田成有：契约国家与法治社会

我们为什么不相信法律？怎样保证国家法在社会里取得理想效果？民众守法的基础是什么？这已经不是个简单的法律问题。解决这些问题，得从国家入手。国家的契约性、合法性直接影响着法律的效果。

　　谈到国家，我们往往把它看成是一个阶级镇压另一个阶级的机器。在老百姓的心目中，他们往往认为，国家不过是某个人的江山，我们是被统治阶级，国家与他是无关的。事实上，民主制下的国家并没有这么神秘和恐怖，国家像其他任何社会组织一样，都是人类行动和理性选择的产物，它是社会中的全体成员为了实现某种共同的目的-在自愿的、理性的和契约的基础之上建立的一个联合体，它与我们每个人的利益息息相关，它是为我们每个人服务的，而不是拿来压制和对付我们的暴力工具。有鉴于此，我认为，法律的优劣、好坏取决于国家，因为，国家对法律有重大影响，比如建立在个人或集团强力基础上的国家往往是“专制国家”，而建立在社会合意和协商基础上的国家往往是“民主国家”，专制国家实行的必然是“人治”，而民主国家则只能推行“法治”。

　　中国自古以来就是一个大一统的专制国家，民主和法治的意识十分欠缺。在我们很多人的思想中没有天赋人权的平等观念，相反存在着一种安于天命的不平等观念。这种观念认为：世间的一切活动包括国家都是天的意志和命令，而统治者也自觉或不自觉地把自己的强力和意志假托为天的命令，老百姓往往认为统治者只要符合某种道德要求，即具有仁义和美德，就可以天子的名份对我们进行统治。当皇帝不再表现出这些仁德并施暴政于国家时，也就是说当他被认为违背了天命，才可以对他的暴乱进行反抗，此时的反抗就不是一种罪行，而是“替天行道”。于是在我们的国家观念中，每个人的权利实质是不平等的，是国家给的，是当官给的。有的人成为统治者被视为是天意，而有些人被定为被统治者理所当然，这样的国家显然是倾斜的、以上压下的。在这种思想和等级秩序中，任何个人自由和平等的观念容易被作为“异道”而受到社会的反对与攻击，当然更会受到统治者集团的打击。在这样的专制国家里，统治者及其集团不仅认为自己负有秉成天意统治人民的特殊职责和合法拥有相应的特权，而且这些人慢慢地、习惯性地把自己看成是理所当然地有资格享有这样的特权，并且这此权利还能够被他们的子孙所继承。这种对国家的理解和格局，注定了这样的国家只能是专制国家，这样的国家只能实行“人治”，老百姓对待法律就只能望法兴叹，当然会畏惧国法的强力而不可能亲近它，因为这个法律原本就不是他的，而是“治民的”工具，正所谓“在专制国家里，法律不过是君主的意志，而惩罚和奖赏与其说是犯罪或善行的结果，不如说是君主愤怒或宠爱的表示”。

　　真正意义上的民主国家必须要打破这种不平等的观念和专制制度，而铲除专制和不平等的办法就是把国家建立在民众契约的基础上，也就是说国家的合法性要建立在社会协商和合意的基础之上，而不是把国家建立在个人或集团的强力和不平等的基础之上。国家的合法性或权力是由人民大众通过一个社会契约过程授予的，一句话，国家应是许多人依据法律组织起来的联合体。

　　通过平等协商和相互合意的方法来组建契约国家，每个人在自愿的基础上将自己的权利让渡给社会，再由社会授权将这些权利集中委托给一个统一的权力机构，由这一机构代表社会行使对每个人都有同样控制力的权力。这样的国家由于是建立在自愿的、理性的契约基础之上，这样的“政府的职能在于把国民的精神力量和物质力量引向所既定的目标”，因而它一定是民主的、共和的，在民主的国家中，法律就不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律就不是只体现了统治阶级的意志，法律就必然是所有社会成员民意或公意的体现，它是社会中所有成员参与订立的一份契约，这样的法律由于有民众的意志体现，没有垄断、暴力和压制，它自然容易受到民众的支持和拥护，法律也就不会“异化”为专门惩罚人的工具，而变成了人人可以遵守、信服的游戏规则。

　　当然，由社会授予国家合法权力，这只是用社会约束国家的基本设想，只是“万里长征走完了第一步”，社会要真正有效地制约国家权力，国家法律要真正深入民心，体现民意，还必须有基本的制度进行规范和明确：

　　1、必须明确规定国家合法权力的范围。

　　国家在行使权力时不能是无限的和随意的，而应当是有界限的，社会中的每一个人只是将他的一部分权利，即主要是将自己作为裁判者和执行人的行动控制权让渡给国家。因此国家权力的范围也仅限于社会成员转让的这部分权利。在国家行使的合法权力的范围内，个人负有服从国家行动的义务，国家有权作出符合其权力范围内的强制性的决定，以迫使个人改变或遵从某种行动，但在这一权力范围之外，它是每个人所拥有的私域，在这一私域中，个人就不能被国家或任何其他人所任意强制，国家无权干涉个人的行动和私权。

　　2、国家行使权力时必须具有公正性和可预计性。

　　国家在具体应用公权力时必须有明确的预期性、普遍性和独立性，应用权力的程序必须具有形式上的合理性，要免受行政的干预和政治的控制。

　　3、必须对国家权力代理人的行动进行有效的制约。

　　国家毕竟是一个虚拟的人格，它需要通过作为自然人的代理人的行使才能得到真正的运用，而代理人的目的与委托人的目的有时不一定完全一致，因此就必须对代理人的行动进行有效制约才能真正保证国家权力得到有效运用。实践证明，要约束代理人的行动，必须设计出其他与之配套的措施。这些措施包括：（1）依法规定权力，即通过法律来确定权力代理人的职责和范围，明确分工。（2）依法委托权力，确定选举制度，按照普遍、平等、定期、公开的原则投票选举，委托权力；（3）依法控制权力，确立监督制度和监督方式，通过调查、质询、审议、撤消等方式控制权力，（4）依法收回权力，对滥用职权，违背民意的行为，确定罢免程序，重新任免人民信任的官员，将权力的运用永远保持为民服务的本色。除了规则和制度约束外，还必须有道德的约束，通过道德伦理的作用使其内化为一种对自己的行为进行有效的内在监督。促使国家权力代理人能自动地按照社会利益或大多数人的利益行动，从而保证国家能够提供有效的社会服务。

　　个人通过社会向国家转让权利，国家则通过社会直接向个人提供服务，这说来容易，但落实起来却非常困难甚至会走样。因为个人与国家之间的关系往往是非对称的，作为个人来说，今天我们大家转让给国家的权利往往的是作为“现货”的看得见的权利，而作为国家来说，其支付给我们民众的权利往往又是一种作为“期货”的看不见的权利，我们转让给国家的权利时，是作为整体的统一的抽象权利，而国家将来面对的是一个个零碎的具体的个人权利。由此，个人与国家交易双方在交易过程中所得到的结果显然很不一致，有时国家从这种交易中获得某种额外的权力甚至特权，这对我们每个个人来说，这意味着交易风险的增加，意味着强大的国家“整您无商量”，意味着国家权力的变质与异化可能造成对我们公民权利的侵犯，如夏勇所说“当公共权力一旦建立，便有了相对的独立性，有了自身的利益，我们需要考虑如何确保有着自己一大套机构和系统的公共权力更好地保护我们的权利，而不致随其不断膨胀而侵犯了我们的权利”，此时我们每个百姓手中握有的“私权利”又怎能对抗强大的国家“公权力”呢？又怎能实现“以权利制约权力”呢？

　　为了将这种风险降低到最低限度，我们就不能仅仅从理论上来构建契约国家，将个人与国家之间交易关系建立在某种实质性的基础上，而且必须将它建立在某种程序控制和形式控制的基础上。为达到这一目的和效果，我们必须建构一种能对国家权力行使进行严格界定和约束的有效机制，从而最大限度地减少国家对个人的“背叛”与“翻脸”，减少对人压制的不确定性和不可预测的风险，这一制度显然只能靠法律来完成而不是靠代理人的良心和道德。从这一层面上讲，法律是建立在个人与国家之间的一种游戏规则，法治的主要功能和价值就是治权和保民，而非治民和保权。法治的主体不是国家而是人民，创制民主与法治的目的也不是如何增强和巩固国家的统治，而是如何对国家的权力进行界定和约束，以保证国家在与个人的交易中“如期兑现”，向个人提供谋求福利和保护个人权利的服务承诺，民主与法治其说是一种国家的统治艺术，不如说是一种人民为保障其权益而对国家权力进行控制的原理和艺术。基于大多数人的同意和决定，在此基础上制定的法律，必定使法律符合大多数人的共同利益，这样的法律具有一定的合法性、合理性，必定能得到人们的支持和遵守，因为公民同意制定的法律就是他自己的法律，就是他感到有义务遵守的法律。良法的存在奠定了守法的基础，如果国家是这样的国家，法律是建立在这样的基础之上，法律的正当性、合理性具备了，这样好的法律谈何要“送法下乡”，又谈何不被民众信仰呢？