烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度

[1] 清朝著名法学家薛允升对此曾有很好的总结：“人命：李悝《法经》不出其目，汉高（祖）与民约法三章，首曰“杀人者死”。曹魏有怨毒杀人之令（见《晋刑法志》），皆人命也。晋、宋、齐、梁并无是条。后魏杀人者听与死家葬具以平之。北齐杀人者，首从皆斩，亦人命也。隋、唐混于贼盗等律。明律以人命至重，特立其目，取唐律而增损焉。”（见薛允升：《唐明律合编》卷18，第467页，法律出版社，1999年）。但是薛氏对明律的创新似乎并不欣赏，称：“明另立”人命“一门，殊属无谓”。见薛允升：《唐明律合编》卷18，第468页。
[2] 另：元代还对伤害罪也规定了民事责任，行凶者须赔偿养赡及医疗之资。参见《元史·刑法志》。
[3] 对烧埋银，历史学者十分熟悉，蒙元史著作也多见引用（如用来证明蒙汉在法律上的不平等），法律史著作也多有所论列，如张晋藩先生主编的《中国法制通史》（法律出版社，1999年版），李光灿、张国华先生主编的《中国法律思想通史（三）》（山西人民出版社，2001年版）。但专题论文很少，目前仅日本有两篇，分别是内田智雄先生《烧埋银与埋葬银--元、明、清刑罚史的一个侧面》（载《同学社法学》1954年第39卷第3、4号）及岩村忍先生《元代法制中的人命赔偿――试论烧埋银与私和钱》（载《东洋史研究》1987年第12卷第4号，中文载于《蒙古学资料与情报》1989年第1期，潘昌龙译）。以上研究都专门讨论了烧埋银的一个侧面或一个断代，本文拟在此基础上作比较全面的考察。又：关于烧埋银的起源问题，笔者已经有论文发表（参见《元朝烧埋银初探》，载《内蒙古大学学报》2002年第6期），此处从略。
[4] 引自《元史·刑法志》。
[5] 明初物价，石米银二钱五分到三钱，明中期，略见上涨，石米五钱（参看黄冕堂：《明代物价考略》，载《明史管见》，齐鲁书社，1985年，第355页），则银十两，明初至少可买到米三十至四十石，明中叶仍可买米二十石，因此足敷死者安葬之用。
[6]《孝宗实录》，卷161，弘治十三年四月，第289页。
[7]《孝宗实录》，卷172，弘治十四年三月，第3129页。但是也有特例：弘治十四年八月，李东阳丧子（国子监生），赐银五十两。（见《孝宗实录》，卷178，弘治十四年八月，第3268页。）
[8] 否则，可以以政府的名义加罚罚金。
[9] 指在人类社会早期，杀人者赔偿给死者家属一定的金钱或实物，被害者家属则放弃复仇。参见拙文：《“人命至重”的法度：烧埋银》，载《读书》2003年第2期。
[10] 这是日本学者的说法。指民间私了人命案件，凶手付给死者家属的金钱。参见岩村忍先生《元代法制中的人命赔偿――试论烧埋银与私和钱》，原载《东洋史研究》1987年第12卷第4号，中文载于《蒙古学资料与情报》1989年第1期，潘昌龙译。
[11] 本文赎罪银指过失杀人者依照法律规定，赔偿给死者家属一定数额的丧葬费，即予释放。因为中国古代认为过失杀人是可以原宥的犯罪。
[12] 现代法律规定，非法致死人命者，在接受刑罚之外，还须赔偿死者之家包括丧葬费、医疗费、抚养费、死亡赔偿金、精神损害等在内的费用。民法学上称之为“侵害生命权之损害赔偿”，刑法学上称之为“附带民事赔偿”，俗称“人命赔偿”。为行文方便，本文均采“人命赔偿”。参见（台）王泽鉴：《侵害生命权之损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，1998年版。并请参见杨立新：《人身权法论》“生命权”一章，人民法院出版社，2002年版。
[13] 在研究中国古代法的时候，经常碰到用现代法学概念不能圆满解释的情形。笔者认为，这很大程度上是因为古代中国法的综合性与现代法律的专门性冲突造成的。因此，在研究中国古代法的时候，我们很有必要以综合的方法，从法律要解决的问题着手，并且警惕为现代法学理论所忽略或者说不包容的内容。
[14] 据笔者的研究，烧埋银的起源要追溯于蒙古族的命价银习惯法，其产生要首先归功于蒙元立法者的创造。参见拙文：《元朝烧埋银初探》，载《内蒙古大学学报》2002年第6期。该文主要论述了烧埋银起源问题及其与中原汉族、蒙古族法律文化的关系。
[15] 目前，有关元朝烧埋银的记载主要见于《元典章》和《元史·刑法志》。但是《元典章》成书于英宗至治二年（1322年），对其后（1322－1368年）46年间的立法情况缺乏记载。《元史·刑法志》成书于元亡之后，但由于作者对元代法制的情况并没有进行深入的研究，所作不过元朝法律汇编而已。所以，无法描述元代烧埋银制度演变的具体情况。本文参考的《元典章》是中国广播电视出版社影印本。下同。
[16] 需要说明的是：《元典章》和《元史·刑法志》二书关于烧埋银内容的记载重复者有之，互补者有之，歧异之处亦不少，并且不易判断其正确与否。故本文将仅就二书之记载可互为印证者论述。
[17] 《元史·刑法志》规定：“在奸所杀死奸夫”和 “杀死贼人”一样，不但免罪，而且免征烧埋银。存疑。
[18] 《元典章》有如下案例，都征烧埋银：枉勘部民致死（第1961、1965、1969页），百户王川役死军（第2007页），牧民官私役淹死人夫（第2009页）。
[19] 《元史》卷十二《世祖本纪》九。
[20] 《大明律》“威逼人致死”注。
[21] 《孝宗实录》卷91，弘治七年八月，第1676页：南京户部员外郎牛通威逼同僚致死，上（指皇帝--引者注）以“情重律轻”，命不必纳赎，并妻子发四川建昌卫充军。
[22] 《孝宗实录》卷10，弘治元年闰正月丁卯，第205页。
[23] 参见该书明代卷，第271页。
[24] 《钦定大清会典事例》卷805，第800页。
[25] 《钦定大清会典事例》卷805，第796页。
[26] 《钦定大清会典事例》卷804，第789页。
[27] 《钦定大清会典事例》卷805，第794页。
[28] 《钦定大清会典事例》卷805，第799页。
[29]，《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998年， 第5页。
[30] 参见《元典章》卷43以及前文所引。
[31] 转引自《辞源》“烧埋钱”条。
[32] 王国维：《宋元戏曲考》卷12《元剧之文章》，载《王国维文学论著三种》，商务印书馆，2001年版。
[33] 《元史》卷202《释老传》。
[34] 《元史》卷130《不忽木传》。
[35] 《元史》卷19《成宗纪》。
[36] 《明史》卷189《徐圭传》。
[37] 按照《大明律》：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。应该明朝政府自己审判。
[38] 《宪宗实录》，卷60，第1231页。
[39] 《宪宗实录》，卷135，第2533页。
[40] 《宪宗实录》，卷170，第3087页。
[41] 《孝宗实录》，卷86，第1608页。
[42] 《孝宗实录》，卷167，第3036页。
[43] 《孝宗实录》卷14，第347－348页，弘治元年五月甲申。
[44] 分别见《宪宗实录》卷65，第1317页；卷66，第1327页。
[45] 参看D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》的案例分析部分，江苏人民出版社，1995年版。
[46] 《清史稿》卷498《孝义传》二。
[47] 周枬：《罗马法原论》，附录，商务印书馆，2001年版。
[48] 参见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年2月第1版。第76-81页。
[49] 参看赵可主编：《被害者学》，中国矿业出版社，1989年11月版，第207页。和康树华：《犯罪学－历史、现状和未来》“被害者”一章，群众出版社，1998年版。
[50] 薛允升：《唐明律合编》，卷18，第498页，法律出版社，1999年。
[51] 据王泽鉴先生《侵权行为法》（第301页）对台湾1956年到1976年司法判决的总结，殡葬费具体包括如下项目：棺木费，运棺、运尸及灵柩车费，寿衣费，丧祭用品费，造墓及埋葬费，遗像及镜框费，诵经或祭奠费。
[52] 如日本民法第705条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”《日本民法》，法律出版社，1986年版。
[53] 二十世纪九十年代中期，台湾频繁发生意外事故，家属多集体为死者举行诵经法会。台湾法院遂于一九九五年发布如下司法判决，规定法会经费也为必要赔偿项目：“查死者家依习俗，请法师为死亡者诵经超度，目前以成为葬礼告别式中所常见，如近年发生之“千岛湖船难”、“名古屋空难”皆见法师为亡者诵经祈福，甚至举行诵经法会，此项仪式既已为葬礼所常见，已成社会习俗，其支出自为必要之殡葬费用。”（王泽鉴：《侵权行为法》，第105页）。
[54] 赎罪银对丧葬费传统的形成也有影响，但相比烧埋银要微弱一些。
[55] 近年来，许多学者认为：殓葬死者是亲属的义务，现在只不过提前履行而已。同时，为了限制民间丧事铺张浪费的陋习，丧葬费的赔偿不宜过高。各法院也基本上按照这个精神行事。最近公布的由张新宝先生主持的《中国民法典·侵权行为编草案》也体现了这一精神：“第24条 [对生命权的侵害]侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必须的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。”关于丧葬费的立法说明如下：“第2款规定了有权请求支付丧葬费的主体。并非所有近亲属都有权请求丧葬费，有权请求丧葬费的也不限于近亲属。只是支付了丧葬费的人才有权请求丧葬费。”丧葬费在未来民法典中的地位，可能会发生一些变化。引自中国民商法网www.civillaw.com。