付大笔专利费，它势必又将使得制造成本大增。而该法案一旦被通过，受法案“安全标准”限制，年产金属外壳打火机6亿多只、销量占世界市场份额80％以上的温州打火机将面临退出欧洲市场的危险。这对于温州300多家生产企业及其员工无疑将是重大打击。

　　为此，温州烟具协会组成抵制欧盟CR法案的交涉团，在外经贸部有关官员的陪同下赴欧交涉。抵达欧洲后，他们先后游说德、法、意等主要欧盟成员国，并分别与制定CR法规草案的主要机构——欧洲标准化委员会（CEN）、欧盟健康和消费者保护委员会、欧洲儿童保护协会、法国经济财政和工业部、德国BIC总公司等政府机构、行业协会及相关企业进行了十多次的多边会谈。交涉团在沟通和交涉过程中，一方面表示中方重视消费者权益，对各国制定合理科学的安全标准予以理解；另一方面，阐述了抵制CR法案的理由：即要求出口价低于2欧元的打火机安装安全锁，表面上是以安全为目的，但实质上是一种把价格与安全挂钩的、既不合理也不科学并有违WTO公平竞争原则的贸易壁垒。虽然，中方的观点得到了欧盟的理解和认可，但2002年5月欧盟仍表决通过了CR法案。

　　由于根据欧盟有关规定，该法规要到2004年才能正式生效。为在短时间内挤走欧盟市场上的中国打火机，欧洲一些打火机制造商便鼓动欧盟委员会启动反倾销程序。2002年6月28日，欧盟委员会宣布对中国和东南亚国家的可充气打火机实施反倾销调查。为此，温州烟具协会再次应诉。在中国五金协会的指导下，温州烟具协会代表15家企业以首期近百万元集资，聘请精通WTO事务的律师积极应诉。在此过程中，温州东方打火机厂则单独向欧盟提出了申请市场经济地位，要求公平计算产品真实成本的请求。2002年9月初，欧盟委员会官员多次来温州实地调查。对温州打火机企业提出的意见和事实，他们表示将如实向欧盟委员会报告。温州烟具协会2003年7月17日收到欧盟委员会发出的书面通知，告知欧洲打火机制造商联合会已撤消对中国打火机的反倾销申诉。温州烟具协会及东方打火机厂可在10天内对申诉方的撤消递交意见；10天内，若中国各应诉方不提出异议，欧盟委员会将通过有关程序做出相应的裁决。

　　2003年12月9日，欧盟《通用产品安全规定指令》（GPSD）紧急委员会召开相关会议，研究决定是否在欧盟官方期刊中公布CR法案（一旦公布即付诸实施），但各成员国并未达成一致意见。该委员会由此决定公布此规定不应在现阶段提出，委员会应进一步调查由某些成员国提出的问题。据此，欧盟原对打火机制造商、进口商及零售商分别从2004年6月19日和2005年6月19日起强制执行CR法案的决议不再生效。至此，围绕欧盟CR法案而生的中国打火机在欧盟市场所面临的危机暂告一段落。

　　二、传统（民事）法律机制可以有效地调整平等主体间的所有关系吗？

　　这个事关300多家中国温州打火机厂商及其欧盟出口市场的一波三折的案例，实际上，已经非常鲜活地为我们展现了：伴随新型社会经济关系的产生和新型社会经济主体的出现，在现代社会特定经济生活层面已经应运而生了新型的法律调控机制。但这种新的法律调控机制，却并非仅通过自身的现实存在或者仅依据某种“实质正义”的价值诠释，就可以正当化地存在。

　　在此，让我们以退为进，从反证的角度来看，传统“公、私对立”、“国内法、国际法两分”的法律调控机制，将如何面对这样一个案例。

　　表面上看，本案主要涉及的是当事人——中国温州打火机制造商与欧盟成员国打火机生产商两个平等主体之间在市场竞争过程中所生的权益争议，似可定性为一个民事法律关系；或者更准确一点，—个具有“涉外因素”的民事法律关系。那么，根据传统私法的基本理念，作为平等主体的当事人应该本着“私法自治”的精神，可以选择和解、调解、国际商事（经贸）仲裁，特别是最具“公正”意象的国内司法诉讼机制，来解决它们之间的争端。

　　但是，案情事实表明，这种理论推演中的必然结论，几乎一个都没有发生。进而，如果我们结合案情本身，并根据民事诉讼法理论及基本规则来仔细考究，还会发现：理论上可以作为原告提起民事司法诉讼的欧盟打火机制造商，根本找不到任何发动诉讼的“诉由”。我们甚至可以进一步追问，合法利益受欧盟打火机制造商“变相排挤”行为损害的中国温州打火机制造企业，是否可以向中国或欧洲法院提起司法诉讼以维护自己的合法权益呢？再具体一点，有此意愿的相关中国企业是否可以依照欧洲法院的民事诉讼程序而集体提起群体诉讼呢？对上述所有假设，答案依然是否定的。

　　这个表面有趣的现象，实际上非常具体而深刻地揭示了：并非表面上平等主体间的一切经济关系，都可以通过民事法律特别是民事诉讼机制而获得满意的答案。如果我们对这个结论再加以反推的话，实际上就意味着：平等主体之间的经济关系，并非都是——《民法通则》官方立法说明所武断地界定的那种——“平等主体之间的横向经济关系”；[5]民事司法诉讼也并非是其唯一和最有效的调整机制。相反，可能这样一种认识才是正确的：即民法调整平等主体之间的商品交易关系，[6]或者民法调整受价值规律直接作用或自发作用的关系。[7]但遗憾的是，许多法律人至今还没有自觉地意识到这个问题！

　　如果沿此正确的理论认识出发，我们还会发现：第一，发生在本案平等当事人之间的关系远非一种商品交易关系，而是一种市场竞争关系。而恰恰是这种平等市场主体之间的竞争关系，被公认为是世界各国经济法（竞争法）的调整对象；第二，不管是在对欧盟CR法案的抵制中，还是在应对欧盟委员会的反倾销调查中，在本案的平等当事人——中国温州打火机制造商与其欧盟竞争对手之间，始终存在着第三方主体——即温州烟具协会和欧洲打火机制造商联合会。这些具有自治性、自律性的社会经济团体，不仅在整个案件的发展、演变中扮演了“主角”，而且，这些社会经济团体之间，以及它们同其成员企业之间的任何关系都不是商品交易关系。也就是说，社会经济团体与其成员之间的关系，从性质到结构都已超出了传统私法及其“法律关系理论”的合理预见，以调整商品交易关系为己任的民事法律规则及其司法实现机制，在本案平等主体间的竞争纠纷的解决中，存有内在的制度性的障碍。

　　那么，是否因为在本案争议和解决的几乎每个场合都如影随形地出现了具有公权力的（超）国家机关如欧盟委员会与中国外经贸部，就意味着本案纠纷可以采取行政裁处机制来加以救济和解决呢？对此，纵观案情事实，我们也没有看出其中任何一方当事人有这样的企图，或者表现出这种实际行动的迹象！个中原因可能在于：首先，欧盟委员会或中国外经贸部与本案中、外双方当事人包括社会经济团体之间的关系，并非行政管理主体与行政相对人间的行政隶属性关系。而且，进一步考虑到本案所涉及的“平等主权国家”这个基本因素，又使得局限于传统领土主权理念和国内法层面的行政管理及行政诉讼思路，更加此路不通。

　　而事实上，本案的性质和焦点却是：欧盟委员会等新兴经济管理主体，运用“第四种权力”来裁处发生于中国温州打火机制造商与欧盟打火机制造商之间的竞争纠纷。[8]正因为如此，在面对中国温州打火机制造商的竞争压力而引发的保护欧盟内部市场利益需求时，欧盟就是通过欧洲标准化委员会、欧盟健康和消费者保护委员会、欧盟委员会等新兴经济法主体——专门委员会，通过行使“准立法权”——制定CR法案，以及借助于“准司法权”——反倾销调查等方式，来实现上述目的的。

　　另外，退一万步讲，即使考虑到本案的“涉外性质”或跨国因素，以及它可能对“民族工业造成的实质性影响”，存在着由政府通过外交途径提出政治交涉的可能。但是，比之印尼国内针对“华商”的暴力事件，[9]以及2004年末发生在西班牙国内针对“华商”的焚鞋事件，[10]等等，又由于本案的纯粹法律纠纷而非政治争议属性，以及它实际的涉及面与影响力，均不足以启动如此重大的国家行动。根据案情，即使当时的中国外经贸部成功地参与到了最初的抵制欧盟CR法案的谈判活动中，也绝非是以主权者的政治代表或行政管理者的身份出现的。

　　当然，所有上述“公、私分立”、“国内法、国际法对立”法律调控机制框架内关于本案处理可能途径的事后假设性理论推演，都逐一被案情事实，同时也被生活在“行动中法”的中外各方当事人及其实践理性所证实或证伪。而我们之所以在此处略显多余地进行铺陈，目的就是要矫枉过正式地强调指出：传统“公法与私法”、“国内法国际法”二元对立的理念及其制度设计，对包括竞争法、外贸法等在内的经济法理论研究与实践展开，所可能带来的负面影响。

　　由此可见，即使依照惯常的“公、私法分立”和“不是国内法就是国际法”的法律调控思路来看待和分析本案，其中各具理性的中外各方当事人，特别是作为“理性经济人”的市场竞争者双方——中国温州打火机制造商与欧盟打火机制造商，并没有如人所愿地寻求传统的国际贸易仲裁机制、国内司法诉讼机制或者主权者的行政公权强制之道。[11]

　　但是，上述“公法与私法分立”、“国内法和国际法对立”的传统法律调控机制在面对本案平等主体间跨国经济竞争关系的调整时所存在的内在障碍，也并非意味着“自古华山一条道”就被彻底堵死了！“永远是灰色的理论”总是无法想象那些“常青的实践之树”上可能结出的硕果。超前于僵化理论的社会经济实践者——中外商人们（包括第一线的经济管理者们），却并不理会我们上述种种的理论争论。[12]他们总是非常务实地面对这种“公私利益交融”、“不同国家制度互动”的社会经济现实，以及此间产生的新型社会经济竞争关系，并服从于各自利益最大化的原始本能冲动，官民一体、团结合作地展开了一场非常理性的博弈互动。而对这种博弈中所生成的制度创新成果进行及时而准确的理论揭示与总结，才恰是我们经济法研究者的职责与使命。

　　三、跨国竞争关系的多元化法律调控机制的实证分析

　　纵观本案，不管是其中所涉各方利害关系人，还是其间所形成的新型社会经济关系，都体现出了浓厚的“公私交融”和“官民一体”、“国际互动”的特征。它们实质上蕴含和揭示了：一种新型的社会经济复合关系体系及其独特的法律调控机制——经济法的存在。而且，这种新型社会经济复合关系，[13]既非生硬地拼凑在一起，也非可以被任意割裂并归人民法、行政法或者国际经济法之中，更非可以压缩为国家为主体一方的“某一种特定经济法律关系”。相反，它们是在现代经济运行过程中，在国家经济管理机关、社会经济团体和市场主体间互动博弈时所产生的、具有内在联系的新型社会经济关系复合体；是根据这种新型社会经济复合关系自身的性质和内部有机联系，而自然并必然地被纳入到统一的经济法律调控机制之中的。

　　首先，我们（必须）看到，整个案件是由一种最为基础的社会经济关系——即中国和欧盟打火机制造商间的竞争关系所引发的。对此，我们前面的分析揭示了传统法律调控理念和思路的失败及其原因。而这个结论所能提供的最大价值在于：让我们清楚地意识到了经济法这个新兴法部门在调整平等主体间经济关系的可能作用空间。或者说，平等主体间的社会经济关系，不仅有可能作为经济法和民法的“结合部”而接受它们不同侧面的共同调整；而且，在经济法所调整的社会经济关系复合体中，它还具有基础性地位。缺少了这种平等主体间的基础性关系（同样是所谓的“横向经济关系”）的存在，任何的国家经济管理或社会经济团体的自治，都将是空穴来风。正因此，在否认价值规律和市场机制的计划体制下，我们就既看不到社会经济团体自治也无法体会现代意义上的国家经济管理。也就是说，首先要具备市场竞争者间的横向平等竞争关系，[14]而后在发生不正当竞争行为或者其他限制竞争的情况下，才由国家经济管理机关和社会经济团体介入矫正。基于此，又在国家经济管理机关和市场竞争者、社会经济团体与其成员之间，形成一种新的国家经济管理协调关系与社会经济团体自治关系及与之相适应的法律调控机制。而这样一个社会经济关系复合体及其多元化法律调控基本模式，在包括消费者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法、反倾销法在内的整个经济活动法（或市场规制法）领域内，实际上都是普遍存在的。

　　结合案情，我们看到，传统私法调控思路在本案处理中所表现出的局限性，主要在于将“横向”、“平等性”等特征形式化地专属于民事法律关系所有。这实际上就意味着，我们把“形式化平等”的商品交易关系及其法律调整领域的“真理”，不加区分地任意推广到了所有平等主体间的经济关系如本案的现代经济竞争关系中。那么，这种对自己“自由王国”的越界——即由真理往前迈了一小步——所导致的谬误也就在所难免了。

　　而且，正是基于对发生在“国内平等市场主体间竞争关系”的调整，才有了中国《反不正当竞争法》依赖于市场竞争者自身利益驱动来实现的关于低价倾销不正当竞争行为的非常概括的规定。即，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。不仅如此，它也还照顾到这种平等主体间经济竞争关系自身的特殊性而进行了制度创新——即（第一次在立法中规定了）被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。侵害者还应当承担被侵害经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的包括律师费用在内的合理费用。[15]

　　也正是基于同样的原因，所以，包括竞争法、反倾销法在内的经济法律实施机制，就依然承认（或并未剥夺）每个利益相关市场主体根据自身实际情况采取单独行动包括单独提起特殊诉讼请求的权利。[16]如本案中的中国温州东方打火机厂，就在温州烟具协会之外单独向欧盟提出了申请市场经济地位，要求公平计算其产品真实成本的请求。并且，本案所涉的其它一些打火机制造商，甚至可以做出不参与温州烟具协会的集体应诉行动，而伺机“搭便车”或甘愿自担败诉风险的选择。类似情形在近年来的其他反倾销案件中始终屡见不鲜。这样，我们看到，如果不出现其它“特殊情形”，平等主体间经济竞争关系的调整，也还可以通过传统私法调控机制的变通或扩大化解释等方式，来大致地实现。[17]

　　但是，问题就在于这个“特殊情形”，在市场竞争过程中始终存在，并且，它们还常常以社会经济团体为“节点”。由本案所知：与中外打火机制造企业间的平等竞争关系紧密相连，更多地存在着一种社会经济团体与其成员企业之间非平等的组织协调关系。[18]即面对中国温州打火机制造商的竞争及其带来的市场生存压力，欧盟打火机制造商选择的方式（虽然案情没有直接明示）是借助其自治性团体——欧洲打火机制造商联合会及其他利益集团，对欧盟各专门委员会进行游说和施加组织性、政治性压力，来通过一个有利于自己的CR法案，以期打压中国温州的竞争对手。而面对欧盟CR法案可能带来的全行业生存危机，中国温州的打火机生产企业也主要是通过其社会经济团体如温州烟具协会、中国五金协会等，展开了集体性和组织化的应对。不仅如此，包括中国在内的世界各国反倾销法关于“倾销”的共同判定标准——“进口产品对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍”，特别是作为其关键词的“国内产业”，就已经非常明确地为社会经济团体提供了作用空间。就如同那个“自己打喷嚏不等于全世界都打了喷嚏”的比喻所揭示的，任何单个的企业，即使其所受的损害极深至烈，不管是从实质/物质上或是在技术/知识上，都无法以单个分散的市场竞争者自身的损害，来证明其所在的整个行业都受到了“实质损害或者威胁或者障碍”。在一个开放和反垄断的市场上，这种证明不仅不具有合法性，[19]相反，单个企业的损害可能更多地被证明是一种正常的市场竞争结果或经营风险。而唯有作为相关行业所有（或主要）利益相关者代言人的社会经济团体，才能够合法有效地代表行业或产业利益进行沟通、协调甚至诉讼。[20]而且，如果我们对平等市场主体问竞争关系的特殊性再作进一步推敲，又会发现：尽管受假冒混淆等不正当竞争行为侵害的竞争者，尚可以依照前述司法诉讼机制提请损害赔偿的民事救济，但在低价倾销的情形下，受害企业却无法通过同样的民事诉讼机制来保护自己。因为，依照《民事诉讼法》第108条所规定的起诉标准，我们根本无法找到原、被告之间应该存在的直接利害关系；或者说我们找不到低价倾销竞争关系当事人所遭受的“损害后果”与被告行为之间必然的因果关系。低价倾销竞争关系双方当事人之间的关系，就像两条平行线，永远没有交叉的可能。这种复杂情形的存在，同时也说明了，为什么在跨国经贸领域中，反倾销的主要手段是不具有溯及既往效力的征收反倾销税（即惩罚性关税）以及发布禁止进口相关产品的禁令等，而不是根据民事“自始即无效”的溯及既往原则而对损害后果的无差别计算。

　　由此可见，在协调解决这起跨国经济竞争纠纷的过程中，中外双方当事人及社会经济团体的实际所为，实质上意味着一种独立于传统（民事）法律调控机制的新型法律调整机制的出现。如本案中的中国温州烟具协会，不管是在抵制欧盟CR法案中还是应对反倾销调查时，都积极主动地游说国内外相关政府部门，并与其欧盟竞争对手和相关工商行业组织进行多边会谈，试图在充分利用各种资源并有效表达意见的基础上，谋求争议双方的沟通、理解，以达到交涉的目的。这种以意愿商谈、利益博弈为实质的“圆桌会议”（而非“你死我活”的司法诉讼）机制，不仅有利于实现双方经济利益的“共赢”；而且，其对企业、社会和国家利益的平衡协调，恰彰显了“公私兼顾”的经济法理念，体现了经济法的时代特征。[21]

　　这种通过社会经济团体来调整平等经济竞争关系的法律调控机制及其特殊性，可能因为本案的跨国因素而不很明显。对此，我们只要稍加联系温州烟具协会在维护国内同行业竞争秩序中的角色，就会看得非常清楚。面对温州本地市场一些烟具生产企业为谋取利润而不择手段地滥造仿冒，及其所引发的整个行业竞争无序和利益受损状况，烟具制造企业自发地成立了温州烟具协会，并制定了自律性《维权公约》。根据《维权公约》第2、3、4、8条的规定：会员自行设计制造的市场中尚未出现的产品，可以申请协会予以维护。产品经审核符合条件，予以登报承认，发给维权证书。维护有效期限6个月。在有效期内，如他人有侵权行为，一经查实，协会将对侵权产品的模具和专用夹具予以就地销毁，仿冒产品标准用零配件给予没收。情节严重者，还可提请工商部门吊销其营业执照。自烟具行业协会成立以来，已发布维权公告900多起，有力地推动了企业产品创新，扭转了打火机行业内假冒伪劣、恶性竞争的局面，对建立有序的竞争环境起了重要的促进作用。[22]易言之，温州烟具协会等社会经济团体作为一类新兴和特殊的经济法主体，在调整上述平等主体的经济竞争关系过程中，产生了一种具有鲜明专业性、社会性特征的新型法律调控机制。

　　由此，我们可以说，虽然科斯教授在其著名的《企业的性质》一文中关于“交易成本”的讨论对象是“企业”，但其基本原理和结论同样适用于社会经济团体这样的组织体。由于这种组织体不管是内部自律协调，还是外部与政府及其他相关组织和企业之间的沟通交往上，都具有单个市场主体在“一盘散沙”状态下无法企及的低成本与高效率。也因此，这种“组织化”已成为世界各国在讨论“弱势群体”问题及其权益保护途径后的基本共识。所以，“结社权”或者组建代表自己利益的社会团体，就成为从消费者到劳动者等社会弱势群体的基本权利之一。

　　而非常惊奇的是，虽然中国《反不正当竞争法》对几乎所有不正当竞争行为都规定了“具有中国特色的”的机制——由市场管理机关依职权进行查处并做出行政处罚，但其中却唯独遗漏了对“低价倾销行为”的规定，到底是有意还是无意？仅从该条规定毫无争议地实施了十多年这一简单事实来看，它并非“事实立法者”——国家工商管理部门的疏忽大意。[23]而其中更大的可能则是，立法者基于低价倾销行为的客观属性而作的“无奈”和必然选择。因为，是否“低于成本价”，进而是否“倾销”，更多地是一个会计规则、标准和技术判断问题，是基于专业知识与政治智慧而对特定社会经济政策的权衡，[24]它并非依靠行政强制力的权威性或司法程序的公正性就可以解决的问题。[25]更不用说，它与《价格法》、《对外贸易法》及其法定主管机关进行协调与配合等这些更加复杂的部门博弈问题。而所有这些，都是“换汤不换药”的国家工商管理机关及其行政处罚机制，在应对经济竞争关系调整这一新的历史使命时所欠缺的。[26]

　　第三，我们还应该看到，贯穿本案始终的另一主角——以欧盟委员会为代表的政府经济管理主体，以及它们依托于“第四种权力”而在维护市场公平竞争秩序中所形成的、区别于普通行政强制处罚的经济管理关系及其法律调控机制。其中，既包括我们耳熟能详的美国联邦贸易委员会、联邦储备委员会、联邦电信委员会、日本公平交易委员会等借助于“准司法”性的调查裁处权和无不体现国家暴力牙齿的行政执行来实施的显性实现机制；也包括通过“准立法权”而设置技术、环境保护等贸易标准，不露锋芒地对经济关系进行政策性引导的隐性实现机制。具体而言：

　　作为经济管理机关的欧盟委员会，就是通过行使“准立法权”制定CR法案，设定新的打火机安全性检测标准，来实现对欧共体市场内部打火机制造企业及相关行业的保护。而且，对于这种以我们所谓的“抽象行政行为”面目出现或通过“授权/委任立法权”而形成的法律文件，即使妨碍了正常的市场竞争，依照中国国内法层面的行政法及行政诉讼法，也不存在被法院受理的可能；至多可以通过《反不正当竞争法》中关于政府限制竞争行为救济的规定，或是通过行政复议，而由上级行政主管机关通过“自查”或“内省”的方式加以纠正。[27]

　　另外，上述经济管理机关还可以通过其“准司法权”的行使来协调经济竞争关系、解决经济竞争纠纷。如本案中作为欧盟反倾销主管机关的欧盟委员会，就根据欧盟打火机制造商所提出的倾销申诉，对中国温州打火机制造企业依法定职权和程序进行了实地的调查与审理。也因此，几乎所有反倾销方面的著作与论文，都会花费相当的篇幅来涉及反倾销调查及审理程序。甚至在一定意义上说，反倾销法就是关于经济管理机关“准司法”调查、审理和裁处的程序法。

　　当然，经济管理机关也还拥有传统的行政执行权。它作为中国经济法研习者最为熟悉和常见的经济管理方式，虽然由于本案案情发展的不完整性而未能得到充分展现。但是，正如我们在欧盟、美国对中国产品和中国对日本、美国产品反倾销调查裁处过程中所看到的那样，经济管理机关一旦依照自己的调查权而认定倾销违法事实存在，那么，就会自行启动以行政强制为特征的制裁和处罚措施，如临时反倾销措施、价格承诺和征收惩罚性反倾销关税等。当然，也需要指出的是，基于经济竞争活动及其管理的特殊性，即使负责美国《反托拉斯法》实施的经济管理机关——联邦贸易委员会，也开始更加倾向于采取柔性的“经贸——法律联席会”和“建议”等方式，来与被规制对象进行沟通；而且，参与联席会的产业界代表也更愿意采纳经济管理机关所“建议”的管制措施，并主动控制相关产业内的竞争状态。[28]在此情形之下，市场竞争者无需承认违法，只要自觉中止侵害行为即可免除责任追究。日本公正交易委员会在相关经济管理过程中，也采行基本相同的作用机理与方式。[29]

　　这种在传统“三权分立”权力框架之外独立存在的、集“准立法权”、“准司法权”和行政执行权于一身的“第四种权力”，及其所形成的积极授权经济管理（Administration）机制，充分体现了经济法的政府主导性特征。[30]而且，在此经济管理机关主导的法律实现机制中，不管是在本案“跨国经济竞争”的语境还是国内的类似案件中，虽然具体法律关系主要发生在经济管理机关和不正当竞争行为当事人之间，但是，不正当竞争行为的受害方（也即平等竞争关系的对方当事人），并非仅仅作为证人或者举报人的面目而出现，更多时候他们是以“第三人”的身份参与其中。因此，美国《反托拉斯法》就规定，在经济管理机关——联邦贸易委员会确定垄断行为刑事违法之后，受害企业或者消费者可立即介入并提起包括“三倍惩罚性赔偿”在内的民事诉讼。

　　最后，除了上述通过平等市场主体发动的特殊民事诉讼救济机制之外，结合本案和近年来反倾销领域及反垄断领域的其它经典案例，我们又会发现，如果说，美国联邦司法部代表联邦政府对微软公司提起的反托拉斯诉讼案，展现了一种具有浓郁经济法意味的“官告民”式的纠纷解决机制的话；那么，非常有意思的是，美国微软公司、温州烟具协会、中国苹果汁协会等针对欧盟委员会和美国联邦贸易委员会的反垄断、反倾销调查与裁定而提起上诉的行为，实际上已在不经意中，实践了国内“公私分立”、“国内和国际对立”等传统法理念禁锢下所可望而不可及的、体现了“公私交融”、“国际互通”等现代经济法理念的“官告民”的特殊民事诉讼机制。而且，其中所依循的规则及其制度创新价值，实际上已经使我们看到了未来中国经济法在此领域的发展方向与可能。

　　四、结论

　　总之，围绕本案所涉平等主体间跨国经济竞争关系的解决，已经形成了一种以社会经济团体为主、既有政府经济管理主体参与、又有相关企业协调配合的三方互动的法律调控机制。这种跨国竞争关系的多元化法律调控机制的存在和有效运行，进一步引发我们如下思考：

　　脱胎于中世纪行会组织——基尔特的现代商会、同业公会等社会经济团体，[31]随着转型中国以“大社会、小政府”为目标的渐进改革而不断涌现。其中以本案的中国温州烟具协会为代表的社会经济团体，在新型经济竞争关系调整中所扮演的重要的角色，不仅使我们看到了为惯常研究所漠视但在现实经济生活中大量存在的经济法特殊主体，看到了它们既不同于独立的成员企业也不同于国家经济管理机关的独特角色和地位。而且，借助于其新型的社团自律自治机制，拨云见日地帮助我们打开了反思“经济法单一实现机制”的缺口。西班牙中国鞋商事件所引发的“外交经济”概念及其所内涵的“官民合作”价值，[32]正是由现代经济生产活动和经济关系的“公私交融”性所决定。所以，不管是市场体制发达的欧盟还是转型中国，政府、相关社会经济团体和企业三者之间，在经济竞争领域，总是相互协调，互为表里。不管是在特定法律议案的形成中，还是在竞争纠纷的解决上，政府、社会经济团体及企业三者间的利益已不分彼此地交融在了一起。各方利益主体通过动态合作、公私并济，在“官民互动”中进行维权逐利。

　　同时，在经济法实现机制问题上，它就要求我们的研究和观察，应该将目光从传统法律部门的理论结论转向转型中国的现实经济生活。在经济法理念的指导下，从转型中国现实经验中生发掘关于中国经济法乃至经济法的一般知识与制度规则。这样，我们就可以从现实存在的经济法多元化实现机制——普通市场主体间的民事诉讼、普通市场主体和国家经济管理机关间的“民告官”或“官告民”、社会经济团体自治自律实现机制、“第四种权力”性质的国家经济管理实现机制以及其他和解、调解、仲裁等实现机制，来探寻承载和衍生它们的“公私交融”的社会经济关系复合体系——即平等主体间的竞争关系，专门委员会主导的国家经济管理关系、社会经济团体自律自治关系以及其他程序保障关系，等等。[33]同样，我们也就勿需本着传统本质主义“二元论”理念下的“单一特定调整对象”理论，从研究思路到制度设计上，都谋求对传统法律部门理论及其“司法诉讼”制度的逼真模仿。

　　注释:

　　*兰州大学法学院副教授，中国人民大学法学院经济法博士研究生。

　　[1]这种“二分法”包括公、私法之分，实体法和程序法之分，国内法和国际法之分，等等。刘光华：《经济法的语境论研究进路》，载《兰州大学学报》（社科版）2002年第2期。

　　[2]杨紫烜主编：《国际经济法新论——国际协调论》，北京大学出版社2000年版。

　　[3]史际春、王源扩、邵建东主编：《经济法》（普通高等教育“十五”国家级规划教材），中国人民大学出版社2005年版，第39—40、114—119页。

　　[4]本案例根据如下相关报道综合而成：《安全锁“掐死”打火机王国——当温州人遭遇欧盟CR法案》，//www．people．com．cn/GB/jinji/32/180/20020422/714393．html；《中国打火机打赢欧盟反倾销第一案启示录》，//news．xinhuanet．com/focus/2003-10/29/29/content-1147137．htm；EU to adopt European Standard on “child-resistant”lighters，//www．tdctrade．com/alert/eu0125．htm.

　　[5]参见《王汉斌在六届全国人大常委会第十三次会议上作关于中华人民共和国民法通则草案的说明》，载《复印报刊资料法律》1985年第11期。

　　[6]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，前言。

　　[7]史际春：《试论我国民法的调整对象及其客观依据》，载《法学研究》1984年第1期。

　　[8]“第四种权力”，是指西方国家新兴经济管理主体特别是各专门委员会所独有的、在传统“三权分立”格局之外衍生出的、集“准立法权、准司法权和行政执行权”于一身的权力形态。参见刘光华：《经济法的语境论研究进路》，载《兰州大学学报》（社科版）20（Y2年第2期。

　　[9]《印尼华人：20世纪末的中国“犹太人”》，《印尼每现政治危机 华人即为代罪羔羊》，//www．epochtimes．com/gb/1/12/13/n156735．htm.

　　[10]《西班牙华商仓库被烧事件》，//www．chinanews．com．cn/special/2004-09-23/368．shtml.

　　[11]而且，不管学界把反倾销法划归国内经济法还是国际经济法，一个基本的事实是：面对跨国经济竞争关系如反倾销等，本案内外的中外反倾销主管机关及其调处案件纠纷所适用的实体、程序法律制度，毫无疑问都更具国内法而非国际法意义。

　　[12]《中国彩电反倾销案给家电业带来的启示》，//www．jdsc．com．cn/ytjd/scjj/bktg/03-07-p12．htm.

　　[13]当然，它们根源于经济法所调整的法益的复合性。这恐怕也正是经济法学者提出法律部门划分的第三个标准——法益标准——的主要原因。参见王保树：《论经济法的法益目标》，载《清华大学学报》（哲社版）2001年第5期。

　　[14]另外，有学者提出应该确立“竞争权”这个有意义的观点，但是，如果不承认某些平等横向经济关系由经济法来调整的事实的话，最终是无法为“竞争权”找到现实根据的。

　　[15]参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第4章“法律责任”中第20条的内容。

　　[16]同时还可以从包括竞争法在内的经济法的集合论知识特征的角度加以解读。刘光华：《我国反垄断立法体例的选择：形式抑或还是内容？》，载《广东商学院学报》2005年第1期。

　　[17]实际上，受制于民法典传统这个“路径依赖”，大陆法系的德国、法国等就是通过如《法国民法典》关于侵权的第1382条和1383条、《德国民法典》关于善良风俗的第138条和第826条等“篮子条款”，由当事人依据“私法自治”、“不告不理”的民事基本理念和法官自由裁量机制来达致同样目的的。

　　[18]对于社会经济团体，一个基本的共识是：它虽非政府公权力部门，但却具有对其成员企业的特殊强制权。

　　[19]《中华人民共和国反倾销条例》第11条的规定，国内产业，是指中华人民共和国国内同类产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。除非在特殊情形下，国内一个区域市场中的生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的，可以视为一个单独产业。

　　[20]根据学者对德国《反不正当竞争法》的最新研究，德国《反不正当竞争法》就在其第10条中设计了一项非常独特的制度，即对于故意违法并且以损及众多购买人利益为代价获得利润的行为人，依法有权主张停止侵害请求权的主体（如欧盟登记过的消费者团体、工业公会或商业公会或手工业工会等），有权诉讼并要求行为人将该违法利润上缴联邦财政的利润收缴制度。参见邵建东：《竞争法的基本范畴研讨》，2005年11月27日于中国人民大学法学院主办的《经济法前沿和热点问题研讨班》上的讲座内容。

　　[21]并且，欧洲的主流竞争法学说也已经开始“放弃保护个别企业的单独的反不正当竞争法，而以广大消费者利益为中心重新整合国家、企业家、消费者利益的各种市场行为规范”，并促使斯堪第纳维亚法系中统一“市场法院（marktgerichtshof）”的出现。（德）K．茨威格特，H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第415页。

　　[22]国家经贸委产业政策司：《在发展中完善——温州市行业协会试点情况》，载《经贸导刊》2002年第8期。

　　[23]要注意，被学者概括为“经济法泛行政化”的现象，或者通过抢立法权的方式来维护“部门、地方利益”的始作俑者，恰恰就是上个世纪九十年代初国家工商管理部门制定的这部《反不正当竞争法》。

　　[24]这不仅说明了为什么各国反倾销法的核心内容就是倾销产品“成本价格”的计算及其标准这个问题，而且，还从更深层次上揭示了，本案中外当事人双方既没有选择传统民事司法诉讼、也没有选择行政公权力强制的根源所在。因为，以罚款、没收为基本内容的传统行政强制，在面对新型社会经济关系调整时已经捉襟见肘，需要一种包容经济政策平衡能力的新的法律调控机制。

　　[25]刘燕：《验资报告的真实与虚假：会计界和法律界的对立——兼评最高人民法院法函[1996]56号》，载《法学研究》1998年第4期。

　　[26]刘光华：《经济转型中国的反垄断法一我们如何来破题？》，载《甘肃社会科学》2006年第5期。

　　[27]因为根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第30条关于滥用行政权力限制竞争行为救济途径的规定，《中华人民共和国行政诉讼法》第11、12条关于行政诉讼受案范围的明确规定，以及《中华人民共和国行政复议法》第7条关于有限抽象行政行为审查机制的规定，即使行政机关发生错误也是通过其“家丑不外扬”的内部机制而非外部的司法审查机制加以纠正。

　　[28]See，Enforcement of the Federal Trade Gommission，//www．infroplease．com/ce6/history/A0858090．html．

　　[29]（日）芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第73—80页。

　　[30]包括本案中的欧盟委员会和最近几起反倾销调查案中中国商务部所发挥的积极作用，实际上就是对“行政控权”理念下的传统消极行政执行权（Executive）的超越。

　　[31]浦文昌等：《市场经济与民间商会——培育发展民间社会的比较研究》，中央编译出版社2003年版，第46—55页。

　　[32]而“公私交融”从法律关系的角度来看，实际上就意味着，平等市场主体之间发生的所有社会关系绝非民法所能包揽；也并非所有的关涉国家（经济）行政主体关系都是非平等的命令服从关系并由行政法来调整。对此，经济法同样都可以自己的方式涉足。

　　[33]它还为我们反思主流的“政府——企业”二元研究思路，重新探讨“政府——社会经济团体——企业”多元研究进路的可能与机理提供了很好的契机。参见王全兴、管斌：《经济法学研究框架初探》，载《中国法学》2001年第6期。（兰州大学法学院·刘光华）