论安全保障义务的性质

　　一、安全保障义务的理论渊源

 

　　我国民事立法首次提到安全保障义务是在最高人民法院的《人身损害赔偿司法解释》当中。而该“司法解释”直接主笔法官陈现杰法官，曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。” [1]所以在探讨我国民事立法上的安全保障义务时，我们首先要从比较法的角度进行一些考察。

 

　　（一） 德国法上的交易安全义务

 

　　德国侵权法上的，交易安全义务（Verkehrspflichten）概念取自“交通安全注意义务”(Verkehrssicherungspflichten)，其发展之初主要被用来解决供公众往来之道路交通设施，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。而后为德国实务界（判例）逐渐借用于侵权行为领域中，形成一种性质特殊的一般法律上的义务，用以判断加害人是否成立侵权行为的损害赔偿责任。时至今日，其适用范围已远远超出交通安全注意义务，甚至遍及私法交易安全及全社会生活范围的安全问题。 [2]在德国法上安全保障义务的确立是法官造法的结果。在德国法上安全保障义务的确立是有着非常举足轻重的意义。在安全保障义务确立以前违反安保义务的一系列行为，都是由德国的合同法来调整的。我们知道，德国侵权法系采“过错责任原则”的一元归责体系，主观的过错与客观的违法性问题严格区分，某一行为只有在符合违法性、过错、因果关系等构成要件的情形下才产生侵权赔偿责任。在安保义务没有确立以前，对于很多领域的侵害行为，无法找到其“违法性”的法律依据，所以只能由合同法的相关规定来处理。只由合同法来处理是有局限性的，这一点在德国表现的是非常的明显。德国的契约法（大契约法）和侵权法（小侵权法）比例的失衡就是例证之一。

 

　　（二）法国法上的保安义务

 

　　法国侵权行为法上的，保安义务（obligation de securite）广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照义务，既涉及到侵权行为法也涉及到合同法。19世纪末，法国的工业得到了空前的发展，随之而来的是工伤事故大量的产生，为了保护处于弱势地位的工人。法国最高法院抛弃了在工伤事故领域传统的过错归责原则，在1898 年 4 月 9 日关于劳动灾害的法律中确立的雇主的安全保障义务。 [3]随后，法国法通过诚实信用原则，对法条进行扩张解释，将安全保障义务适用于部分的典型的合同当中。在司法审判中，法国法院通过安全保障债务进行裁决，通过扩张合同义务对合同当事人进行保护。当法院在合同中发现某些保证当事人生理的完整性的义务时，合同责任和侵权责任就变得比较的模糊了。人身伤害的补偿似乎同样适用合同责任。 [4]

 

　　（三）日本法上的安全顾虑义务

 

　　和德国法上的安全保障义务一样，日本法也没有明文规定安全保障义务。在日本法院判例确定安全保障义务以前，安全保障义务被认为是契约法上的一项义务。这种义务在履行上发生问题时，通过追究债务不履行责任来解决；根据诚实信用原则，契约当事人亦负有保护相对人生命及财产安全的附带义务，故可以根据需要导出作为附随义务的安全顾虑义务。日本最高法院在 1975 年 2 月 25日一个判决(最判照和五○·二·二五民集二九·二·一四三)中指出，安全顾虑义务，是“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间， [5]作为法律关系的附随义务而存在的，是当事人各自对于相对人基于诚实信用原则所负的一般义务。后来日本的学者对“基于某种法律关系”各自在不同的角度作出了不同的注释。司法实践当中，安全顾虑义务适用的范围也不断的扩张。通常来讲，安全顾虑义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承揽合同中的劳动灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力系事故(如刑管所、少管所发生的收容事故)及其他事故(如出卖有瑕疵产品致买受人损害)。

 

　　（四）英美法上的注意义务

 

　　在英美法上，一方面，其侵权行为法理论中非常注重保护人的人身和财产安全。几乎所有的文明国家的法律都有明文规定，人的人身和财产权利不容侵犯。在英美法中，对侵权的认定是非常的宽泛的。判例中形成了非常有名的“安全第一原则”，其指的是只要有接触他人的故意，无须有侵害他人的故意，若造成了侵害事故便成立侵权。 [6]另一方面，自19世纪末期以来，英美契约法上便产生了大量的墨示条款。对契约对方当事人人生和财产保护，就成为了契约墨示条款的一项。墨示条款，最早出现在摩尔考克案中。那时美国法院认为，契约的一方只要违背了诚实信用原则，给对方造成了侵害事故就应该承担违约责任。 [7]默示条款的出现充分体现了，在契约领域国家对当事人自由意志的干预，以平衡双方利益。

 

　　（五）总结

 

　　从上面的资料的介绍当中，我们可以得到以下认识。无论是在大陆法当中还是在英美法当中，虽然对于安全保障义务在名称上有不同的认识，但是有一点是非常的肯定的那就是，安全保障义务都广泛的存在。到目前为止还没有哪个国家在制定法当中对其有明确的规定。对于安全保障义务，最先一般是通过对契约义务的扩张解释，由契约法对其加以调整。随后在司法实践当中，基于对非契约当事人保护的需要，以及契约法的调整方法本身所存在的局限性（比如，契约法领域一般不承认精神损害赔偿，一般都适用严格责任等等）所在，各国的法院一般都认为安全保障义务，具有法定义务的性质，这种法定义务不仅存在于契约法上同时也存在于侵权法上。之所以会出现这种情况，原因可能有两点，一方面是因为安全保障义务本身就具有一定模糊性不太容易对其性质进行界定，另一方面则是因为在近代民法上契约法和侵权法的界限本来就不是很明确。

 

　　二、安全保障义务的性质

 

　　关于安全保障义务的性质，可谓众说纷纭。比较有代表性的观点有，法定义务说、附随义务说、注意义务说、多元说。 [8]安全保障义务的性质究竟为何，我们可以从上面对安全保障义务的理论渊源的论述中得到一点启示。

 

　　首先，我们知道安全保障义务不是一种约定义务。民法上把义务往往划分为法定义务和约定义务两种，虽然一般来讲合同义务为约定义务，但是也并不绝对。安全保障义务从比较法的角度来看其经常体现为一种合同法上的义务，但其并非由当事人双方约定的，而是由法律明确规定或法官在审判当中根据诚实信用原则对合同义务进行扩张性解释而生的。即使，有的时候也许双方当事人会对保护和关照彼此的人身和财产作出一些约定，但是基于这么一种约定而产生的义务不是安全保障义务，这种约定只是普通的合同义务。在适用上，如果约定的保护水平高于安全保障义务的应有水平，那么就应该适用合同的约定，如果低于安保义务的应有水平则还是得适用安全保障义务的规定。由此可见，安全保障义务具有法定性。其次，安全保障义务并非仅仅是侵权法意义的法定义务。按照传统民法的划分，对约定义务的违反就应该承担违约责任，对法定义务的违反则承担侵权责任。但是近代以来，契约法和侵权法各自都有一定的发展。对于契约法来讲，近代以来民法开始认识到人和人之间是有差异的，并非像传统民法所假定的那样所有的人都是同样的“理性和强大”。在现实中的的确确的存在的“愚而弱”的人，所以立法应该对其给予特殊的保护。 [9]因此，国家权力应该对契约进行适当的干预，以免一部分人利用其优势地位，利用契约滥用自由意志。从而，在契约法上出现了默示条款和附随义务等制度。所以说合同义务也并非绝对的约定义务，合同义务也存在法定义务。在我国，附随义务的一个重要方面就是保护性附随义务。由此可知，安全保障义务并非绝对意义的侵权法上的义务。这一点，在前面对国外关于安全保障义务的相关规定的介绍可做例证，到目前为止还没有哪个国家明确认定安全保障义务为侵权法上的义务或契约法上的义务。再次，安全保障义务往往最先体现为一种合同义务，后来由于合同义务的局限性各国在司法实践当中往往又通过侵权法对安全保障义务进行规制。将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。 [10]但是，由于仅仅由合同法来调整安全保障义务双方当事人之间的法律关系，存在以下局限性：一、合同义务往往只是存在于合同双方当事人之间，所以一旦由于行为人的行为导致了与其没有合同关系，也不存在前合同义务或后合同义务的第三人人身或财产损害时，就很在合同法上对其进行救济了，所以只能利用侵权法上的有关规定对遭受了伤害的第三人给予保护。二、就目前为止各国都很少认可当事人可以基于合同法上的违约行为对对方当事人提起精神损害赔偿。但是就违反安全保障义务而言，很多时候会给受害者带来人身伤害，所以精神损害是再所难免的。对于这一点，尹田教授认为，“人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人安全的义务是一种‘通常存在’的义务，这一义务不是源于合同，其范围也非合同所确定。” [11]所以说各国的理论和实务界不得不适用侵权法来规制这一问题。最后，安全保障义务也并不等同于英美法上的注意义务。可以说安全保障义务是注意义务的一种。 [12]他是一种单方面的注意义务，指的是行为人基于自己所开展的具有一定危险的活动，对不特定的第三人所负担的保护和关照义务。而注意义务是所有人为一切行为时均应负担的义务，其是过失侵权责任承担的基石。

 

　　上面对安全保障义务的界定主要是从比较法的角度来谈的，那么在我国的情况又是怎样呢？陈现杰法官（“司法解释”直接主笔法官）曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。” [13]由此可知，在我国司法实务中确认安全保障义务，最初是借鉴德国法上的一般安全注意义务即交易安全义务。所以说我们上面从比较法的角度对安全保障义务进行的四个方面的界定在我国是有借鉴意义的。在我国安全保障义务同样是一广泛存在于契约法和侵权法上的法定义务，对安全保障义务的违反可能导致违约责任和侵权责任，有时还会出现请求权竟合，受害人享有选择权。当然在探讨安全保障义务的性质的时候很多学者都认为，合同法上适用范围上的扩张有很大的局限性，所以安保义务应该向侵权法回归。 [14]对此笔者有不同的看法，笔者认为契约法也罢，侵权法也罢，其适用范围都在扩张，其间的界限模糊是发展趋势。法律制度之间的界限模糊，这并非只是契约法与侵权法领域所独有的，随着民法理论的成熟这么一种界限模糊的状况应该说是一种常态，比如物权债权界限的模糊。这么一种发展的趋势并不是什么坏事情，相反其反而更加有利于民事权利的保护。因为权利人在这种情形下往往都享有一种选择权，可以选择适用契约法或侵权法来维护自身权益，这理应更有利与保护权利人的权益。

 

　　三、对我国关于安全保障义务立法的一些建议

 

　　在我国，学者对安全保障义务，这一课题的研究也是比较充分的，九届全国人大常委会第 31 次会议讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第 8 编“侵权责任法”第65 条对安全保障义务做出了规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。” “在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”学者们提出明确确立安全保障义务，侵权行为法“社科院”建议稿第 13 条规定了安全保障义务人的补充责任：民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任；无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。“人大”建议稿规定了安全保障义务的补充责任及追偿权问题，其中第 88 条规定：受害人在受到人身或者财产损害后，应当由加害人承担民事责任；无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任；负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任。第 89 条规定：负有安全保障义务的责任人在发现真正的行为人后，有权向行为人追偿。

 

　　从民法典的草案以及两个学者建议稿的相关规定可知，我国立法界是在侵权法上对安全保障义务作出了明确的规定。但是，即使将来民法典出台，我们也不能因为民法典中的规定而认定安全保障义务仅存在于侵权法上。我国《合同法》第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说我国的民事立法是承认责任竟合的。合同法的现有理论当中明确的肯认“保护关照”性质的附随义务的存在，同时立法有明确规定在责任竟合时，赋予权利人选择权。所以权利人完全可以自由选择合同法或是侵权法来保护自己的权益。我们知道比较起侵权法来合同法在权利的保护方面也是存在其优越之处的。比如：一、在诉讼管辖方面，根据我国《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。所以说我们没有理由剥夺权利人基于诉讼管辖的便利而选择契约法来维护自身权益。二、在诉讼时效期间上，从我国《民法通则》的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用 2 年的时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为 1 年；而违约责任的时效，一般为 2 年。因此权利人完全可以基于时效的考虑在有些情形选择适用合同法上的违约责任来维护自身权益。三、在责任构成要件和免责事由方面，在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害后果，不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件（如不可抗力）以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下，如果受害人认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时，则可以选择违约责任的请求权行使，提出请求，使自己的赔偿请求能够实现。

 

　　总之，在我国现有的民法理论体系下，我们很难说安全保障义务仅仅是侵权法领域独有的制度。笔者不反对在侵权法中明确规定安全保障义务。但是，即使侵权行为立法明确规定安全保障义务，我们也不能因此推定违反安全保障义务的情形不适用合同法。除非合同法的基本理论返回到自由资本主义时的“契约绝对”时期“当事人意志绝对，不容许国家对当事人自由意志进行任何的干预”。应该说这种假设是不可能的，人类文明在向前发展，法律制度也在向前发展，就像社会的发展的脚步不会停止和后退一样，我们的先进的法律制度的发展的步伐也是不会后退。

[1] 陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
[2]王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004 年版，第 254 页。
[3] 刘士国：《安全关照义务论》，《法学研究》，1999 年第 5 期，第 56 页。
[4] 尹田：《法国合同责任的理论与实践》载《域外法律制度研究集》（三卷）国家行政学院出版社2000年版，第29-30页。
[5] 李伟：《安全保障义务论》，载优秀博士、硕士毕业论文网。
[6] 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1998年版第14页。
[7] A.G.Gest:Anson｀s law of contract 26th.ed,p126
[8] 麻锦亮，张丹：《论安全保障义务的性质》载《云南大学学报》2005年第5期。
[9] 星野英一：《私法上的人》载梁慧星主编：《为权利而斗争》中国政法大学出版社，2000年版。
[10] 麻锦亮，张丹：《论安全保障义务的性质》载《云南大学学报》2005年第5期。
[11] 尹田：《法国合同法理论与实践》载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版。
[12] 王俊，冯雪芹《对我国侵权法上注意义务的构建》载《学术交流》2005年12期。
[13] 陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
[14] 参见，张新宝在人民大学题为《经营者对服务场所的安全保障义务》的讲座，载中国民商法律网。