梁治平：乡土社会中的法律与秩序（三）

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

[案例十五]：

　　河北省某村玉泉老汉年76岁，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老汉开始在三个儿子家"吃轮饭"（即定期轮流到各家吃饭）。1995年某日，玉泉到长子家吃饭，因琐事与长媳及孙女发生争吵，继而发生扭打，致腰部受伤。后经三子陪送疗治，腰伤渐愈，但长子不再遵守轮值协议接待老人。老人无奈，只好向村委会、镇司法所告诉长子长媳不孝不养之过。镇司法所为其代写诉状，帮助老人诉于镇法庭。镇法庭认为，赡养老人是三子的共同义务，遂追加二、三子为共同被告。经法庭审理并征求原告意见，法庭判决：玉泉由二、三子负责照顾，长子则每月出赡养费60元。此后，长子除按时交付（经第三人）赡养费以外，与老人完全断绝了往来。二子和三子因不满于长子只出钱而不尽照顾之责，也要求照此办理。老人同意，遂搬回老屋独自生活，并接受两个小儿子和一个出嫁女儿不定期的看顾。这种状况一直延续至尽。

　　镇司法所和法庭都认为，它们已经使老有所养，从而圆满地解决了这一赡养纠纷，但是玉泉本人及其二、三子并不这样认为。他们担心老病和身后的事情。两个儿子还认为，法庭的判决并没有真正解决老人的赡养问题，实际是把长子解脱了，而他们都没有能力单独赡养和照顾老人。对此，玉泉本人说只能凑合着，过一天算一天。（郭于华，未刊稿）

　　同一调查材料表明，在玉泉老汉居住的这个有348户，1650人的村子里，有类似遭遇的老人并非个别。大多数丧失劳动能力的老人与已经成家的儿子分开过活，少部分像玉泉老汉那样在几个儿子家轮流吃住，还有少部分老人是与儿子媳妇同住。但是不管采取哪种方式，除非碰巧儿子媳妇特别孝顺，或者老人在村里享有较高威信或仍握有经济资源，难免要看子女的脸色。因此，"谈及晚年生活，许多老人唉声叹气，深感晚景的凄凉与无奈"。（郭于华，未刊稿）应该说，此种情况在其他许多地方亦非鲜见，这一点，从全国各地有关赡养问题的大量报道和不断增加的赡养诉讼中可以轻易地得到证明。[55]而实际上，提交法院解决的赡养纠纷总是同类纠纷中极小的一部分，因为，正如上引调查材料所指出的那样，出于对保持亲子关系的考虑，大多数老人不到食宿无着，实在走投无路的时候绝不会求助于正式的司法机构。在最近一起非同寻常的赡养案中，江西省宜春市下属的三阳法庭未经告诉便审理了一件赡养案件，最后迫使当事人达成赡养协议。[56]（《人民法院报》1996，11，19，第四版）我们当然不能说法庭的介入无助于改善老年人的生活状况，尤其是在他（她）们失去了起码的物质保障的情况下，但是很显然，在赡养问题上，法律运作的逻辑与社区生活的逻辑并不相同，法律上的"赡养"与它所要吸纳和维护的"传统美德"--"养"--更是貌合而神离，以至法律上的圆满解决，只能是把"赡养"问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感慰藉，以及，总之一句话，传统所谓"孝"和"养"所代表的许多东西。[57]这就是为什么玉泉老汉的两个儿子对法庭的判决感到不满，这也是为什么当事人总是把诉诸法律作为最后的和不得已的选择。

　　无论法律具有怎样的局限，把乡村社会中老人赡养问题日益严重的现象归咎于现行法律是不公平的，不过，在更深一层意义上，这二者之间确实存在着某种内在关联。研究者指出，传统社会中代际交换关系的存续系于家庭中男性长辈的权力和权威，系于宗族制度和与之配合的道德伦理规范以及作为国家正统意识形态的儒家思想。而在今天，乡村社会中代际交换的逻辑（道理）不变，但是可交换资源、交换关系的经济基础和使交换得以维持的制约力量都发生了变化。首先，代际之间的权力关系发生转移：家庭经济权力开始从老辈转移到小辈，家中权力部分由男性转移到女性。其次，传统的对于行为进行道德评价的社会舆论压力减弱乃至不复存在。与这一过程相伴随的，是过去一百年尤其是1950到1970年代国家对于农村传统社会组织、结构、思想以及社会关系有计划的改造，其中包括对农民财产的强制性剥夺，对农村原有各种民间组织和势力的严厉打击，以及，在反"封建"、破"四旧"名义下对各种传统观念和民间知识的全面清理。（郭于华，未刊稿）国家希望通过这一系列运动把旧时的农民改造成新时代的公民，而以正式的法律去取代民间固有的习俗、惯例和规范，既是实现这一想法的重要手段，也是整个改造计划中的一个重要目标。然而，当一切旧的组织、制度、仪式、礼俗和规范性知识业已失去合法性并且部分或者全部地解体，当一套建立在权利话语上的知识和规范大举侵入家庭关系，"宏扬民族传统美德"便只能是一句无所依托的空话，意在维护"传统美德"的国家政策和法律（比如赡养法）也必然包含了深刻的自我矛盾。

　　六、结语

　　历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始就是同一过程的不同方面。（杜赞奇，1994：1-4）这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓"现代性"的确立有着密切的关联。在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式，被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。根据同一逻辑，中国社会的"现代化"只能由国家自上而下地推行和实现，从这里，便衍生出"规划的社会变迁"，这一过程一直延续至今。

　　1980年代以来，在"建立民主与法制"和"以法治国"一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会。通过"普法"宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。这部分是因为，正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求。结果，在农村社会的一方面，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法；在国家的一方面，在力图贯彻其政策和法律的同时，退让妥协之事也往往有之。这样便形成了乡村社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局。如果细心观察，我们仍可以在其中隐约辨识出传统民间法上家族的、民族的、宗教的和各种地方性源流的痕迹，不过，在经历了整整一个世纪"规划的社会变迁"之后，国家政权对于基层社会的侵入是如此深入，传统民间社会遭受的破坏是如此彻底，完整的民间法早已经不存，有的只是长期被宣布为非法并且受到压抑的一套残破的规范性知识。然而，也正因为存在着这样一套知识，一种不尽同于正式法所构想的所谓民间的秩序才有可能。从国家的立场看，多种知识和多重秩序并存的情形是令人担忧的和难以接受的。在政府官员眼中，农村社会存在的大量违法犯罪行为，多半与旧的生产方式、生活习惯以及所谓封建思想、迷信观念有关，而这些东西之所以还能在许多地方存在并且影响人们的行为，又主要是由于农村的落后和农民的愚昧。因此，要解决农村的法律问题，除了帮助农民脱贫致富，同时提高他（她）们的教育水平之外，当务之急要靠"普法"教育，靠加强国家在基层的司法力量。然而，本文的研究表明，这种看法至少是过于简单了。事实上，农村社会中许多逃避乃至违反国家政策和法律的行为，并不简单是农民的愚昧所致，同样，农民们所遵循的规范性知识，也并不都是无益的和不可理喻的。如果摆脱了传统与现代的二元对立模式，如果不再居高临下地看待和评判农民的思想、行为和生活方式，我们就必须承认，正式的法律并不因为它们通常被认为是进步的就必然地合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。正因为认识不到这一点，以往的社会改造运动才在历史上造成惨烈的破坏，今天正式法在进入乡村社会时才会遇到如此多的问题，并且在解决这些问题的同时造成新的问题。当然，无须否认，正式法的实用主义取向"软化"了它的严格性，因此也缓和了它与民间秩序之间的紧张关系。但是长远地看，这种主要是出于政治考虑的权宜之计，终究不是解决问题的良策。当今中国农村社会的法律问题，是由一系列复杂的历史和社会原因所造成。因此，要解决这些问题，单靠在农民当中普及法律教育和加强基层司法力量是无法做到的。重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他（她）们的自主选择。这样，人们也许不难发现，农民们秉有很强的实用理性，他（她）们善于灵活地运用各种可以利用的资源去追求自己的目标。而且，农民也不是传统的奴隶，他（她）们之所以尊奉一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有植根于社区生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处，而在适当的情形之下，农民们对于传统的利用和再造，不但经常令经济学家和社会学家们叹为观止，而且往往远超出政治家们最周密的计划和想象。当然，指出这一点绝不意味着民间的知识和秩序具有自足的优越性，更不是主张国家政权应当从乡村社会中彻底退出，而只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础之上重新看待正式制度与非正式制度之间，以及，国家与社会之间的关系。需要特别指出的是，本文所关注和讨论的，无论国家与社会还是正式法与民间秩序，所有这些都不是具有明晰边界并且能够严格区分的内部同质的实体，它们之间也不存在非此即彼的对立和紧张。国家的意志需要通过一系列组织、机构和行为来体现，但它们显然并不一致。法律也是如此，因为从法典到司法政策到法律实践，从都市里的高级法院到基层派出法庭，法律的面目总是在变化。而且，越接近基层，我们越不容易分辨清楚行动者的身份，比如，村民委员会的组织和活动有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基层人民法庭所实施的法律，在多大程度上维护了法律的统一性，在多大程度上融入了民间秩序？正如前面所指出的那样，国家法律在向下渗透的过程中发生了改变。但是发生改变的不只是国家的法律，也有民间的知识和秩序。法律知识的传播不仅可以通过"普法"和法律实施这类正面的方式，也可以经由规避甚至有意违反一类反面的途径。（朱苏力，1996：47-9）更何况，乡村社会并非不需要国家的法律。这里，我们所谓"需要"，并不是政府官员们认为农民"觉悟"之后必定会有的那种东西，而是出于当下生活需要当事人自己所提出的主张。须知，农民不是一个无差别的概念，乡土社会更不是一片没有变化的净土。今天的乡土社会已经与50年前（更不用说100年前）的大不相同，它先是为国家政权力量深刻地改变，现在又受到乡村工业化和现代生活方式的猛烈冲击，以至人们无法再使用单一的和静止的农民或者农村社会这样的概念。这种情形无疑为现下的社会注入了活力，使之更具有开放性，但在另一方面，它也表明，与社会发展不平衡和不同质相伴随的，可能是多种知识和多重秩序并存局面的长期存在，这种局面，消极地说，可以是乡土社会中法律与秩序处处脱节、断裂与不和谐的现状的延续，积极地说，却可能是一种具有建设意义的把冲突减至最低程度的法律多元格局，而要达致这一目标，需要的将不仅是高超的法律实践技艺，而且是一种新的更合理的法律观和秩序观。

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　　注释：
　　[1]最近一篇引发争议但是极富历史学与人类学价值的小说为我们出色地勾画出1970年代一个湘西村寨的风土人情，这部小说用词典的方式将这个叫作马桥的村寨的地方性知识细致、生动、幽默地呈现出来。在这个普通的村寨，我们看到，官方的语言被虔诚地转换成一套空洞的套话，滑稽可笑地拼贴在日常生活上面，而在乡民们熟悉的语言-生活世界中，国家自上而下地灌输的那套东西大多已经扭曲变形乃至面目全非了。（韩少功，1997）
　　[2]建乡前，全国共有70多万个产生大队，建乡后，生产大队大多转为行政村。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会依人口数量、居住状况以及便于自治的原则设立，大的自然村可以设立两个以上的村民委员会。（第7条）因此，其设置多于行政村的数目。
　　[3]不过在实际上，村民委员会还承担着大量行政性工作，而且无论在乡镇干部还是在村民委员会成员中间，仍有许多人把村民委员会视为基层行政组织。（杜西川等，1987：32-4；郑永流等，1993：134-8）
　　[4]这里的统计数字不只限于乡村，也包括城市。
　　[5]这种被称为"冥婚"的为死者寻找配偶的民间习俗由来已久。其具体作法也如生人婚配一般，先要有人说媒，然后举行一定的仪式，将一对死者的尸骨合葬。
　　[6]我注意到，在黑龙潭的100支签里，所有涉及纷争和诉讼的典故和解辞全都是否定性的。如签35"羡里遭囚"为下中，其解辞曰："……若涉词讼得此签者即宜和息，争执之则多凶"；签36"吉甫射妻"为下下，其解辞曰："……凡共事之人不能善为调停及大相决裂，祸败立至……"；签72"荆卿刺政"为下下，其解辞曰："凡好管闲事替人取仇以及假公事兴大讼俱有不测之祸，听其指使助暗力者亦不能免"；签81"书鱼断狱"为下下，其解辞曰："与人和事或借端挑唆从中取利必有奇祸，有讼者遇此当即寻退步从自解免"。事实上，这些典故和解辞构成了一个相当完整也相当传统的价值世界。
　　[7]主要的问题是，人类学家讲述的故事并没有延伸到庙宇之外。比如在一次"问卦"活动中（例48），两个农妇因其架子车和黑豆被偷，来问能否找回。问卦的结果表明，贼系家族内部成员。于是，她们决定回村公布问卦结果，借黑龙王的威力给这个贼施加压力。人类学家的故事就到这里，但我对于接下来发生的事情也同样感兴趣。
　　[8]在一次私人交谈中，一位在民政部主管农村事务的部门任职的官员也曾提到一些村规民约，如不孝敬父母者罚款若干，猪未看管好吃了他人树苗的罚款若干，烧毁他人坟地草木者罚款若干，等等。这类规约虽然不尽合乎法律，但都是出于农村社会生活，而且是经"民主"程序产生，比较有效。对这类规约，这位官员也主张睁一只眼闭一只眼，让它们在与国家法律的互动当中慢慢改变或者为法律所吸收。
　　[9]官方的报告和许多报刊文章也承认这一点，通常提到的违法现象包括屈服于家族势力、以情代法、以罚代法、调解刑案等等。下面是1996年《人民法院报》中几则报道的主题："滥发结婚证"（8，1，第三版），"村委会调处刑事案"（10，17，第二版），"村干部竟'判决'村民离婚"（12，3，第二版）。最近，中央电视台和《法制日报》、《检察日报》等都报道了一件发生在山东九曲村、由村党支部和村委会主持达成的"私了"人命协议。在事后的采访中，该村党支部书记坚持说自己没有违法，认为这样作既使被害人家属老有所养，又"不给上边添麻烦"，双方愿意，"实事求是"。（详1997年8月28日中央电视一台"社会经纬"节目）。值得注意的是，此事被披露，首先是因为受害人父亲不满，而其不满的理由，第一条是没有"杀人偿命"之说，再就是"协议"中把事情的起因说成是受害人前去"闹事"。
　　[10]比如，村规民约完全不能解释农民尽其所能多生育子女的行为。作为一种获得正式法律认可和保障的制度，村规民约具有明显的二重性，一方面，它不能违反国家的法律、法规和政策，但是另一方面，它又要表达农民的利益和愿望。这种二重性使得村规民约中一些条款的真实性成为一个问题。
　　[11]有关调查和统计，参见沉石，米有录，1989：322-6；周加涛，1990，6：14-5。另据调查，1996年江西上饶地区12个基层法院受理的1388件离婚和解除同居案件中，属于早婚、重婚、转婚、近亲婚、包办婚等违法婚姻的案件有842件。（《人民法院报》1996，9，26，第三版）此外，一些旧俗如纳妾、租妻、孝堂成亲等也时有所闻。
　　[12]这可以部分地说明农村中未经登记的婚姻甚为普遍的现象。当然，并不是说这种规范性知识对于每一个当事人来说都具有无可置疑的正当性，毋宁说，它首先是一套社会性知识，对于生活在这个社会中的每一个人来说，它同时也具有或大或小的强迫性。比如，有些人倾向于认为彩礼是不合理的，（沉石，米有录，1989：315-9）但人们因为无力改变这种习俗而只能屈服。这一点恰好表明乡土社会或者所谓村落文化的特点。
　　[13]根据现行司法政策，对要求返还彩礼者应分别情况处理，一般的原则是，自愿给予的彩礼一般不退，若彩礼价值较昂，致送礼一方生活困难的，可酌情退还部分或大部；一方向另一方索要的彩礼应当返还，但是如果返还能力有限，可以少退；至于借订婚之名敛财者，须退还全部财物。参见《民主与法制》1984，3，页48。人类学的研究表明，彩礼是民间财产交换的一种重要形式，在当代中国农村，彩礼的日益高涨与农村家庭财产分配形式的变化有着密切的关联，而这些，又是整个农村社会与经济发展的一个部分。（Yan,1996:176-209）显然，通过人类学观察所显现出来的民间惯习的逻辑，与体现在国家司法政策（更不用说法律）当中的逻辑，这二者之间有着相当大的距离。
　　[14]历史上，一方面，同姓不婚的禁忌曾经非常强固，以至有些没有任何亲缘关系的同姓婚姻也为礼法所不许；但是另一方面，民间违反这种禁忌的事情也并不少见。（瞿同祖，1981：89-92）调查表明，今天农村还有许多地方有这种惯习。（王沪宁，1991："附录"）大体言之，在宗族意识较强的地方，这种惯习就较为强固，违反这种习俗所引起的反应也较强。如甘肃省某地有张、李二姓，姓虽不同但出于同宗，80年代初期，一个张姓男子和一个李姓女子相爱，在当地引起轩然大波，因为二人不但同宗，而且按族谱推算，辈分相差甚远。结果，两青年被逐出家族，易地而居。据说，这样的事情如果发生在过去，当事人肯定有杀身之祸。（王沪宁，1991："附录"之"案例11"）又如湖北云梦盛寨村一对同姓但非近亲的男女青年，因为双方老人坚决不允其结合而私奔，也成为当地一大"事件"。双方老人都认为自己的子女伤风败俗，要把二人抓回严惩。（《民主与法制》1989，11，页9）
　　[15]从否定的方面讲，没有儿子会被人看不起，而"断子绝孙"至今仍是乡间最恶毒的诅咒。1995年第2期《妇女之友》登载了一则离奇但是真实的故事，可以作这方面的例子。湘北山村的一户刘姓人家，三代无子，只好招婿，但因此不能上族谱，也不能够参加清明祭祖。刘家视为大辱，故以生子为头等大事。后终于未能如愿，竟以新生女冒充男儿，取名虎生。1990年，其父又欲为已男扮女装25年而不堪其苦的刘虎生娶妻，致虎生投湖自尽，幸而为一过路干部救起。邻村一于姓青年闻知后欲上门作刘家第四代女婿，遭父母坚决反对。该于姓青年后与虎生秘密成亲，不料走漏消息，又遭族人追寻，夫妻而人只好远走他乡。
　　[16]原则上，中国法律不承认婚内强奸。（李盾，1997：148-160）不过据传媒报道，1994年，中国既已有了首例婚内强奸判决。详见《文汇报》1995，1，3。
　　[17]借口妻子是夫家人，而在离婚诉讼过程中将女方强抢回夫家的事例屡见于报道。见比如《人民法院报》1996，4，6，第四版。又，在边疆少数民族地区，尽管法律明文规定不得以宗教形式干涉婚姻，但是基于宗教的民间惯习往往比法律更强有力。根据青海省高级人民法院的一份调查，该省一些地区仍然流行"口唤"离婚形式。倘无丈夫的"口唤"，即使法院判决离婚，女方也不能再嫁，否则即被视为重婚，其再嫁的男子也将为社会所鄙弃。相反，如果有丈夫的"口唤"，无须通过法律即可产生离婚效果。（青海省高级人民法院研究室，1991：25）
　　[18]如江西三江村近年仍有这样的习俗：寡妇再嫁须经其子女同意，报大家长及房宗商议；同时取消其对于亡夫财产的继承权。据调查，该村年在25-45之间的寡妇共有21人，曾想要改嫁的有13人，最终获准改嫁的只有2人。（王沪宁，1991："附录"之"案例15"）根据同一调查，当地还保有业不出户的亲族先买权习俗。自1984年到1989年，该村因此而产生的纠纷共有41件，其中，经法院调解后有效的只有12件，另外29件均亲族先买习俗处理。调查材料还表明，在200名接受调查的村民当中，有146人认为应当如此，因为"它们有利于巩固兄弟和睦和宗族团结"。事实上，这种情形也见于其他地区，民间流传的说法谓："卖屋应卖给隔壁的，卖牛应卖给合犋的"。据说在司法实践中也有承认这种先买权的作法。参见王礼仁，1991。关于历史上亲族先买权的情况，见梁治平，1996，60-3；1997a，128-9。关于法律介入家族纷争，保护出嫁女和寡妇权利的案例，详见下文。
　　[19]根据在湖北地区所作的调查，农村法律机构极为简陋，人员素质不高，且管辖范围过大，一般是大乡设一人民法庭，小乡则几乡共一法庭，法庭工作人员多则三五人，少则二人，辖区人口通常数万乃至十数万。（郑永流等，1993：35-7）这种情形是颇具代表性的。此外，正式制度供给不足和质量不高也表现在其他方面，比如，1997年5月30日《检察日报》的一篇文章就指出，农村在未经登记的婚姻之所以多，一个重要原因是结婚登记手续多、费用高和人难找。
　　[20]比如在湖北地区，1987年，全省共调解民间纠纷357220件，法院审结一审民事案件数则为99476件。（郑永流等，1993：203-4）同一调查还表明，绝大多数人认为诉诸司法的成本最高，因此宁愿选择其他解决纠纷的方式。（页35-7，210-6）事实上，国家一直有意识地发展民间调解的作用，并在很大程度上把遏制"民转刑"（即因处理不当而使普通纠纷演为刑事犯罪）的希望寄托在这一环节之上。
　　[21]农民对于政策和法律并没有明白的区分。不过，近年来有许多关于减轻农民负担的报告，从中可以看到不少农民要求按照国家有关政策和法律办事的事例，利用诉讼手段来解决问题的也不乏其例。最近一份报道中说，广东省台山市北陡镇的几个农民，为抵制当地政府的非法摊派，在当地张贴中共中央和国务院的有关决定、《广东法制报》的有关报道以及现行《宪法》中关于公民有权向国家机关提出批评和建议的条款。（《南方周末》1997，8，15和29）在其他事务方面，农民诉诸法律的事例也甚多。通过这些事例，我们可以更全面地了解法律在农村社会生活中的意义。
　　[22]随着农村社会的迅速变迁，出现了所谓法律滞后现象，或者已有的法律不能够适应变化的现实，或者急需法律调整的事务完全没有相应的规范可以遵循。此外，法律的规定过宽或者过严，法律自相矛盾，法律不切合实际和缺乏操作性，此类问题也所在多有。（姜继兴，1991：33-5）
　　[23]调查表明，现今农村仍有许多人尊奉"气死不告状"、"家丑不外扬"的信条。（王沪宁，1991："附录"）具有合法解纷职能的村民委员会和诸如家族这类民间组织（尤其是后者）的存在，也强化了在社区内部解决纠纷的倾向。有的学者强调，农民不情愿诉诸正式法律来解决纠纷的现象不能归因于文化上的保守。（朱苏力，1997：70-1）这当然是对的。但是如果否认既有的观念、意识和规范性知识在特定时期也可以影响人们的行为，那就可能低估社会生活中文化的意义。
　　[24]很少有人能够明白地意识到这一问题，更少人能在理论上深入地探究这一问题。朱苏力教授是一个例外。他通过分析一些近年出现的描写农村社会生活的文艺作品和现实中的法律规避事例，较为深入地讨论了相关问题。（朱苏力，1997：23-73）
　　[25]关于这一点，可以比较一下1954年的《人民调解委员会暂行组织通则》。该《通则》第三条规定，调解委员会的任务是调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件。根据司法部同年所作的"说明"，所谓"轻微刑事案件"，指的是轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈妨碍名誉信用等。现行《条例》就这一条所作的改动，显然是基于现在的法律已远较50年代完备这一事实。不过在实际上，不仅上述轻微刑事案件仍然是民间调解内容中的一部分，甚至许多更严重的刑事案件也往往通过民间调解的方式解决。这就是一向令政府非常头疼但又应对乏术的所谓"刑转民"问题。
　　[26]比如在少数民族地区不实行国家的计划生育政策；新疆、西藏等民族自治区有自己的适合该地区的婚姻条例，其中，法定的适婚年龄低于《婚姻法》中规定的年龄。
　　[27]比如，80年代中期以来在少数民族地区实行所谓"两少一宽"政策，即对少数民族犯罪分子少捕少杀，处理上一般从宽。
　　[28]同一材料还表明，类似习俗也存在于贵州水族和布依族中间。如在关岭布依族聚居区，"女方婚后未生男孩或无生育能力，不管原妻是否同意，男方讨小老婆都被认为是天经地义的。甚至有的妻子主动介绍，促成纳妾；宗族亲属积极撮合重婚。重婚行为在这里不仅不受谴责，反而得到支持，有的还大办酒席明媒正娶。"（《案例分析》，1988：75）又据三都水族自治县水龙区统计，自1978年至1982年，该区发现重婚148起，其中有的是原妻不育，有的是没有男孩，有的是把生活困难或者有残疾、生活能力弱的妇女接到家中同吃同住。有的重婚甚至是由原妻出面给丈夫找的。（同前，80）
　　[29]这也是为什么许多案件都是以"免予起诉"结案。不过，这种由检察机关而不是审判机关给人定罪的作法已经被新的刑事诉讼法废止。这样，检察机关将来如何维持法律统一性与民族特殊性之间的平衡，多少成了一个问题。
　　[30]同一材料表明，这种情况在青海藏区相当普遍。参见同书所收的另外几个案例。（张济民，1993：233-44）不难想象，正式法律介入的情况实际上只是少数。
　　[31]下面这个案例可以说非常典型：1984年3月25日，19岁的牧民才合杰奸淫一9岁幼女，并将其杀害。在此案的审查和起诉阶段，才合杰原部落群众200余人联名写信给政法部门，称"在部落里没有杀人偿命先例，要求对才合杰不判死刑"等。其间，经村干部调解，向被害人家赔偿现金后，被害人家也要求不杀才合杰。此外，大队还直接派代表到县政法机关，要求给才合杰一条活路。（张济民，1993：183-5）
　　[32]地方干部在这种民间调解中所起的作用非常值得注意。事实上，至少就同一材料所提供的的40多个案例看，乡、村、大队等各级干部在命案的调解活动中大多扮演着积极的角色。此外，我们还注意到，在命案调解活动中具有重要影响力的宗教人士，如活佛等，通常也身兼数任，在国家正式机构中据有一席之地。
　　[33]民间的赔偿当然是物质的，但又不只是物质的，它同时还具有重要的精神内容。这一点，可以由寺院及宗教人士在"赔命价"过程中所扮演的角色，以及加害方须要为寺院购买一定数量的经卷这一惯习中见出。
　　[34]这里，"构成性"指的是这样一种情况，即所谓民事与刑事的区分并不是自在地存在于行为本身，相反，它们取决于特定的规则。换言之，没有这些特定规则，则无所谓民事活动与刑事活动。关于"构成性规则"，参见米尔恩，1991：23-6。
　　[35]在上面提到的数十件青海藏区的案例当中，司法机关因为考虑民族地区特殊性而对罪犯从轻或者减轻判处的固然不少，但是直接吸纳民间解纷方法的事例却只有一件。1989年7月31日，海南藏族自治州牧民班玛因故与果洛藏族自治州牧民尕洛发生争执和斗殴，并将后者杀死。案发后，该地政府为事态扩大，酿成械斗，特成立联合工作组，该工作组由两州、县、乡各级领导、司法机关领导以及活佛等15人组成，另外准许双方所在地选派群众代表10人参与调解。经调解，双方达成协议，其中包括：被告方给被害人家属一次性困难补偿费人民币25000元、马3匹（不含调解前已给的一头骡子、一匹马和人民币1000元）。之后，司法机关在此协议基础上，同时"根据党和国家'两少一宽'的政策精神"，从轻判处被告人班玛有期徒刑12年，剥夺政治权利2年。该案判决后，双方均未上诉，调解协议也得到了有效的执行。据调查，当地干部多认为，在少数民族地区一同样方式处理同类案件，能够取得良好的社会效果。不过，也有干部反映，这样作"不是使赔命价的旧俗合法化了吗？"（张济民，1993：181-3）考虑到该案发生的特定时间背景，当地政府的这种作法就更加耐人寻味了。
　　[36]《婚姻登记管理条例》第24条规定："未到法定结婚年龄的公民一夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。"最高人民法院于同年4月4日下发的《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》则规定："自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。"在司法实践中，这些法律已经得到引用和适用。参见"虞裕娟等重婚案"、"杨芝艳诉任海生解除非法同居关系案"，载《中国审判案例要览》（1995年综合本）第401-3页和553-4页。
　　[37]当然，"伤害"的程度是一个重要问题。在该案后来的发展中，杨远军之父杨锡豪为索要没有付清的1600元丧葬费，与杨锡鹊的哥哥杨锡和发生扭打，并致后者头部重伤。杨锡豪因此被判处有期徒刑三年，缓刑四年，赔偿杨锡和经济损失10000元。尽管如此，这个判决还是很有"分寸"的，因为在受害人方面，仅医药费一项就超过12000元，而头部受伤所留下的后遗症，更令受害人部分地丧失生活能力。（见同上文）
　　[38]单从程序上说，法官的介入确实是提前的，同时也是非法的，但是依照事物自身的逻辑，法官的这种介入又是正常的，合理的。正是这一点让我们很好地了解到中国当代法律的现实品格：它与行政权力的关系，它的被规定的主要职能，以及它的"外向性"等等。当然，这种提前介入同时也意味着正式法的"登场"。在经过多次的宣讲和劝说之后，法律的原则已经显现，并且渗入到当事人"自愿"接受的调解当中。
　　[39]在关于本案的评析意见中，最高法院的一名法官明确指出，原审法院对该案的处理，很重要的一点是考虑到该案发生后在当地造成了较大影响。问题是，殴打和侮辱被告人家属以及执行公务的警员本是严重的事件，不惩处行为人而是加重对原被告人的处罚（且不说这种处罚并无法律依据），岂非更加背离了正式法的原则？本案最终因为最高人民法院的判决而得到纠正，这一点当然很重要，但是同样重要的是，最高人民法院所特别关注的，是法律上的类推问题。正如该案的"评析"者所指出，在这一问题上，最高人民法院的判决具有指导意义。
　　[40]现实中这类事例很多，有的时候甚至当地党政部门都出面请求司法机关才轻、减轻处罚被告人。较为晚近的事例，见"文丽贤等人故意杀人案"，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页122-5；董玉环出于激愤杀死其子案"，载《人民法院案例选》总第十一辑，页14-5；以及《人民法院报》1996年1月16日第二版所载的"'家法'处死逆子"案。
　　[41]值得注意的是，当时（农村）国家银行和信用社的信贷活动也不是建立在单纯经济原则上的。同一调查报告指出，直到1986年，银行和信用社仍主要凭借对借款人个人品格的了解、按社会身份取向、以及对地方行政干预的妥协，来从事信贷活动，其特点是缺乏统一规则、因人制宜和服从于农村社会结构中的非经济关系支配等。由此形成的债务关系，通常都是长期性的和非单纯经济性的，其成败不在于每一次往来的结清和对权利义务的明晰界定，而在于长期的信任与否以及种种特殊人际关系的变动趋势等等。（周其仁等，1994：310）
　　[42]在这些传统的金融组织之外还有一些新的金融组织形式。一般的情况，参见邓英淘等；浙江温州地区的情况，参见张军，未刊稿。关于传统的合会组织等，参见梁治平，1996：113-9。
　　[43]根据这一条的规定，将利息计入本金计算复利的行为本身并不违法，只是，如果因此所得利润超出法定最高限度，则超出部分不受法律保护。不过，可能部分地因为这一规定行文上的问题，实践中复利的作法往往被视为违法。有关案例，参见"赵瑞庭诉可保顺返还借款本金和利息纠纷案"，载〈人民法院案例选〉总第3辑，页75-7。民间规避这一"法律"的办法，主要是频繁地更换借据。（邓英淘等）此外，民间还有一些其他办法来对付规定利率上限的法律，比如多写借据金额或者实际少付借款（所谓"过手利"）。不过，最高人民法院曾明文规定，出借人"在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计算"。（〈关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）〉第125条）有关案例，参见"金德辉诉佳木斯市永恒典当寄卖商行抵押借款纠纷案"，载〈人民法院案例选〉总第4辑，页75-81。可以顺便指出的是，复利和过手利等也都属于传统的借贷惯习。
　　[44]这显然是一个极端的案例，但并不是唯一的案例。1996年11月，海南省洋浦经济开发区两级人民法院审理判决的一起"标会"（"干冲会"）案涉及会众万余人，资金10多亿元人民币。9名会首被分别判处无期徒刑、有期徒刑及附加刑。（《人民法院报》1996，12，7，第二版）问题是，正式法律所欲禁绝的并不只是这种规模巨大的标会，而是所有民间标会。惯常归于标会的危害主要有：扰乱国家金融秩序；暴利；诱发诈骗、赌博等犯罪活动；容易引发恶性事件，造成不安定；纠纷不易处理。（汤国生，钱宏祥，1997；徐建华，1996）
　　[45]根据另一份材料提供的数据，高峰期全县约有二亿元资金流入"抬会"，引起农村储蓄总额下降39.6%，银行存款在不到两个小时内就被取在数千万元，使得全县1/4的信用社处于关闭或半关闭状态。（邓英淘等）由于民间集资和其他民间信用形式并存而令当地正规金融机构面临储蓄额大幅度下降窘境的情形所在多有，也时常见于报道。
　　[46]这是一个有典型意义的表述。在近年由"中国高级法官培训中心"编写的一部高级法官培训教材里面，关于民间"抬会"案件的定性问题有一与本案非常接近的案例，其中的分析和结论亦与本案相同。（《疑难案例评析》，1992：50-2）不过，应当指出的是，"投机倒把"是一个可疑的罪名，因为它缺乏确定的内涵，可以被加于任何官方所不喜欢的商业活动上面。这一点，从这个罪名在"改革"前后以及改革后不同时期的适用上可以清楚地见出。
　　[47]比如在1993年时，温州地区的这类组织共有88家，其中由市体改委审批的有75家，农委审批的有11家。1980年代出现的"钱庄"也有的曾经得到当地政府或者工商管理部门的批准。（张军，未刊稿）大体上说，在对待农村非正规信贷部门的问题上，正规金融部门尤其是银行部门与地方政府的态度不尽相同。
　　[48]各地政府对家族复兴现象反应不尽相同，不过，从意识形态的方面看，官方的基本立场仍然是把家族组织归于落后的封建势力。这一点在官方控制的报刊上有充分的反映。比如1989年8月8日《福建日报》的一篇署名文章"封建势力在农村抬头"就历数家族的种种弊害，视之为社会主义精神文明的对立物。1996年第18期《民主与法制》上刊载的特稿，"向封建迷信举起利剑"，则把农村建寺修庙求神问卜一类现象统统归入封建迷信，主张坚决禁绝之。颇具讽刺意味的是，这篇文章的作者把"正当的宗教文化"与"非佛非道、似鬼似妖、不三不四、不伦不类"的信仰区分开来，从而表明了一种典型现代的但也是西方中心主义的立场。关于这种宗教的西方中心主义，参见杜瑞乐，1995，页137-47；李亦园，1996：273-5。
　　[49]事实上，家族的复兴往往从官方倡导的"弘扬传统文化"或者"精神文明建设"活动当中借取资源，以加强其合法性。如有家谱中的"家训精华"谓："把忠心献给国家，把孝心献给父母，把爱心献给家人和大众，……"。（梁洪生，1995：40）有的族谱破除了女性不上谱的旧例；还有的族谱把婚姻法的规定和国家优生优育政策吸收进来。（钱杭，1993：155；王沪宁，1991：575）更重要的是，家族传统的自治职能已经大为退化，而一些地方的家族在复兴过程中也有意识地避免与国家发生冲突。（钱杭，1994：87-8）
　　[50]"摔盆"、"打幡"原系民间出殡时长子承担的角色，在死者无子嗣的情况下，转为应继者担当。据考，这种习俗至少在清代就已在民间广泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今犹存。因此，在一本根据实例编写的调解手册中，有一条专门讲到对因"打幡"、"摔盆"而要求继承遗产所引起的纠纷如何调处的问题。（刘志涛，1990：337-8）
　　[51]承嗣是宗法制度上的一个重要环节。承嗣的目的在于承宗，即使没有子嗣的宗支不至灭绝。因此很自然，随着家族组织和宗法制度被宣布为"封建的"和"反动的"，承嗣的行为也就失去了合法的依据。尽管如此，民间的立嗣习惯并未根绝，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明确规定，对以因封建宗法关系所立"嗣书"而主张继承者不予承认。（1964，9，16）有关案例及评论意见可以参见"杜彩琴诉杜建武"案，载《人民法院案例选》（总第二辑）页58-61，关于同一案件更详尽的报告，见《中国审判案例要览》（1992年综合本）506-9）；"柯愈月诉柯愈纪房屋继承纠纷案"，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页483-5。最近的事例是1996年发生在山东省嘉祥县的一起讼案：马某膝下无子，惟有一养女已出嫁，因将一族人立为继嗣孙，立有"继单"一份，内中写明：马某膝下无子，为承祖礼、衍后代，特立某为继嗣孙，一切房产财物尽为某所有，马某身后事亦全部由某办理。后，马某去世，其已出嫁之养女与继嗣孙某为遗产事发生纠纷而诉之于法院。法院认为，马某所立"继单"及继嗣孙某在为马某出殡时"摔盆打幡"之行为皆系封建旧俗，法律不予认可；马某养女系合法继承人，得继承马某遗产。（《人民法院报》1996，12，5，第二版）
　　[52]有关案例可以参考上引"杜彩琴诉杜建武"案；"女儿也有继承权，四妹诉胞兄胜诉"，载《人民法院报》1996，10，5，第2版；"姬晓艳、姬晓玲诉车家沟村委会"案，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页728-32；"张珠钦等诉闽清县省璜乡人民政府"案，载《中国审判案例要览》（1993年综合本）页1285-7；"（改嫁）媳妇依法获继承"，载《人民法院报》1996，4，20，第2版。
　　[53]有关案例可以参见："徐华平、王大宝诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会"案，载《人民法院案例选》（总第十辑）页66-7；"苏桂枝等诉常德市武陵区德山乡莲池村及第三村民小组"案，载《中国审判案例要览》（1995年综合本）页950-3。
　　[54]据《农民日报》1993年8月30日的一篇报道（"从售粮大户到流浪汉"），湖北某地农民熊某夫妇因土地承包问题与发包方发生冲突，熊某诉诸法院，法院裁定承包合同有效，但是乡民拒不服从，并且连续抢割承包土地内的稻谷，以至法院最终只好以"农民对立情绪大，原承包合同已无法继续履行"等因而判决解除承包合同。尽管如此，熊某夫妇仍因与同村村民关系恶化，难以在当地立足而出走。
　　[55]有材料表明，在山东淄博法院1996年审理的二百余件侵犯老年人权益的案件中，赡养案件最多，占总数的83%以上。（张思文，1996）这种情况应当是具有一定代表性的。
　　[56]这种违反程序规则的作法恰好容易得到民众的认可和赞许。这一点，我们从有关报道所用的标题--"人间自有公道在"--中也可以清楚地见出。这里还可以顺便指出，在这一类问题上，法律实践与普通民众对法律的期待往往比较接近。
　　[57]在与赡养有关的继承问题上，我们也能看到同样的矛盾。在浙江农村一件儿媳要求继承已故儿子遗产的诉讼当中，法院把一个在分配家产的同时要求儿子日后赡养父母的"分家约"割裂开来，确认父母对子的赠与有效，而以赡养父母是子女的法定义务为由，不承认该"分家约"是附有条件的赠与（在没有亲子关系的案件中法院则认可赡养契约以及其中附有条件的赠与）。尽管法院最后根据继承法的规定对"生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人"给予了适当的照顾，但是整个判决的个人主义色彩仍然给人以深刻印象。见"许顺卿、王飞诉王加有、陶银香继承案"，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页476-9。

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