显形反向假冒行为研究
【关键词】商标权；反向假冒；显形反向假冒；商标功能；商标侵权
【写作年份】2008年
【正文】
“假冒” （passing off）起源于英国。在17世纪的英国已出现“假冒”的判例，并由此衍生“假冒之诉”（action of passing off）。假冒概念有狭义和广义之分，我们通常讲的商标假冒就是指狭义的商标假冒概念；广义的假冒概念除了狭义的商标假冒外还有其它商标反向假冒和其它商标假冒。美国的假冒理论最为发达。其通常将“假冒”分为：显形假冒(express passing off) [1]、隐形假冒（implied passing off） [2]、显形反向假冒(express reverse passing off) [3]和隐形反向假冒（implied reverse passing off） [4]四种情况 [5]。其中显形假冒就是指狭义的商标假冒概念，也是一般意义和通常情形的商标假冒。反向假冒(reverse passing off)，包括了显形反向假冒和隐形反向假冒两种情况。在当今品牌主导的市场流通领域中，隐形反向假冒相对很少见，而各种显形反向假冒行为则在我国社会生活中频繁发生；而且我们通常说的商标反向假冒的法律定义其实指的仅仅是显形反向假冒的定义 [6]。因此，作者在本文研讨的仅是反向假冒行为中的显形反向假冒行为。虽然我国在2001年10月27日第二次修正的《商标法》第五十四条明确将商标反向假冒规定为侵犯商标专用权的行为，但理论界对显形商标反向假冒的认定仍然存在否定说和肯定说，所以有必要全面、深入地研究该假冒行为。下文中的“反向假冒”表述均特指“显形反向假冒”。
一、 反向假冒出现的原因
自1994年我国出现“枫叶”诉“鳄鱼”案以来，商标的反向假冒在我国加入WTO、发展社会主义市场经济的今日，已屡见不鲜。如1997年广东韶关国联实业代理诉盖德公司案、1998年北京“温菲尔德”诉“华娜丝绸”案、2002年福建首例运动器材“商标反向假冒”案、2004年日本富士克株式会社诉台州市椒江金宝特种制线厂及上海飞纶民荣纺织品有限公司案等等。到底是什么原因导致反向假冒行为的频繁出现呢？
（一）从商标自身功能来看
现代商标理论认为，商标除了具有区别商品、识别来源的传统功能外，还具有扩大宣传、体现信誉的隐性功能。商标表面上只是表征商标信息的符号，但其背后却隐藏着商标权人通过现实交易和一定的广告宣传才得以建立的商誉和无形价值，所以才有如万宝路牌香烟商标价值高达310亿美元、我国海尔商标价值达700多亿元，春兰商标价值达65亿元，“IBM”商标的价值到达512亿美元等商标天价。有人更严重的认为：“知识产权已成为社会最有价值、最为稀缺的财富，代替有形物质成为重要战备资源”，而商标是最昂贵的知识产权！ 商标权产生的基础和前提在于将特定标志与特定的商品或服务相联系，再通过法定程序使这种联系固定化，此时商标就成为一种受法律保护的权利。商标权作为一项法定权利，不仅体现在商标本身，而且体现在商标和核定使用的商品或服务之间的全方位的内在与外在联系上，它们是一个密不可分的整体。企业或个人注册自己的商标以获得商标权就是想通过它使消费者识别并认可自己的商品，而这种认可会不断反作用于商标，即在这一商标上不断积累消费者对该商品的良好评价，也就是企业商业信誉的建立。随着商誉不断在商标上积累和品牌社会的加强，对消费者来说商标，特别是驰名商标所标志的商品或服务就是商品品质的保证，消费者就会更愿意选择和购买由该商标所标示的商品和服务。同时，商标及其表现出的商业信誉使企业拥有了不断增长的消费群体，取得了更大的商业利益。如可口可乐经过一百多年的努力，成为全球最红的饮料商标，拥有了庞大的消费群体。而在反向假冒案件中，行为人将原商标权人的商品换上自己的商标，用人家有高质量保证的商品提高自己商品的商誉，从而割裂了原商品与商誉之间的有机联系，用原商标权人商品的高质量保证自己的商标逐渐获得好的信誉，同时还很可能从中获得差价。这是“一举两得”的方法。有些显形反向假冒行为就是为了获得差价，如当年“枫叶”诉“鳄鱼”案中鳄鱼公司就获得了巨大的差价。
（二）从反向假冒者的心理动机看
商标反向假冒行为人通常会选择商品或服务的品质与自己的相当或者优于自己的但价格又低于自己的商品或服务来进行反向假冒。这样做一来可以赚取其中的差价，二来可以扩大商标被消费者知悉的范围和机率，并且可以利用他人的产品或服务的品质来宣传自己的商标，增加自己的商标价值和商业信誉，从而促进自己商品的消费和增强自己的市场竞争力。同时，反向假冒还可以给行为人带来一个好处，减少原商标被消费知道和熟悉的机会，使其难以成为大众熟悉、喜爱和乐于选择的知名商标，阻碍原商标人提高商标价值和商业信誉、增强企业实力和市场竞争力的经营发展目的的实现，最终瓜分其原有的市场，继而排挤其退出市场竞争或将其兼并。如此商标反向假冒对行为人来说可谓一举多得，反向假冒者可以花很少的投资，不但赚得了一笔差价，而且将原来本可以在原商标人通过使用注册商标而获得宣传商标、促进消费、扩大市场、树立商业信誉和增强市场竞争力的预期利益全部转移到了自己的商标上，在很短的期间就可以成为足以与原商标权人竞争的强劲对手。再者，商标反向假冒也是大企业遏制小企业发展，排挤小企业实现垄断以及跨国知名企业制约控制国内本土企业的最好方式。不但可以利用自己已有的知名商标所代表的商业信誉赢得消费者的好感而增加销售，而且其中的差价甚至可以高出其购入价的好几倍。但由于大企业和跨国企业的商标是名牌，消费者认同感高，自然被购买的也就多。小企业的商标却被大企业在被消费者知道前就更换了下来，永远不为消费者所熟悉，以至于看似销售量还可以，但商标却得不到消费者的认同，附有自己商标的商品根本买不出去。而大企业不仅狠赚了一笔差价，还不费吹灰之力就控制了小企业的命运。小企业想要靠自己的价格低廉并且品质良好的商品来树立形象，打造品牌，不断发展壮大的经营之路被大企业全部阻断了。大企业则永远不用担心这些小企业会不断发展成为自己的竞争对手而瓜分其占有的市场，时机成熟还可以大量兼并这些小企业来壮大自己的实力，自己的垄断地位可谓固若金汤。而在国际市场上这种以通过商标反向假冒来瓜分市场份额、排挤竞争对手以实现市场垄断，更重要的是遏制刚起步的国内本土企业发展壮大成为具有影响和威胁的国际市场竞争对手的方法更是老牌国际知名企业的廉价和有效做法。
（三）从反向假冒出现的经济原因看
随着当今社会生产力的高速发展、世界经济一体化的加速进展，尤其是后工业社会带来的整个世界工业生产、销售、消费的一体化，科技革命使技术不断推广应用，市场已经成为供大于求的买方市场，大量商品积压，消费者的选择空间不断增大。商品的竞争已从最早的数量的竞争日益转化为质量与信誉的竞争，这种竞争要求商品生产经营者不仅要在商品的质量、服务上下功夫，更要求他们日益关注自己的商标，使自己的商标具有巨大的无形价值。生产经营者在使自己的商品在质量上优于其它商品的同时，更努力使自己的商品与他人的商品相区别，用自己高质量的商品和服务打造自己知名的商标，再反过来让自己的知名商标表明自己高质量的商品和服务。同时，也为企业的更大发展争取到金融支持。可口可乐前总裁罗伯特·伍德罗夫曾说过，就算可口可乐的全部工厂在一夜之间烧毁，他也可以在第二天重现辉煌。伍德罗夫的狂言证明了品牌价值的能量。多年来，可口可乐一直是全球饮料行业最具价值的品牌。2006年美国《商业周刊》公布全球百大品牌排行榜，尽管市场开始对碳酸饮品失去兴趣，但可口可乐仍然以670亿美元的品牌价值排名榜首。正是由于商标的特殊功能，使人们认识到了它的价值之大，同时也为一些经营者进行反向假冒提供了巨大的动力。所以，为了打造众所周知的大名牌商标，商标反向假冒者不断想方设法积累自己商标的商誉，甚至不惜代价进行各种各样的假冒行为。
（四）从反向假冒的行为规制看
以科斯等为代表的新制度学派认为，在既定的制度下，“每个人不过是一只拴在树上是狗”。 [7]制度告诉并强制人们可以做什么，不可以做什么，就如狗的活动的范围取决于绳子一样。反向假冒者之所以进行反向假冒行为，在很大程度上是由于没有实际可行的法律的禁止性规定，尤其是刑法的严厉规定。试想如果我们的《商标法》（主要指旧法）、《刑法》等有严格、具体、可操作的规定，而且在司法实务中切实依法办事，生活中就不会有如此多的反向假冒行为。同时，将严重的反向假冒行为规定为犯罪早已经是世界趋势。TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议为WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护规定的最低标准，作为WTO成员的我国也自应遵守。但目前，我国的《刑法》并没有反向假冒犯罪的认定标准和处罚规则，在民事侵权赔偿中也 没有严格的处罚措施，这对于国内企业和国际企业的发展是十分急迫的！特别是我国企业想以价廉质优的商品和服务在国际市场上争创名牌、建立占有一席之地的民族经济品牌发展战略将举步维艰。且不说国际知名大企业以毫不费力的更换商标的行为赚取的高额差价，民族企业的自主品牌在国际市场上默默无闻，而同时老牌国际知名企业正利用的国内本土企业的优质产品扩大自己的商标知名度，提高自己的商标价值和商业信誉，增强自己的市场竞争力以排挤竞争对手，通过抢占国内市场以扩大国际市场份额。而根基相对薄弱的国内本土企业往往就会在这一激烈竞争中惨遭淘汰，而且万万不会想到将自己淘汰出市场的竟是自己生产的产品。因此我们必须以法律来禁止商标反向假冒行为，而且必须要从严打击。
二、反向假冒构成商标侵权的理由
（一）商标的历史本质要求保护商标专用权人的利益
商标是商品经济出现和发展的产物。早在我国封建社会就出现了商标，其将特定标识使用在特定商品包装上，有目的地使消费者认明商品来源。如我国山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标。早期出现的商标的主要作用在于区别相同商品的不同制造者，其目的仅仅在于方便责任的追究。随着商品经济的不断发展，一批声誉好的商品制造者出现了，他们生产的商品因质量好而受到消费者的青睐。 此时，附在商品上的标志才是真正意义上的商标。随着真正意义上商标的出现，假冒出现了，国家对商标进行保护的立法也开始了。最早对商标进行立法保护是法国。法国在1803年就已制定了《关于工厂、制造者和作坊的法律》，该法第十六条将假冒商标视为私自伪造文件的行为予以处罚。随着商标功能的不断发展，商标权的内容也有了质的变化。国家通过立法对商标的保护当作一项独立于商品或企业的财产权来予以保护，商标权人对它拥有广泛的权利，如商标独占权、许可权、 转让权、作为财产权应有的收益权、处分权等等。在现代社会，好的商标，特别是驰名商标除了先前的区别功能外，它还是商品质量的象征，商誉的保证。所以，立法对商标权的充分保护，不仅是对商标功能的保护，也是对商标权人权利的保护，更是对社会利益的平衡。
（二）反向假冒符合侵权的构成要件
我们通常讲的侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。反向假冒行为符合侵权行为的构成要件。①反向假冒人有反向假冒行为。反向假冒人将别人的商品换上自己的商标进行销售。如94年“枫叶”诉“鳄鱼”案中“鳄鱼”公司就将买进的“枫叶”牌衣服换成自己的“鳄鱼”牌进行销售。②原商标权人有损失存在。原商标人因为自己的商标被他人恶意撤换，从而丧失了扩大自己商标的知名度和影响力，提高自己市场信誉，增长企业利润，增强企业竞争的可能。这些损害既包括商品上体现的直接财产利益，也包括了企业商标上体现的无形价值。③反向假冒行为与商标权人的损失之间有因果关系。商标权人的损害是由反向假冒者的反向假冒行为造成的。④反向假冒行为人主观上有过错。反向假冒行为人对所从事的反向假冒行为主观上有过错。这种过错是故意，其目的就盗用他人在商品上的质量信誉，利用自己的商标获取不正当利益甚至暴利。该种反向假冒行为对商标权所有人、稳定的市场次序以及消费者的长期利益都将造成不良的影响。因此，对于那些依据反向假冒只是借他人的产品而建立自己商誉的理由，而否认其构成商标侵权，是对商标功能认识不深的结果。 [8]正因为如此，我国在2001年10月27日第二次修正的《商标法》第五十四条明确将商标反向假冒规定为侵犯商标专用权的行为。
（三）将反向假冒行为视为商标侵权行为是世界潮流
我们如放眼世界就会发现：很多国家都把反向假冒行为视为商标侵权行为进行规制。如法国知识产权法典则在713— 2条中规定： 注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。如美国商标法(兰哈姆法) 第1125条第127款标题为“假冒”，第128款为“反向假冒”，该款规定： 反向假冒者应负的侵权责任，应与假冒他人商品相同。意大利1992年商标法第11、12条规定： 任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定： 未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品的，均构成刑事犯罪。我国香港地区的商标法亦有相同的规定。同年，葡萄牙工业产权法第264条也有相同的规定，并对反向假冒者处以刑罚。此外，美国的法院判例从1918年至今，英国的法院判例从1917年至今，均把反向假冒视为假冒，在司法救济上，与反不正当竞争中的假冒他人商品、装潢等行为完全等同，依此制止反向假冒行为。可见，大陆法系国家和英美法系国家都将反向假冒行为视为侵权行为并加以制裁。我国2001年修订的《商标法》也加入是世界反假冒的潮流。笔者同时深信：随着世界经济的进一步发展，会有越来越多的国家和地区加入这一世界潮流。
三、反向假冒侵权认定标准
对于反向假冒的侵权认定标准，不同的国家不同的人有不同的标准。有的主张三要件说、四要件说、甚至五要件说，如美国使用的就是五要件说 [9]。笔者根据反向假冒的法律定义，主张有以下三个标准：
（一）更换原来依法贴附的注册商标
行为人在商品或服务上用自己的商标更换原来依法贴附的注册商标。首先，被更换的商标必须是注册商标。由于我国的商标权取得制度实行的是商标申请在先的注册制度，依法注册的是取得商标权的法律根据，不注册的商标虽然可以合法使用，但是不受商标法律的保护。所以在我国，商标权特指的是注册商标权，未经注册的商标所有人不能获得商标权。否则，该商标更换行为就不属于我国《商标法》所禁止的反向假冒行为。其次，用于更换的商标必须是自己的商标，至于是否是注册商标则在所不论。如果是他人的商标，甚至是他人享用商标权的注册商标，则该行为就不是单纯的反向假冒行为，还涉及到假冒第三人商标，侵犯第三人商标权的一般意义的商标假冒情形，应当属于侵犯了两个主体的合法权利的双重侵权行为。我国《商标法》关于更换商标的规定并未指出必须使用自己的商标进行更换，所以应当是包括了用自己的商标和他人的商标进行更换这两种情况在内。所以单纯的商标反向假冒行为中用于更换的商标应该是行为人自己的商标。第三，行为人实施的是更换商标行为，即用自己的商标替代原注册商标，使原商标不能够再被识别，让消费者误解为行为人是商品或服务的生产者或提供者。而不是附加商标，即在保留原商标的基础上另外在商品或服务上再附着一个商标。除非这种附加行为产生了与更换商标相同的效果——使消费者不能识别原来商品或服务的真正生产者或提供者的商标。如果只是撤去了商标，而不用其他商标更换，使其成为没有任何商标标识的商品，则构成隐形反向假冒。隐形反向假冒的结果同样是使原注册商标不能被消费者所识别，所以仍然构成对商标权人的商标权的侵害。
（二）未经原商标权人许可
行为人的商标更换行为未经原商标权人许可。商标反向假冒简单来说就是一种非法的商标更换行为，而这一要件是确定更换商标行为是否合法的重要依据，所以也是确定更换商标行为是否构成反向假冒的关键。因为在科技、经济高速发展的今天，随着商品经济的发展，国际贸易的日益频繁，各种各样的生产、经营和销售的方式层出不穷。商品的生产者、经营者以及服务的提供者无不想尽办法，努力扩大生产，积极拓展市场，增强竞争实力，从而获取更大的商业利益。所以，不断有新的生产、经营和销售的方式出现，而其中一些诸如定牌生产或授权贴牌生产、来料加工、来样生产、来件装配、定购专销以及OEM（原始设备制造商）生产方式等等，都是合法的商标更换行为，并且受到法律保护，并不构成侵犯商标权。它们虽然都有一个与商标反向假冒十分相似的共同特点，就是商品或服务所贴附的商标并不是实际生产商、服务提供者的商标，而是贴附并不参与商品生产、服务提供的品牌经营商的商标，但它们之间是有本质的差别的。这些更换商标行为之所以合法的一个重要原因就是更换商标的行为人取得了原商标权人的更换其注册商标的许可，品牌经营商将自己的商标贴附在非自己生产的商品上进行销售，商品实际的生产者对于这一点是明确知晓并且表示同意以及愿意承担由此造成的损失的，通常这一情况也会在双方订立的生产销售合同中明确约定出来。即原商标权人放弃了使用注册商标、行使商标权以实现商标功能所带来的利益，接受了因行为人更换其注册商标所带来的损失，这是对自己享有的商标权利的一种自由处分。只要这种自由处分不造成对他人、社会和国家的损害，法律可以对其认可和允许。而构成反向假冒的商标更换行为则是在未经原商标权人的许可下进行的，而并不顾及原商标权人是否愿意放弃这些权利和利益，相当于强迫原商标权人放弃利益、接受损害，显然是对其本应享有权利的侵犯，商标权人完全可以表示不放弃合法利益，维护自己的权利，从而禁止其侵犯商标权的反向假冒行为。所以说是否经过原商标权人许可是确定更换商标行为是否是非法和构成反向假冒的关键。
（三）再次投入市场进行正常流通
行为人将更换商标后的商品或服务投入市场进行正常流通。这是构成商标反向假冒的另一个必不可少的要件。因为商标权的实现和商标权利人通过行使商标权获得的利益只有在商品以附着商标的形态进入到市场流通领域中与消费者接触时发挥商标的功能才能实现。经过更换商标的商品和服务也只有进入市场流通领域，以附着更换后的商标与消费者接触才会产生危害性——阻碍原商标功能的实现，使原商标权人本应该通过依法使用注册商标而获得的合法利益无法实现，从而侵犯原商标权人的商标权。如果经过更换商标后的商品或服务不再进入市场流通领域，如消费者在使用商品或接受服务的过程中撤去商标，甚至更换商标(这种情况比较少见)，由于商品和服务已经退出了市场流通领域，商标的功能已经全部得到实现，商标权人的合法权益也已经全部得以实现，所以不会产生什么损害，也就不构成商标侵权，商标权人也就无需也无权过问商标的更换行为了。同时，将更换商标后的商品或服务投入市场流通领域也是行为人进行反向假冒获取非法利益的唯一途径。只有进入市场流通领域，更换商标才能替代原商标发挥商标的各种功能，并将由此产生的各种利益转移到行为人的手中。否则，商标更换行为对于行为人来说就没有任何意义，也不会带来任何好处。
以上三个标准是商标反向假冒行为的基本构成要件，而且是个有机整体。
四、世界各国立法趋向及我国的立法选择
（一）各国对商标反向假冒的立法取向
放眼国际，特别是经济、法律制度比较发达的一些国家，商标反向假冒都受到了极大的关注，各国立法也从多个角度和实际国情出发，对其进行了规制。大致归纳看来，目前世界各国对此行为的法律规制主要有三种模式：
1、列入商标法律的规定中。这又分为有两种情况：
其一，从侵犯商标权角度禁止反向假冒的国家立法，即在商标法律中明确规定商标反向假冒是侵犯商标权的行为。
法国《知识产权法典》明确规定，“消除或变动依法附贴的商标”，与“不经所有权人许可在相同商标或服务上使用该所有人的商标”，一样属于商标侵权。违反这一规定，构成侵犯商标权，侵权人必须承刑事责任。 [10]
澳大利亚《商标法》第二十一条规定，注册商标的所有人在商业中或准备在商业中交易注册商品的情况下，自己或允许他人做出下列行为构成商标侵权，如果商标注册人或授权使用人在注册商品、包装或容器上明示禁止①在注册商标情况、包装、式样已经发生变化的情况下，使用该注册商标；②改变或部分消除任何注册商标的构成；③商标已经使用在注册商品的情况下，未全部消除注册商标人或授权使用人与该商标的联系的表示下而全部或部分消除商标的任何构成；④将其他商标使用在注册商品上；⑤在注册商品上使用任何可能有损于注册商标声誉的表示。但如果注册商标所有人善意取得该商品并且不知道有禁止表示，其行为不构成侵权。 [11]
巴西1996年《工业产权法》商标篇第189条规定：凡改换商标权人合法加贴于商标或服务之上注册商标的行为，均构成对注册商标的侵犯。 [12]
其二，从禁止不正当竞争角度禁止反向假冒的国家立法，即虽然将商标反向假冒在商标法律中加以规制，但并未明确指出其为侵犯商标权的行为，从立法意图出发分析较偏向认定其构成与商标密切相关的不正当竞争行为。
美国的商标法律比较特殊，是与反不正当竞争法律两者合一，其《兰哈姆法》第1125条(即其《商标法》第43条a款)是反不正当竞争法律的总款。美国《商标法》对去除或撤换商标的行为原则上是从禁止不正当竞争的角度来处理的。在该法第八章规定，禁止虚假标志来源和虚假描述，其第43条a款规定，任何人在商业活动中①在任何时候在商品或服务或任何商业容器上使用任何文字、术语名称、符号、图案或任何它们的组合虚假表示来源，虚假或引人误解描述事实，虚假或误导性表示情况，从而可能在确认该人与他人关系或联系上，在确认该人的商品或服务上或他人的商业活动的来源，赞助人情况或官方许可上引起混淆，产生错误或发生误解，或者②在商业广告或促销活动表示自己或他人商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或地理来源，应在任何认为自己由此受到或可能受到损害的人提起的民事诉讼中承担法律责任。这一条涉及所谓的“反向假冒”，如未经同意，将他人的商标去除然后以自己的名义再出售该商品。从美国《商标法》的结构看，把商标反向假冒看成与商标有关的不正当竞争行为。 [13]
意大利《商标法》第十一条规定不允许以违反法律的方式使用商标，特别是不允许以下列方式使用商标：①引起与他人用于企业、商标或服务的知名的区别性标志产生混淆的危险；②使公众产生误解，特别是对商品的种类、特征、来源；③侵犯他人的著作权、工业产权或其他排他权利。第十二条专门规定，销售商可以在供给他人的商品上使用自己的商标，但不允许去除生产商或供给他人商品的其他销售商的商标。 [14]
希腊《商标法》第十九条做了如下规定；①除商标法另有规定外，商标所有人只允许在自己的商品或服务上使用商标；②自己的商品是指，商品的核心是商标所有人制造或生产的，第三人仅仅是装配或承担辅助性的工作；③自己不生产或不提供相同或相似的商品或服务的人可以将自己的商标用于供出售或提供的他人的商品或服务上，但生产者已使用的商标应予保留；④除商标法另有规定外，不得在其他情况下将商标使用在他人的商品或服务上，即使商标所有人同意或通过其他方式。违反这一规定，以该法第二十八条规定追究刑事责任。 [15]
葡萄牙《商标法》明确规定，销售商、中间商去除、覆盖、改变商标来源说明，在商标状况没有改变的情况下去除、覆盖、改变生产者用于其商品上的注册商标，构成应受刑事处罚的不正当竞争行为，而以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标，则构成应受刑事处罚的商标不合法使用的行为。 [16]
2、列入反不正当竞争法律的规定中，作为不正当竞争行为加以规制。如德国、日本、荷兰等国家；
3、放在商标法律之外的《商业标识法》等其他法律规定中，如英国及大多数英联邦国家。
此外，世界知识产权组织1997年重新编辑出版《知识产权导论（Introduction To Intellectual Property）》时，在解释“注册商标所产生的权利”时，明文写出了“消除注册商标权人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售”的行为，同样属于“侵犯商标权”。 [17]
（二）我国对反向假冒的立法选择及评析
我国在2001年10月27日第二次修正《商标法》时，将未经商标权利人许可撤换商标再进行销售的行为规定为侵犯商标专用权(实质是商标权)的违法行为，是符合对商标反向假冒采用《商标法》进行法律规制的。尽管商标反向假冒违反了商业活动的诚实信用原则，的确也构成了不正当竞争行为，像某些国家一样将其规定在《反不正当竞争法》中加以禁止也未尝不可。但商标反向假冒本身体现了《商标法》和《反不正当竞争法》的竞合，立法应当依其主要方面进行选择，以实现对正当权利最大程度的保护。由于《反不正当竞争法》的立法侧重点旨在维护公平的市场竞争秩序，而《商标法》则重在有效保护商标权人的合法权益。所以既然反向假冒行为侵犯了商标权，又与商标密切相关，用更有针对性的《商标法》加以规制比起相对比较笼统的《反不正当竞争法》来说，可以更好的保护商标权人的商标权益和制裁侵权者的侵权行为。知识产权界有一个著名比喻：《反不正当竞争法》是一汪海洋，而《专利法》、《商标法》和《著作权法》是浮在这汪海洋上的三座冰山。可以说《商标法》是扎根于《反不正当竞争法》之中的，当专门性的《商标法》没能对其进行规制时，才是向《反不正当竞争法》寻求救济的时候。因此，详尽地在专门性的《商标法》中对商标反向假冒进行规定，而不是将其在作为最后保障的《反不正当竞争法》中规定，应该是立法的正确取向，符合知识产权法律体系合理的条理性、系统性和逻辑性。同时，笔者主张在认定反向假冒行为侵权的基础上，在立法上要在民事赔偿方面给与损失方充分赔偿；在行政处罚上加以严厉处罚。使其让侵权者付出巨大的违法成本，在以后不再敢犯；使企图违法的反向假冒者因害怕承担巨大的违法成本而不敢违法。这对于像反向假冒这样的违法行为是十分需要的。
（三）反向假冒犯罪化的国际趋势和我国反向假冒刑事立法的缺失
1、反向假冒犯罪化的国际趋势
基于反向假冒行为本身具有的严重社会危害性，世界上很多国家已经意识到它的严重危害社会性，而将严重的反向假冒注册商标行为上升到犯罪。如澳大利亚《商标法》第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。希腊《商标法》第十九条规定，违反该条有关假冒商标行为之规定的，以该法第二十八条规定追究刑事责任。葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定：若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售造成消费者误认商品来源的后果，则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。法国《知识产权法典》明确规定，注册商标权人有权禁止他人未经许可使用与自己商标相同或相近的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识，否则，情节严重的可视为犯罪。意大利1992年《商标法》第11、12条规定： 任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。另外，西班牙、加拿大、美国、英国、我国香港地区均将反向假冒商标行为规定为犯罪。可见，将反向假冒犯罪化已是大势所趋。
2、我国反向假冒刑事立法的缺失
关于侵犯商标权的犯罪，我国现行刑法规定了三个罪名，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。这三个罪名对商标权的保护范围是十分有限的。而且，2004年以来出现的严重反向假冒注册商标行为对我国商标权的刑法保护提出了新的课题。肯定论者认为，反向假冒是假冒商标的一种特殊形式，对于反向假冒，情节严重的，也应认定为假冒商标罪。 [18]否定论者认为，无论反向假冒商标的行为从我国目前的立法和司法实践看都不构成假冒注册商标的犯罪行为。 [19]笔者认为，根据我国《刑法》第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。从该条的规定来看，假冒注册商标罪在客观方面具有如下特征：①行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标人许可；②行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。 [20]一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品；另一方面行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。相对于假冒注册商标罪而言，显形反向假冒商标行为表现为行为人在市场上购进他人生产的商品后，去除他人的注册商标标识而更换为自己的商标，并将该商品继续投入流通，这与我国刑法规定的假冒商标的行为方式有很大不同。如果将这种特殊的反向假冒行为按照假冒注册商标罪定罪处罚的话，就违背了罪刑法定原则，而有违97年刑法禁止的类推之嫌。所以笔者认为不能将反向假冒注册商标行为以假冒注册商标罪认定和处罚。同时，基于显行反向假冒行为出现的日益频繁性和他的严重社会危害性，笔者主张对严重的反向假冒行为进行刑法处罚。
3、刑事立法建议
在刑事立法时必须在立足本国的基础上，借鉴国外对反向假冒商标刑事保护的先进立法经验。笔者认为在《刑法》第七修 [21]正案中可以将情节严重的反向假冒行为定名为“反向假冒罪”，放在“侵犯知识产权类罪”内。甚至可以作为刑法第二百一十三款的第二款。对于“情节严重”这一规范的构成要件要素法官可以根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及第十五条的规定具体认定。
五、结语
在这个日益“名牌”化的当代社会生活中，我们必须要从民法、行政法和刑法各个方面对商标进行全方位保护；对侵犯商标权的行为进行严厉惩处。只有这样，才能保护好最昂贵的知识产权——商标，减少反向假冒行为，保护好消费者和商标权人的合法权益，维护良好的市场秩序，为我们的民族企业创名牌之路提供法律保障。同时，显行反向假冒的研究对同样是假冒行为的隐行反向假冒的研究具有重要的借鉴意义。
[22]
【注释】
[1]通常是指擅自利用他人的注册商标出售自己产品的情形.
[2]通常是指向买主出示他人的货样，实际出售的是自己的产品.
[3]通常是指购买他人的产品，然后贴上自己的商标出售.
[4]通常是指购买他人的产品，然后在无任何标志的情况下出售.
[5]H. H. Perritt. Law and The Information Superhighway [M]. Wiley Law Publications. 1996. 442~443.
[6]即行为人未经商标权人许可，在其商品或服务上用自己的商标更换其原依法贴附的注册商标，再将更换商标后的商品或服务投入市场流通的行为.
[7]转引自《中国经济时报》1998.5.7.
[8]杨忻、李淼.知识产权理论与实践. [M].北京：电子工业出版社.2004.214.
[9]John T .Cross: give credit: Where Credit is Due: revisiting The doctrine of express Reverse Passing off in trademark law Washington Law, Review ,June ,1997.
[10]杨忻、李淼.知识产权理论与实践 [M].北京：电子工业出版社.2004.214.
[11]杨忻、李淼.知识产权理论与实践 [M].北京：电子工业出版社.2004.214.
[12]唐超华.知识产权法学 [M].长沙：湖南大学出版社.2004.225.
[13]杨忻、李淼.知识产权理论与实践 [M].北京：电子工业出版社.2004.214~215.
[14]杨忻、李淼.知识产权理论与实践 [M].北京：电子工业出版社.2004.215.
[15]杨忻、李淼.知识产权理论与实践 [M].北京：电子工业出版社.2004.215.
[16]张军、卫聪玲、马筱莉.知识产权领域侵权行为研究 [M].北京：经济科学出版社.2005.262.
[17]杨忻、李淼.知识产权理论与实践 [M].北京：电子工业出版社.2004.215.
[18] 王作富.刑法分则实务研究.北京: 中国方正出版社.2001 .697 .
[19] 刘方、单民.侵犯知识产权犯罪的定罪与量刑.北京: 人民法院出版社.2001.85 .
[20] 张明楷.刑法学 [M].北京：北京大学出版社.2006.306.
[21] 到2008年6月22日为此，全国人民代表大会常务委员会共颁布了6个刑法修正案.
[22] 笔者认为：在以后的研究中，我们应该将显行反向假冒行为和隐形反向假冒行为区别研究。
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