梁治平：乡土社会中的法律与秩序（二）

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

四、民刑之间：多种知识和多重秩序

　　虽然在理论上可以说，国家权力深入社会基层、正式制度取代非正式制度，以及国家法律进入乡村社会，乃是国家政权建设过程中的不同侧面。但是严格说来，国家正式法律大规模地进入乡村社会主要是1980年代以后的事情。因此，我们今天可以在严格的法律意义上观察正式制度与非正式制度之间的互动。

　　如前所述，近代以来的所谓国家政权建设，同时也是一个建立新的知识形态，并且确立其支配地位的过程。在这一过程中，现代法律制度扮演着重要角色，因为它不仅是新型国家实现上述目标的一个不可或缺的工具，而且其本身就是这种新的知识形态的一个重要部分。着眼于这一点，我们理应把制度、法律和权力上的冲突同时看作是知识上的冲突。当然，这并不是一个全新的话题。在以往，代表不同类型知识的制度和传统的竞胜实际上不绝于史。不过，今天这种国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制整个社会的情形，在中国历史上可以说从未发生。因为同样的历史原因，正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立，在过去也从来没有达到今天这样的程度。就法律而言，现行这套在过去一个世纪里建立起来、又在最近十几年中重新得到强化的法律制度，无疑是建立在一种本土之外的知识传统上面。对于乡土社会中的人来说，这套知识即使在表面上也是难以理解的。它不但包括大量非生活化的和费解的术语，而且还有许多武断的分类。民事与刑事的划分就是其中之一。在1989年通过和颁布的《人民调解委员会组织条例》中，人民调解委员会的任务被规定为"调解民间纠纷"。（第五条）根据官方的解释，所谓民间纠纷指的是得依《民法通则》规定的"民事方法"加以调解的纠纷。（鲁坚，1989）这样，不仅刑事案件，而且治安管理案件，都被明确地排除于民间纠纷的调解范围之外。[25]然而，对于乡民来说，在所谓民事、刑事和治安管理之间所作的区分常常是令人费解的，不仅如此，在有些情况下，这样做的结果还可能有悖于情理。事实上，即使无意违反国法，人们也往往因为不能够掌握法定的标准和界线，而不自觉地混淆了民事、刑事以及治安管理之间的分界。这无疑是现实中许多刑事案件被以民事方法解决（所谓"刑转民"）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊场合，采取这种以民事方法解决刑事案件作法的，不仅是普通民众，而且是有义务维护正式法律制度的国家司法机构。后者之所以如此，部分是因为存在我们所谓民间秩序的缘故，部分则是由国家基于某种考虑而采取的特殊司法政策所促成。这方面最典型的事例主要发生在"少数民族"地区。历史上，以特殊的法律政令区别性地对待诸边疆民族，乃是中央政府惯常的作法。（梁治平，1997b）这种传统一直延续至今。根据现行法律，全国设有内蒙古、宁夏、新疆、西藏和广西共五个民族自治区，贵州、云南、青海等省还设有多个民族自治州（县）。这些民族自治区域在施行国家统一的法律政令之外，依法得制定适合于本地区的变通条例或者补充规定。[26]除此之外，中央政府还在不同时期针对这些地区发布特别的政策和指示，它们对于当地社会生活和司法实践的影响尤其显著。[27]原则上，少数民族地区的法律实践既要维护国家法制的统一，又要照顾所谓民族特点，而这多少意味着存在一个法律上的自由裁量空间。事实上，从一些实际的案例来看，地方司法机构不但明确地意识到了这一点，而且力图在可能的范围之内将其实践原则化和制度化。比如，在贵州省人民检察院研究室编写的一份案例材料中，"照顾民族特点"的特殊案件主要被分为两种情况。一种是刑法规定为犯罪，而不以犯罪论处；另一种同样是刑法规定为犯罪，但在处理时予以从轻或减轻。在这两种情况当中，都采用了"民族地区的特殊性"和"社会危害性"的标准。所谓"民族特殊性"，指的是少数民族特有的生产和生活方式、宗教信仰、道德意识、风俗习惯等。与这种特殊性相关而不具明显"社会危害性"的案件包括比如，刑法（按指1997年修订以前的刑法，下同）第112条规定的非法制造、买卖枪支罪，第117条规定的包括白银买卖在内的投机倒把罪。因为在这些地区，青年男子佩带土枪、妇女佩带白银的风俗甚为普遍，一般制造土枪和买卖白银的行为即不宜视为犯罪。再如刑法规定为重婚罪和性犯罪的行为，也必须根据少数民族地区的风俗习惯加以区分，对其中的相当一部分并不以犯罪论处，而以调解方法解决。属于第二种情况的是犯罪行为具有一定的社会危害性，但引致犯罪的原因与民族地区的特殊性有关，比如因为相信巫术、鬼神、风水等而发生的侵犯财产和人身伤害案件，因为以宗族或村寨自立的规约如"族规"、"款约"等解决纷争而引发的犯罪，以及因为互争山林、水源、坟地等而在不同村寨或民族之间引起的械斗等。对于这类案件，司法机关通常以从轻或减轻处理为原则。（《少数民族特殊案例分析》，1988：10-1，97-9。以下简称《案例分析》）下面是该省检察机关以民事方法解决刑事案件的几个实例。

　　[案例一]：

　　1985年元月，惠水县甲斗村村民陈永光之母病故。依该地布依族风俗，凡老人去世，皆须击铜鼓办丧事。陈永光遂托其族兄陈永兴（属惠水县中坡村）向毗邻的田坝村借得该村公用铜鼓。丧事办完后，铜鼓仍由陈永兴归还田坝村，并按规定支付铜鼓租金。两个月后，田坝村罗某等人以铜鼓"声音有变，不是原物"等因，认为该铜鼓在被借用过程中遭调换，遂向陈永兴等索要"原物"，但陈永兴等坚持铜鼓系原物，未曾掉换。双方因此发生纠纷。1985年2月23日，田坝村13人到陈永兴家吃住，24日，该村又有80余人涌入陈永兴家，杀死陈家猪一头，并将陈家储藏食物取出任意食用，之后，抬走陈家棺木若干，还将陈家三间房子封存，并挟持陈永兴之父陈文开作人质。惠水县检察院认为，田坝村村民聚众侵犯陈永兴住宅，是严重的违法犯罪行为，但考虑到此案系发生在两县交界地少数民族内部的纠纷，为民族地区的安定团结计，不宜作犯罪案件处理。最后，通过调解，双方达成协议：田坝村承认其抄家、杀猪、封房等行为违法，愿意向陈家赔礼道歉，赔偿损失，归还棺木，并保证将来不再发生类似情况。陈永兴则对田坝村的行为表示谅解。（《案例分析》，1988：57-9）

　　[案例二]：

　　1980年，吴世华（时年16）与同村女子王亨桂（时年14）由父母安排按当地（侗族）习俗订婚，以后两家经常往来。1982年王父病故，吴某按当地习俗送礼祭奠，并在农忙时到王家帮忙干活。1983年，吴某又依当地习俗给王家送彩礼。1985年后，王某与本县杨某恋爱，之后，又通过中间人石某到杨家"看屋"。1986年，王某自愿到杨家与杨某同居。

　　吴某得知王某出走后，曾先后三次去王家问其去向，王母均假称不知。后吴某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍说不知，吴某等便将黄牛一头、猪二头拉走，并扬言捆吊王母。王母见状害怕，便说去问石某。吴某等即随王母涌入石家，以石拐卖妇女为由，将石某的一头猪杀死，并撬锁入室取食，走时还牵走石某水牛一头。次日，吴某又邀约10余人到石家挑走稻谷200余斤。

　　该案发生后，王亨桂即向县法院提出控告。经调解，双方达成如下协议：1、王某退还被告人吴某订婚后所花费的钱财900元；2、吴某就其打坏的王家板壁赔偿15元；3、吴某赔偿王家两头猪款139元；4、吴某退还王家小黄牛一头，并出大米100斤给王母作营养补偿。

　　关于吴某邀人至石家杀猪拉牛所造成的纠纷，区法庭召集双方进行调解，终因双方各持己见而失败。后，该案被转至双方当事人所在的乡政府调解。经四次协商，乡政府提出三条解决意见：1、石某明知王某已与吴某订婚，而在其未解除婚约以前充当介绍人，应受社会舆论谴责，并负一定经济责任。吴某带人在石家杀猪吃酒所造成的损失不再补偿；2、吴某强牵水牛一头应予退还，饲养误工费用不再补偿；3、王某朝三暮四，违背社会道德，应受批评。吴某对此调解不服，乡政府遂将该案移送司法机关处理。

　　县公安机关根据乡政府移送的材料立案侦察后，以吴某犯有非法侵入他人住宅罪和抢劫罪向县检察院呈捕。该检察院认为，王某在未解除婚约且未经登记结婚之前即与他人同居，其行为已经违法。被告吴某得知王某与他人同居后，邀约房族人去牵牛杀猪、毁坏他人财物，是由于当地少数民族旧的风俗习惯而引起的违法行为，不应作犯罪处理，因此不批准逮捕。（《案例分析》，1988：60-3）

　　[案例三]：

　　台江县巫梭村苗族妇女李格略自1970年代以来，长期被当地村民认为"不干净，有酿鬼"（即具有某种致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被认为是其"放鬼"所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略"放酿鬼"所致，邀人闯入李家，毁坏其财物，并将其强拉至自己家中为病人"收鬼"。其间，李王耶将李格略的头巾、木梳丢进火坑烧毁，并殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时，病人死亡，李王耶更加气愤，遂带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁，抢走鸡10只，并将李家四个小孩赶出家门。

　　台江县公安局接到乡政府报告后，即派员前去传讯李王耶。然而，公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略"放鬼"所致，因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人，"如果政府把人抓走，以后张光林（李格略之夫）家在这里更住不安"。

　　鉴于上述情况，县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作，李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后，双方摆酒和好。（《案例分析》，1988：66-8）

　　[案例四]：

　　松桃苗族自治县古丈村村民贺祥春因其妻龙季姐不能生育，于1980年将已婚妇女龙玉女带回家中同居。此后，贺渐疏远其妻，且对其有虐待行为。后，龙季姐向法院提起诉讼，贺祥春被判有期徒刑2年，龙玉女被判有期徒刑2年，缓刑2年。

　　贺祥春劳改期间，龙玉女回娘家居住，并为贺生下一子。贺刑满释放后，龙玉女遂携子重回贺家，又与贺一夫妻关系共同生活。龙季姐见此，即诉请法院与贺离异，龙玉女之夫石某亦诉于法院，要求以累犯从重处罚贺祥春。该法院在充分听取原、被告双方的陈述和辩解后，经反复研究，决定不以犯罪论处。经调解，石某撤回起诉，并与龙玉女离婚；龙季姐亦与贺某离婚；贺与龙玉女则补办了结婚手续。（《案例分析》，1988：76-7）

　　在这些案例之外，案例搜集者的"评析"也很值得注意。"评析"首先指出了有关案件所涉及的民族地区的特殊性。比如在"案例二"中，"特殊性"在于，当地侗族民众在婚姻问题上大多"从俗不从法"，男女青年只要按当地民族习俗确定婚姻关系后，双方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚众到其家中牵牛杀猪、毁坏财物，皆被认为理所当然。（《案例分析》，1988：62-3）在"案例四"中，"特殊性"表现在，当地苗人以多子为"老天爷"的恩赐，视无后为"祖宗"失德，以至无子之家受人歧视。这是当地重婚现象较为普遍的主要原因。在该案中，龙季姐对贺某的纳妾行为开始也并不反对，只是在贺某对自己有虐待行为后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基础之上，"评析"进一步分析了每一具体处置的妥当性。这时，国家法律的统一性与民族地区特殊性之间的适当平衡成为判断的基准之一。在对"案例四"的分析中，"评析"指出，该案第一次处理时量刑甚重，似乎更多考虑法律的统一性，对特殊性照顾不够；第二次处理本应从严，但只作调解处理，又有迁就被告人累犯行为之虞。倚轻倚重，未尽妥当。（《案例分析》，1988：78-9）"案例一"涉及两县三村，办案人员依靠两地党委，工作认真细致，成功地维护了两地的民族团结。"案例三"中，县委工作组没有简单地"依法追究"被告人刑事责任，而是通过说服教育，使当事人主动向受害人赔礼道歉，赔偿损失，从而促进了民族团结，这种效果是单纯追究一两个人的刑事责任所无法比拟的。（《案例分析》，1988：68-9）不过，在这两个案件中，被告人确实都触犯了刑律，因此，"评析"认为，如果能在认定被告人犯罪的基础上再行从宽，则更符合"坚持法制的统一性和兼顾民族地区的特殊性这一基本原则"。（《案例分析》，1988：69，60）从技术上说，这里所谓"认定犯罪"主要是指当时法律所规定的"免予起诉"措施。实际上，同一材料中收集的许多其他案例正是这样处理的。（《案例分析》，1988：28，47，51，64，75，81等）不过，"免予起诉"虽然在法律上造成了罪与非罪的重大区分，但在当事人的认知世界中，它可能完全不具有同样的意义。无论如何，这里只有说服、教育和调解，而没有逮捕、关押和刑罚。因此，不管有意还是无意，司法机关利用"免予起诉"这一技术，巧妙地避开了两种制度和两种知识之间的正面冲突。[29]当然，要在两种不同的规范性知识之间维持平衡，并不总是一件容易的事情。一批来自青海藏区的案件表明，即使是那些在我们看来最明确无误的重大犯罪，比如强奸、伤害或者故意杀人，在不同的社会里也可以有不同的意义和解决办法，以至要调和两种不同的法律与秩序有时几乎是不可能的。

　　[案例五]：

　　被告人拉白，男，藏族，42岁，青海省海南藏族自治州同德县唐干乡牧民。

　　该被告人拉白于1981年9月29日将本村少女才让太（14岁）强奸。同德县人民法院审理此案后判处拉白拘役6个月。宣判后，同德县人民检察院以"量刑畸轻"向海南藏族自治州中级人民法院提出抗诉。该中级人民法院审理后改判拉白有期徒刑3年。

　　拉白被判刑后，当地群众反映说："把拉白判刑，太冤枉了，如果抓个丫头耍一耍，都判刑，在草滩上这样的事太多了。""这个女的（才让太）是个妖魔"云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬不起头，很难嫁人。（张济民，1993：235-6）

　　[案例六]：

　　被告人才夫旦，男，藏族，16岁，青海省海南自治州共和县牧民。

　　该被告人才夫旦于1982年农历正月某夜，在16岁的女牧民尕毛吉帐房内吃了包子后，欲同尕毛吉发生性关系，遭其拒绝。事后，尕毛吉将此事告诉其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心怀不满，意欲报复。同年4月4日，才夫旦放牧时与尕毛吉相遇。尕毛吉向被告人喊"吃包子"，后者觉得受到嘲弄，便向尕毛吉追去。之后，两人发生撕打。其间，被告人用石块猛砸尕毛吉面部、头部和胸部等处，致其当场死亡。

　　被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人，联名写信给有关部门，要求释放才夫旦，并按当地习惯以赔命价方式处理此案。信中说："认识的部落和睦平安的需要，被害人家的愿望以及部落内众人的心愿，郑重声明，请求宽大处理、释放才夫旦"；"经长辈及亲友的开导，认识到今天及后代人之间需要和睦团结，友爱安定……，请求释放才夫旦还家"。同时，经村里老人调解，被告人才夫旦家先后赔偿被害人家牛39头、马3匹。

　　后，海南藏族自治州中级人民法院以故意杀人罪从轻判处被告人才夫旦有期徒刑10年。该判决执行后，州、县检察院在调查中了解到，被害人亲属以及当地牧民和基层干部普遍认为，按照风俗习惯处理，赔偿了命价，就消除了矛盾，今后不会世代结冤，因此仍要求释放才夫旦。（张济民，1993：178-80）

　　[案例七]：

　　被告人闹者，男，26岁，青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民。

　　被告人闹者于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及左胸，致其伤重死亡。

　　案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。

　　1981年2月25日，闹者获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来又请宗教人士和原部落头人的后裔出面调解，并赔偿"命价"6000元，被害人亲属方才罢休。（张济民，1993：205-6）

　　"案例五"表明，正式法上关于"强奸"的定义与当地人所拥有的规范性知识并不相合，以至人们难以理解和接受依据国家法律所作的处理，甚而归咎于"受害人"及其家人，致使他（她）们受到新的伤害。[30]而在"案例六"和"案例七"当中，我们更是清楚地看到，就在正式法律的管辖范围之内，存在着相当不同的正义观，以及相应地，不同的救济办法和维持秩序的机制。我们看到，那里甚至没有"杀人偿命"的观念。[31]人命案照例以传统的"赔命价"方式解决，居间调解的则主要是宗教人士、乡政府、村干部以及当地德高望重的老人。[32]问题是，这套民间的解决纠纷的办法从未获得国家法律的正式认可，这样便出现了针对同一案件同时存在两套不同救济的奇怪局面：国家依法对犯罪的处罚，无论从重还是从轻，均不能令当事人感到满意。除非获得合理的"命价"，受害方往往会寻仇不已。在一起故意伤害致人死亡案件中，原加害人隆巴在刑满（7年）释放后又为原被害人的兄弟项秀所杀，而在后者刑满（12年）释放后，隆巴家族又欲复仇，致其流浪异乡，直到后来该地区活佛出面以宗教形式调解此案之后，项秀一家才得以回到原地居住。（张济民，1993：202-3）更多的情况是，判归判，赔归赔，国家的制裁与民间的赔偿并行不悖。[33]然而，在国家法既不愿放弃管辖权，又不能完全替代民间惯习的情况下，加害人必须接受双重的制裁才可能重新获得平安，这对他（她）们显然是不公平的。

　　民事与刑事的区分并不是法律上唯一的分类，但也许是法律分类中最无可置疑的一种。不过，正如上述案例所表明的那样，那种认为民-刑之分具有公理性和普适性的看法无疑是一种心理上和观念上的幻象。事实上，民事与刑事的区分像法律上的许多其他分类一样是人为的和"构成性"（costitutive）的。[34]它并不具有不证自明的合理性，更不是放之四海而皆准的客观真理。在上面提到的那些案例里面，我们看到，不但法律上的民-刑之分难以为当事人所了解，而且建立在这种分类基础上的法律解决办法，放在当事人的生活世界中看也未必总是妥当的。因此，照顾民族"特殊性"而不是严格依法办事的作法往往收到较好的社会效果，也就不足为怪了。[35]问题是，"特殊性"并不只是存在于所谓民族地区，在汉民族居住的广大区域，也并非只有一种法律和一种秩序。在国家的正式法律之外，那里也有不同的人群，不同的传统，不同的风俗和不同的规范性知识，也有正式制度与非正式制度、国家秩序与民间秩序之间的冲突。只不过，这种地方的"特殊性"没有得到正式法上的区别性对待。当然，这只是一种表面现象。事实上，除非正式法不再关心"社会效果"，否则，它对民间惯习便很难采取视而不见的态度。因此，毋宁说，折中与妥协在这里采取了一种就事论事的和更加隐晦的方式。我们且以婚姻制度上的"事实婚姻"为例。所谓"事实婚姻"，依最高人民法院的司法解释，是指没有配偶的男女，未进行婚姻登记便以夫妻关系共同生活，且此种关系也为当事人周围的人所了解。作为一种制度，"事实婚姻"所针对的，乃是社会上大量法外婚姻的存在这一事实。对于这类婚姻，如果只是以其"违法"为由而不予承认，势必造成严重的社会问题。不仅如此，简单地采取不承认态度，也意味着国家将在相应范围内失去对于"违法"行为的控制。这一点，在认定"重婚"的问题上表现得最为明显。早在1950年代，最高人民法院在一份关于如何认定重婚行为的"批复"当中就已将"事实婚姻"纳入到考虑范围之内；（《最高人民法院关于如何认定重婚行为问题的批复》，1958，1，27）而在1989年的一份具有一般拘束力的司法"意见"当中，最高人民法院更明确规定，无论前一个婚姻是事实婚姻还是依法登记的婚姻，其中任何一方再与他人形成新的事实婚姻关系，均可能构成重婚罪。同一"意见"还指出，鉴于"事实婚姻"的成因及具体情况甚为复杂，为保护妇女和儿童的合法权益，稳定婚姻家庭关系，在一定时期内有条件地承认此种"婚姻"是符合实际的。具体而言，有关"事实婚姻"的纠纷，以1986年3月15日民政部《婚姻登记办法》为准，凡在此前结成的事实婚姻，按起诉时双方是否符合结婚的法定条件而决定其为"事实婚姻"还是"非法同居"；凡在此后结成的事实婚姻，则依同居时双方是否符合结婚的法定条件而认定其为"事实婚姻"还是"非法同居"。（《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》）可以注意的是，这种有限承认的立场业已在最近发展成为一种更加严厉的政策。在民政部于1994年2月1日发布的新的《婚姻登记管理条例》中，"事实婚姻"可以说已经被从法律上取消。最高人民法院于同年4月发布的一项法律文件对此也作了进一步的肯定。[36]不过，这种对于民间"违法"婚姻的不妥协立场显然并不能有效地改变原来的状况，而在目前的情形之下，这种作法究竟在多大程度上是可行的，恐怕也还是一个很大的问题。

　　"事实婚姻"并不是正式法向民间习俗妥协的唯一事例。事实上，尽管民间的各种流俗、惯习向来被国家视为落后和陈旧之物，但是由于正式法最重"社会效果"的性格，也因为存在着使它不断诉诸"民意"的意识形态，司法机关在实践中往往会采取一种实用主义的策略。

　　[案例八]：

　　杨远军（男）于1992年与肖元香结婚。后，杨远军发现妻子与同村同族年轻的长辈杨锡鹊通奸，甚为愤怒，并向其索要"保证书"，以绝其往来。1995年春，杨远军再次向杨锡鹊索要"保证书"，后者不与，遂生争执。其间，杨远军用匕首刺伤杨锡鹊大腿。然而自通奸事发后，肖元香即被认为"勾引长辈，败坏门风"而不断遭受村中人指责和漫骂。杨远军刺伤杨锡鹊后，杨家怨恨愈炽，致肖元香不堪羞辱而自杀。肖死后，村中舆论转而谴责杨锡鹊，后者迫于压力，与杨远军达成书面协议，同意出丧葬费2800元，并于当天付了1200元。

　　同年2月27日，杨锡鹊以杨远军刺伤其大腿为由，向法院提起刑事诉讼附带民事诉讼，同时否认与肖元香有染，要求杨远军退还被其"勒索"的1200元钱。法院考虑到杨锡鹊的过错责任、杨远军的激愤心理状态，裁定驳回其诉讼请求。杨锡鹊不服裁定，提出上诉，二审维持原裁定。（田建民，1996，8，15）

　　[案例九]：

　　1996年5月，江苏省常州市三井乡长沟村妇女朱国珍与前村妇女吴立妹因故发生口角和扭打，朱国珍受伤，用去医疗费252元。朱要求吴承担医疗费，吴不肯。村调解主任调解数次，未果。后，朱国珍服毒，并去吴家寻死。朱国珍死后，其家属结伙往吴家问罪，并将吴家砸毁。乡、村干部及派出所警员到场制止、劝说，皆无效。死者家属扬言，如果得不到合理解决，将抬尸游行。

　　为平息事态，当地法院派出法官前去解决纠纷。经与双方多次接触，最后由法官提出的调解方案获得接受。该协议内容包括：1、常家（即朱国珍夫家）自愿不再要求吴家就朱国珍之死承担经济责任；2、吴家自愿不再要求常家就房屋损坏事承担任何经济责任；3、双方争执到1996年5月27日止，不再向对方提出任何要求；4、吴立妹在调解协议生效后立即付朱国珍生前医疗费252元，以示歉意，等等。（张纪范，时永才，1996，11，1）

　　[案例十]：

　　被告人孙金根，男，捕前住浙江省象山县下沈乡下沈村。

　　孙自1990年起与本厂雇工有夫之妇赖某通奸。1993年5月4日晚，孙与赖调情时被其妻张某发现。张某上前责骂赖某，将其脸部抓破，并扬言要将此事告知赖的丈夫。赖某自感羞愧，于次日凌晨服毒自杀。

　　同月7日，经乡政府调解，孙金根赔偿死者赖某的家属人民币25000元。但赖某家属以赖某系孙金根谋杀为由，聚众到孙家闹事，当地公安机关遂以强奸嫌疑将孙收审，后因查无实据转为取保候审，致死者家属以为公安机关左袒孙金根，并再次聚众到孙家闹事，其间还侮辱孙妻及妻妹，并殴打前去平息事态的警员多人。

　　后，象山县人民检察院以被告人孙金根妨害婚姻家庭罪，向象山县人民法院提起公诉。经审理，该院依照《中华人民共和国刑法》第七十九条，比照第一百七十九条之规定，于1993年8月31日作出判决：被告人孙金根妨害婚姻家庭罪，判处有期徒刑二年。

　　宣判后，被告人没有提出上诉。该院将此案依法报送宁波市中级人民法院审核。后者作出裁定，同意象山县人民法院所作的判决。并依法报请浙江省高级人民法院审核。后者亦同意象山县人民法院判决，并报请最高人民法院核准。最高人民法院经审核后认为，被告日孙金根对于赖某死亡后果不负刑事责任，原审人民法院对孙金根类推定罪量刑均不当。经审判委员会讨论，该院于1994年12月27日作出刑事判决，撤消前案判决和裁定，宣告被告人孙金根无罪。（《人民法院案例选》总第15辑，页51-3）

　　以上三个案例都涉及到妇女自杀情事。在中国乡村，这类事情经常发生，因此而引发的家庭或者家族之间的纷争往往酿成地方上严重的治安问题。事实上，这是一个相当古老的问题。在一般民众的意识当中，人命至重，一旦有自杀情事，死者家人（夫家）或族人（娘家）即可以理直气壮地对相关人等兴师问罪（所谓"闹人命"），而不论这些人实际上有何过错。在这里，两种规范性知识显然不能一致。正式法只承认建立在严格（刑法的）因果关系上的责任，民间的"闹人命"却出于另一种逻辑，一种建立在感情直观上的逻辑，据此，必须有人为"屈死"的生命负责。这样便产生了两种知识之间的冲突。民间的诉求既然不能在正式法上得到满足，它便依靠传统的方式来解决问题：动辄数十人上百人到"责任人"家吃、住、示威，毁坏财物，要求赔礼，等等。问题是，这种民间视为当然的作法在正式法上恰好不具有正当性，但要简单地阻止和惩戒这种行为又往往干犯众怒，且显得不合情理。这正是国家司法机构在处理因自杀而引起的纠纷时经常遇到的难题。在"案例八"中，杨锡鹊的诉讼请求之所以被驳回，不单因为他有道德上的过错，而且也是因为法院考虑到杨远军的"激愤心理状态"。我们也不难想象，如果法院以"伤害"为由而要求杨远军承担刑事和民事责任，那将显得如何地"悖理"。[37]"案例九"是一个以自杀为手段来惩罚对手的事例。在上述民间关于"人命"的规范性知识的背景之下，这种事情的屡屡发生是不足为奇的。该案中，法官"提前"介入纷争，并且把正式法作为一个潜在的压迫手段，"迫使"双方接受调解，其代价则是对已经发生的违法行为（侵犯他人住宅和毁坏私人财物）不再追究。[38]"案例十"颇具戏剧性，最耐人寻味的则是，该案被告人对于一审法院的有罪判决并不上诉，而在法律上明显不成立的因果联系竟成为判决的依据，且为两级上级法院所采信。如果说被告人选择不上诉可能是表示"服罪"的话，那么，说法院的有罪判决是出于认识上的错误则是不能令人信服的。毋宁说，这是司法机关基于某种法律以外的考虑而有意与民间秩序达成的一种"共谋"。[39]最后，我们还可以指出，尽管这三个案件的具体情节和判决各不相同，但它们有一点是相似的，那就是，正式法通过"软化"相关范畴和规则的严格性，使自己尽量不违背日常生活中的"情理"，最终获得民众的认可和支持。正是这种认可和支持，既能够满足正式法所主张的合法性，同时也帮助实现了它的主要职能--维护社会的安定。这一点，我们在另一类"人命"案中也可以清楚地看到。

　　[案例十一]：

　　被告人代成华、代成银均系四川省潼南县农民。该二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四处乱跑，捡脏物和向人要食物，认为有辱家门，遂于1991年3月17日将其杀害。二被告人在法庭上则以被害人是自家兄弟，患有精神病，长期拖累家人，亦令群众厌恶，以及自己不懂法律和家庭生活困难等情，请求法庭从宽发落。该案审理期间，当地基层组织和群众也都强烈要求对被告人从宽处理。最后，法庭考虑上述各种因素，以故意杀人罪判处代成华有期徒刑十年，代成银有期徒刑三年，缓刑四年。（《中国审判案例要览》（1992年综合本）111-3）

　　[案例十二]：

　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山东省泰安市农民。

　　被告人李洪泰次子李玉国平日游手好闲，且经常酗酒闹事，打骂父母、兄弟。1994年1月2日，李玉国酒后再次殴打其母，并漫骂前来劝解的两个叔叔李洪和与李洪元。后，李玉国睡下，李洪泰即招来长子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共谋杀死李玉国，并说："出了事我负责，自己的儿，咱不告谁告？"遂率诸李将熟睡中的李玉国杀死，并匿尸。

　　案发后，被告人所在村群众联名上书，要求对上列被告人从宽处理。法庭考虑上述情节及民意，对四名被告人从轻和减轻判处：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，缓刑三年；李洪和有期徒刑一年，缓刑二年；李洪元有期徒刑六个月，缓刑一年。（《中国审判案例要览》（1995年综合本）102-4）

　　"案例十二"体现的是一个古老的主题："大义灭亲"。历史上，无论法律怎样规定，"大义灭亲"一直是一种受人赞许的行为，而在家族组织甚为发达的明清时代，父祖享有很大的权力，可以家法惩戒忤逆的子孙，即使扑责致死也往往不必承担何种法律责任。（瞿同祖，1981：5-14）自然，现时的法律绝不承认"家法"，依正式法的构想，刑罚是国家专擅的权力，不容私人置喙。然而，"大义灭亲"的事情时有发生，而且往往得到民众以及基层干部的广泛同情，后者以自发或者组织的形式向政府和司法机构施加压力，迫使它们在作出判决时从轻和减轻，而事实上，这种努力通常都会产生一定的效果。[40]从具体情节上看，"案例十一"是一个很特别的案件，要把它归入"大义灭亲"一类是困难的，不过，一个令人厌恶的精神病患者在当地民众的心目中同样是一"害"，这种人的生命微不足道，正好比一个"坏人"不具有与"好人"同等的生命价值一样，更何况，除"害"者不是别人，而是其最近的亲属。这就是为什么，他（她）们同情杀人者而不是被害者。很难说司法机关在多大程度上分享着同样的观念，不过有一点是肯定的，那就是，在不牺牲法律统一性的前提下，它们乐于考虑"动机"、"民意"和"社会效果"。透过上举种种事例，我们可以看到各种不同的规范性知识，看到与这些规范性知识紧密相关的多重秩序的存在，以及，在国家权力深入社会的过程中，不同规范性知识之间的相互作用和相互渗透。我们发现，那些正式法上最基本的概念、范畴、分类和原则，并不具有不言自明的合理性。同样，民间通行的规范与观念，也不是迷信、落后一类说法能够恰当地说明。事实是，民间秩序的发生，有属于它们自己的历史、传统和根据，早在我们讨论的那套正式法律制度深入乡村以前，它们就已经存在，并且有效地提供了一套使得乡村社会生活得以正常进行的框架。可以肯定，这套知识是正式制度所不熟悉的，但是对于生活于其中的乡民来说，它们却是生活常识，是人们之间进行社会交往和解决他们所共同面临的问题的重要手段。认识到这一点，我们就必须重新思考民间知识与民间秩序，重新思考国家政权深入乡土社会的意义，以及，重新思考正式制度与非正式制度之间的关系。

　　五、传统资源的再生与再造

　　在过去的十几年当中，中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会，而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是，在中国经济改革的初期，不但农村走在了城市的前面，而且农村经济改革所采取的主要形式--家庭联产承包责任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自农民的创举，出自非正式制度对于正式制度的抵抗和挑战。事实上，在从50年代到70年代，国家政权一步步深入乡村，并且成功地实现了对于基层社会的监控的整个过程中，这种抵抗和挑战从来没有完全停止过。比如在从50年代下半叶到60年代初的不同时期，浙江、河南、安徽和广东等地都曾尝试过实行"包产到户"，其中，1962年，安徽省大部分的生产队实行了"包产到户"。（沉石，米有录，1989：8）更不用说，以自留地、猪禽饲养和家庭手工业为基本形式的家庭生产在许多地方一直顽强地保存下来。（黄宗智，1992：203-10）只是，这种抵抗一直受到正式制度的严厉压制而无法壮大，更不能获得合法地位。

　　1977年春天，安徽省的个别生产队，为对付干旱的威胁而在部分作物上实行了有限的"包产到户"。出人意料的是，这种经营方式很快便播及其他县份。到1979年底，该省实行"包产到户"的生产队将近4万个，增产效果极为显著。至1980年秋，全国大约有2亿人口进入了家庭承包经营。也是在同一年，这种"新的"经营方式开始取得合法地位。此后两年，农村生产责任制进入了一个多元发展与变化的时期，到了1983年，农业生产中"包产到户"和"包干到户"的比例已在全国达到95%以上，而在当年召开的第六届全国人民代表大会上，家庭联产承包责任制更被正式写进政府工作报告之中。（周其仁，1994：61-8；林毅夫等，1994：122-5）

　　从制度创新和制度变迁的角度看，当代中国农村的经济改革，以及家庭联产承包责任制的逐步发展，为人们提供了一个极好的例证，表明民间自发的经济活动怎样一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步获得其合法性，最终转化成为正式制度的一部分。不过，这里要指出的是，同一过程还表明，传统的社会资源和文化资源并非"现代性"的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥相当积极的作用。因为很显然，在农村经济改革中出现的许多"创举"和"创新"，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的渊源。虽然正如学者们已经指出的那样，改革中出现的传统经济形式如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的制度创新，（周其仁，1994：69-70）但是同样重要的是，所有那些制度创新都是农民依靠他（她）们已有的知识和经验在既定历史条件下所作的选择，在此过程之中，地方性知识，包括过去三十年经验在内的历史记忆，都是不可或缺的创新资源。比如被经济学家誉为农村经济改革中一大制度创新的土地转包，其实也是对一种久已存在的土地制度的利用和再造。如果说土地承包可以合理地比同于租佃制的话，（林毅夫，1994：125注1）那么，建立在承包基础上的土地转包就有些类似于传统租佃制度中的"一田两主"现象。后者的基本特征是地权的分化：在近似于所有权的"田底权"之外存在一个相对独立的"田面权"，两者皆可以单独转让。（梁治平，1996：81-91）当然，现时的土地转包远没有强固到可以对抗发包方的程度，产生转包的原因、途径等也与明清乃至民国时代"田面权"的转让大不相同。然而这并不重要，重要的是，乡民对于转包这种形式并不陌生，对于土地"所有权"与"经营权"的分离并不陌生，只要有足够的利益冲动和适当的制度条件，他（她）们就可能运用自己已有的知识，借助自己所熟悉的形式，按照自己的想法作出选择，而不管这种选择的结果在多大程度上符合于传统的式样。就这一点来说，70年代末，农村自发的承包活动首先在安徽地方--传统租佃制度最为发达的区域之一--蓬勃兴起，恐怕不是一种偶然现象。

　　当然，即使是在经济领域，即使对于农村经济发展确实具有促进作用，也不是所有非正式制度都能够得到国家的认可，并最终为正式制度所吸收。一个值得注意的更为复杂的事例来自民间信贷方面。在农村经济改革的最初将近十年，民间信贷在农村经济发展尤其是乡镇企业活动中的作用甚为有限。[41]（周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，农村中民间借贷的规模开始大于正规借贷的规模。据统计，从1984年到1990年，民间借贷的规模以平均每年大约19%的速度增长。而且，除西藏以外，全国各地都有有关民间借贷活动的报道。在沿海和内陆一些经济发展较快地区，民间信贷尤为发达。（邓英淘等）正像我们在其他地方所看到的那样，民间信贷市场的出现在相当程度上也是传统资源再生与再造的结果，因此，除了从来没有中断过的亲朋好友之间以及个人与集体之间的自由借贷以外，人们在这里能够看到诸多传统的民间金融组织形式，如银背（钱中）、钱庄、合会（钱会）、典当商行等。[42]造成民间信贷迅速发展的原因主要是，一方面，随着市场调节范围的不断扩大，农村经济发展对资金的需求量大增，而另一方面，农村中的正规信贷机构--农村银行和信用社，由于受体制以及经营方面的种种选择，无论在资金供给还是在服务方式上，都无法满足农村经济生活中日益多样化的资金需求。（邓英淘等）耐人寻味的是，这一发展并没有导致一种新的多层次农村金融体制的产生，相反，民间金融活动与正规金融机构之间一直存在着紧张关系，前者多半处于非法或者半非法状态，两种制度难以兼容，因此形成了农村金融市场上不和谐的二元格局。自然，这种情形也在法律上反映出来。首先是规定民间借贷的利率，禁止高利贷活动。如1964年中共中央转发的《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》提出，借贷利率在月息一分五厘以上者即为高利贷。而根据1984年和1991年最高人民法院的两份法律文件，民间借贷的利率可以适当高于国家银行贷款利率，具体标准由各地人民法院根据本地区情况掌握，但其最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），人民法院对于超出这一限度的那部分利息不予保护。（《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第69条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条）为防止当事人规避该项规则，同一意见还规定，不得将利息计入本金以谋取高利。[43]（第七条）其次是保护国家对于金融业务的垄断地位。根据国务院1986年1月7日颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》，个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务，而且，非金融机构经营金融业务的也在禁止之列。根据这些规定，民间自办的钱庄等金融组织被先后取缔，民间的"合会"（尤其是其中规模较大的那些）也被目为违法犯罪活动而遭到严厉打击。

　　[案例十三]：

　　被告人郑乐芬和蔡胜南于1985年合谋组织"民间金融互助会"（俗称"平会"）。同年10月，又将"平会"转为"抬会"，郑为会主。其经营方式，或先由会员向会主交纳大额会款，然后由会主分期返还会员，或者由会主先行付给会员大额会款，再由会员分期返还会主。由于入会有利可图，遂致该"抬会"规模迅速扩大。1986年2月14日，乐清县人民政府发布公告，明令禁止"抬会"活动，但二被告对此置若罔闻。至同年3月乐清县人民政府依法取缔"抬会"时，二被告下属中小会主达427人，会员遍及多个县、市区，并远至江苏、山东、新疆等地。该"抬会"收入会款6200万余元，支付会员款6010万余元，经营金额为1.22亿元，收支差额大189.6万元。

　　经审理，浙江省温州市中级人民法院于1989年11月3日作出判决，以投机倒把罪分别判处二被告死刑和无期徒刑。被告人郑乐芬不服判决，提出上诉。江苏省高级人民法院于1990年12月27日作出裁定：驳回上诉，维持原判。[44]（《人民法院案例选》（总第1辑）页17-8）

　　根据同一材料的指控，郑、蔡二被告组织"抬会"的活动造成了严重的社会危害。首先，"抬会"导致高利贷活动猖獗，破坏了国家金融管理秩序，造成国家银行储蓄额急剧下降，信贷资金不足。[45]其次，"抬会"以投机取巧、惟利是图的思想腐蚀了人们的心灵，败坏了社会风气。最后，"抬会"被取缔后，会员急于向中、小会主索回会款，而有采取绑架人质、非法拘禁之举，致乐清县社会秩序一度严重混乱。（页18）仔细分析上述各点，可以发现这些指责远不够坚实。民间金融活动一旦开展，势必与正规金融组织争夺同一市场，因此，问题不在于前者是否导致国家银行储蓄下降，而在于正规金融组织能否满足市场需求，以及，在它们无法满足市场需求的情况下，民间金融组织及其活动在多大程度上可以被合理、合法地承认和引入。高利贷云云，乃是人们指责民间借贷惯常所用的说法，实际情况还需要具体分析。经济学的研究表明，民间借贷的高利率反映了信息投资的资源成本，是对农村金融市场上关于还贷风险信息的严重不对称分布状态的一种理性反应。（张军，1997）因此，只要不是基于垄断而形成的高利率，就不能简单以高利贷视之。（邓英淘等，1995）至于"抬会"在社会风气方面所起的作用，相信并不比而今甚为常见的彩票和股票交易更难接受。最后，乐清"抬会"事件造成严重的社会秩序问题，其直接的原因既不是因为经营不善，也不是因为有会主卷款逃走情事发生，而恰是因为政府采取强制措施取缔了"抬会"，使得会员对会主的信任顷刻瓦解。本案中的罪名确定是另一个有趣的问题。在该案审理过程中，关于罪名曾经有两种不同意见。一种意见主张定诈骗罪，另一种意见则主张定投机倒把罪。法庭最后采纳了后一种主张。因为在"抬会"的经营过程中，会主与会员之间都订有合约，双方对于"抬会"的经营方式也都是明知的和认同的。举凡会款的收付、清点和记帐，均按约定的时间和数额办理。而且，至"抬会"终被取缔之前，许多合约正在履行，部分会主和会员因为履行合约已经得利。总之，该案二被告并未有诈骗行为，其活动也没有直接侵犯他人财产。"抬会"案所侵犯的，是国家的金融管理制度。二被告非法经营金融业务，尤其是在明知其活动属于非法的情况下，继续扩大"抬会"规模，"以高利率与国家银行争夺民间资金，数额特别巨大，冲击了国家金融管理秩序"。[46]（页20）

　　从纯粹法律的角度讲，上述"抬会"活动违反国家金融法规是确定无疑的。但问题是，"国家金融管理秩序"并不是天然合理的，它必须证明自己的合理性。本文无意为上述"抬会"案中的被告辩护，我所感兴趣的是，以"国家金融秩序"之名对民间金融活动采取的压制态度和措施是否足够合理和有效？对于这一问题，已经有一些经济学家提出了质疑。他们认为，把民间借贷视为高利贷而简单予以排斥是不恰当的；以为通过提供官方的廉价信贷便可以把民间信贷排挤出农村金融市场的想法更是不切实际。（张军，未刊稿；邓英淘等）事实上，国家对于农村金融市场的严格管制从未能够完全奏效。民间信用自80年代初兴起以来，业已随着农村经济的发展经历了不同阶段，并对于地区社会与经济的发展起到了不可替代的作用。当然，总的来说，民间金融组织在经营以及融资手段等方面都还比较落后，民间金融活动中的投机行为和欺诈现象也时有发生，而这部分是因为市场的机制尚未健全，部分是因为民间金融组织及其活动没有获得足够的合法性，并因此得到有效的指导和监督。值得注意的是，进入90年代以后，随着农村非农产业迅速成长和"开发区热"而出现的又一轮民间集资浪潮，许多以新的形式和面目，如"农村合作基金会"、"农村金融服务社"、"资金互助基金"等登场。这些组织在经营方面继续保有灵活性和多样性等特点，但在形式上比较正规，往往得到地方政府和农村合作经济组织的支持，而且规模较大，有的竟能与正规的农村信用社分庭抗礼。这使得原有的合法与非法之间的界线开始模糊。[47]（张军，未刊稿）如果说，上述情形意味着民间非正式组织和制度已经取得了合法地位，那显然是过于乐观了。农村金融市场未来的走向，民间信贷组织的发展前途，这些都还需要进一步的观察才能够了解。不过，有一点也许是清楚的，那就是，单靠正规的金融组织肯定无法满足农村社会日益多样化的资金需求，后者要求建立"一种多种信用机构、多种信用工具、多种信用形式并存的复合型的金融体系"，为此，"现存的民间借贷金融市场可以作为一个发育新的农村金融体系的生长点"。（邓英淘等）

　　从经济领域转入社会其他领域，我们同样能够看到传统的再生与再造。事实上，这是最近十数年间遍及农村社会生活各个方面的一种普遍现象，包括前面提到的诸如家族组织的恢复和民间记忆再现的诸多方面，而不只限于民间经济活动诸领域。只不过，在社会的、宗教的、心理的和意识形态的各个领域，传统的意蕴更加复杂，传统资源的再造过程更加隐秘，民间非正式组织、制度、规范与国家正式制度之间的关系也更加微妙。意识到这一点，我们就可能进一步了解问题的复杂性质。其实，也像"包产到户"和农民的自留地一样，家族意识和各种民间"迷信"也从来没有被完全消灭。比如在50年代末和60年代初，一个闽南村庄就曾两度出现恢复家族祭祀活动的现象。（王铭铭，1997：108）在另一些地方，族谱和宗祠在历经劫难之后被保存下来，而在80年代，可以说在全国范围内都有出现的家族联系的强化，也像家户经济的恢复一样自然，只是，作为一种综合的社会现象，家族制度的恢复远不像"包产到户"这类单纯的经济方面的变化得到学者们的积极评价，更没有能够取得正式制度上的认可。[48]在对同一现象的描述和评判当中，学者们意见不一。持否定态度的学者强调宗族组织在管制族人、干预生产以及"闹人命"、争山林等事件中的消极作用，认为中国当代宗族现象只是旧文化的复兴，是在中国实现现代化的障碍。（何清涟，1993，141-8）而意在为之正名的学者则试图表明宗族重建包含了某种"本体"意蕴，是现阶段汉民族历史意识和归属感的再现。（钱杭，1993：151-8）显然，这两种说法都有偏颇之处。事实是，当代中国的宗族重建是一种非常复杂的社会现象。家族固然是一种民间自组织形式，但那并不意味着它必定要对抗正式制度；[49]同样，作为一种传统的社会组织，它也不是必然地不容于现代社会。重要的是必须看到，家族的重建实际也是传统的再造，它表达并且满足了中国当代乡村社会生活中的某些需求。比如在有些地方，家族组织适应着80年代以来农村社会生活的巨大变化，在提供生产和生活上的合作互助、加强地方社区的认同、维护地区内部的社会网络，以及提供民间意见的表达和交流模式等方面，都发挥着重要的作用。（王铭铭，1997：171-4）研究者对浙江和广东两个村庄的比较研究还表明，在乡镇企业创建之初，家族是农民建立企业、获取资源和建立互相信任的重要制度保障。（王晓毅，1996：5-14）而当乡镇企业得到进一步发展，村集体的经济力量迅速增加之后，家族组织还可能被整合到新的更大的组织当中，成为村庄内部实行管理和分配的重要组织。（王晓毅，1996：11-4；折晓叶，陈婴婴，未刊稿：章六）当然，家族复兴的现象在不同地区有不同表现，它们的社会意义也不尽相同。不过，可以肯定的是，家族的社会功能并不是单一的和固定不变的，它在人们生活中的作用或大或小，它对于社会发展的意义是积极的还是消极的，取决于特定地方的传统，特定人群在特定条件下的选择，以及特定背景下国家对待家族组织的态度。就民间非正式制度与国家正式制度之间的关系而言，家族复兴现象无疑是一个比较复杂的例子。1980年代以来，随着农村经济改革的进行，民间社会的发展空间有了明显的扩大，这意味着，国家对于民间自生自发的活动，不再采取简单粗暴的干预和压制办法，事实上，许多地方的家族活动，只要不是明显地违反国家政策和法律，尤其是不触犯刑法，通常都能够得到地方政府的默许。但是在另一方面，家族制度始终不具有法律上的合法性。国家正式法律通过对个人权利的保护，在诸如婚姻、继承、赡养等问题上不断地介入家族纷争。比如对民间立嗣的习惯，尤其是"嗣子"根据"嗣书"、"继单"一类文书或者"摔盆"、"打幡"[50]一类行为主张继承的作法，法律一向不予支持。[51]而在出嫁女主张继承权或者寡妇改嫁（尤其是带财改嫁）受到夫家阻挠的场合，法律则会出面保护妇女的合法利益。[52]当然，这种干预总是有限的，因为比较起国家法律所体现的那些原则，系于家族上面的观念和民间惯习无疑对生活在乡土社会中的人们具有更加广泛和深远的影响力，以至当事人了解并且愿意诉诸国家法律的情形实际上只是少数，更何况，有些民间惯习在新的社会条件之下被重新安排和制度化，并因此在一定程度上被合法化了。传统的"从夫居"形式被固定化、制度化，就是这样一种情形。

　　[案例十四]：

　　原告路建设、杨秀萍系夫妻。路、杨二人于1982年结婚，婚后不久，即一起到杨秀萍原居住地贺兰县常信乡新华村九社居住。其间，路曾向新华村提出入户申请，但村里以地少为由不同意，因此也没有批给其宅基地。1988年，村里召开社员大会讨论路的入户问题，结果仍以地少以及男方不应随女方落户为由否决了路的申请。同年，村、社研究决定，将原告借住的宅基地批给九社农民杨某，并动员原告搬迁。原告拒绝。后乡政府和村委会调解，原告同意搬迁，但随后又反悔。村干部就此情况向县领导反映，后者责成有关部门处理，仍让原告搬迁，并由乡政府督促执行，未果。1990年，被告杨学成等13人，以社员大会不同意原告在村中居住为由，将原告居所强行拆毁，造成经济损失若干。

　　该案一审和二审法院均认为，原告民事权利受宪法、民法通则以及婚姻法保护，被告以"出嫁女子随夫迁移户口"的乡俗为由致原告财产损害，应负民事责任。后，当地乡政府在法院判决的基础上，由乡牧场为原告划拨了宅基地和责任田，同时为其解决了落户问题。（《中国审判案例要览》（1992年综合本）页737-41）

　　本案中的问题非常地具有代表性，因为在至少汉民族居住的几乎所有地区，到处都通行"从夫居"的婚姻形式，而在农村经济改革开始以后，随着城区规模扩大、土地资源更加稀缺以及地区间发展不平衡的加剧，把这种民间惯习改造成一种控制人口流动和利益分配手段的做法也甚为普遍。有的地方明确规定赘婿不得参与分配，有的地方则对招婿上门者施以限制，如规定有多个女儿者只准招婿一人，或者招婿者须居住满一定年限后方可参与分配等，有的地方在出具婚姻状况证明时收取高额押金，以确保女方婚后把户口迁走，还有的地方在出嫁女迁回原居住地时以承诺不参加村内分配为条件，等等。这些规定的一个显著特点，是它们大多以"群定"方式，经由乡村民主程序确定，有的还写进村规民约，因此而具有一定程度的合法性。这一方面使得这种与婚姻居住形式相联系的分配制度具有较大的权威性和稳定性，另一方面也使得少数因违规行为而引起的纠纷往往迁延时日，难以解决。据报道，广州白云区某镇某乡一对青年在去女方所在地村委会开具婚姻状况证明时被要求预先交纳押金5000元，据说这是为保证女方婚后把户口迁走而制定的村规民约，该青年以《婚姻法》无此规定为由向镇、区、市政府及民政部门告诉，俱无结果。该镇负责婚姻登记的官员称，交纳婚姻押金之举并无行政上的依据，但是许多村都在实行，"这是村规民约，镇里也很难处理"。（《华商时报》1996，12，18）据另一份材料，河南省内乡县某乡农民常某入赘女家，长期未分得责任田，其妻、子责任田也被强行收回。其间虽经村委会调解，但该地村民依据"组规民约"并进行村民投票，决定不给常家分配责任田。常某为此多次到县、市、省上访，县、乡等各级领导也专门批示，并成立工作组，数次到该地宣讲国家政策和法律，终未能解决常某责任田问题。后数经波折，由乡政府作出行政裁决，并申请法院执行，最后强使常某分得责任田。（程相鹏，1996：18-9）自然，这不是通过诉讼获得成功的唯一事例，[53]但是在乡土社会的背景之下，借助于国家法律的强制力量来实现个人权利，这种办法是否足够恰当和有效，仍是一个值得认真思考的问题。[54]由于正式法律制度的现代、都市和个人主义背景，要在其中发现与传统家族伦理的契合点是困难的。也许，唯一的例外是赡养问题。1949年以来，尽管与家族有关的制度、原则和伦理受到全面否定和批判，但是赡养老人这一条却作为传统美德被保留下来。不仅如此，它还被作为一项子女对父母应尽的义务写进相关的法律，并且在司法实践中被有力地执行，尽管这一点最近已为一些社会学家所诟病，认为它与计划生育政策有潜在的矛盾。（李银河，1994：105-11）正因为在赡养问题上正式法与民间规范性知识保有一致，乡民在理解和接受国家有关政策和法律时便不会发生特别的困难，法官、基层司法人员和调解人员在处理和解决赡养纠纷时也就可以充分调动民间知识资源。然而，具有讽刺意味的是，这一点并没有保证赡养纠纷比其他种类的纠纷得到更好的解决，它甚至不能够阻止在老人赡养事务方面日益明显和严重的问题化趋势。下面的案例取自社会学家在河北农村所作的田野调查。

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