国家基本建设大中型项目招投标

发布日期：2009-09-04 作者：王向和律师

国家基本建设大中型项目招投标
应有律师参与
    一谈到招投标，人们自然会想到建设工程。其实，招投标最早起因于政府采购，政府采购的范围包括工程，但不仅限于此，还包括货物和服务，但建设工种招投标在各国政府采购中所占的比重最大。政府采购为何与招投标联系如此紧密呢？原因是政府采购的资金主要来源于纳税人的税赋和捐赠，必须以一种特别的采购方式－－招投标来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明、公开以及提高效率目标的实现。我国开展招投标是从1980年开始，源于世行贷款项目。根据世行要求，使用其贷款的项目必须进行招投标。自1980年开始，我国先后利用世行贷款进行国际招投标，完成了莺歌海盆地石油资源的开采以及闻名全国的云南鲁布革水电站工程等。
    在建设工程领域广泛推行招投标制度不仅有利于促进社会主义市场经济体制的完善，有利于提高国有资产使用效益，还有利于净化市场防止腐败。“一排排楼房盖起来，一批批干部倒下去。”有人这样形容建设工程中的腐败现象，这并非危言耸听，重庆因彩虹桥垮塌事件使大大小小20余名党政干部落入法网便是充分的例证。
    正是因为招投标在工程建设中具有重要的意义，我国的《建设法》、《合同法》都规定了建设工程招投标的内容。我国甚至早在1994年就起草了专门的《招标投标法》，该项立法工作列入了九届全国人大常委会立法计划的一类立法项目，数易其稿后终于在1999年3月17日国务院第15次常务会议上通过了这一草案，目前正由全国人大加紧审议，可望近期出名。在有关招投标的法律、法规、规章及规范性文件中，具有特别意义的当首推国家计委于1997年以（建设〔1997〕1466号文件颁布的《国家基本建设大中型项目实行招投标的暂行规定》。正是在该《规定》里，第一次明确规定了建设工程招投标必须有律师的参与。该《规定》第16条规定：“招标数额较大或采取国际招标的建设项目，项目法人应当聘请有资格的律师对有关招标文件和合同文本出具法律咨询意见。”
    为了更好地规范律师参与基本建设大中型项目招投标活动，司法部办公厅、国家计委政策研究室又于1998年1月14日下发了《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》。该《通知》进一步明确规定，项目法人或招标代理机构应当聘请律师就招标文件和有关合同文本出具法律咨询意见书。招标方案中应附具项目法人或招标代理机构委托律师的《授权委托书》复印件，该复印件由省、自治区、直辖市计委或有关部门审核后，随招标方案报国家计委备案。律师招投标活动，主要从事哪些工作呢？
    一、就招投标文件、合同文本提供咨询；
    二、审查、修改、制作相关法律文件；
    三、就招标文件最终文本出具《法律咨询意见书》。律师在出具《法律咨询意见书》时应做到：
    1、《法律咨询意见书》应就招标投标项目的有关内容发表结论性意见，表明其所依据的事实和法律；
    2、《法律咨询意见书》应当在依据有关法律、法规的基础上，参照司法部和国家计委制定的格式作出全面说明和结论性意见；
    3、对于招标文件所述的有关内容,律师必须依据有关法律、法规的规定对其进行审查；对于某些不够准确或不完整或暂不能做到准确或完整的内容，律师可以要求项目法人或投标代理机构对此作出解释说明或相应的保证，并在《法律意见书》中作出相应的说明；
    4、《法律咨询意见书》应在所有招标文件定稿后出具，在意见书出具后，有关招标文件的任何修改应通知律师，如涉及新法律问题或应主管部门要求，律师应发表补充意见；
    5、《法律咨询意见书》应由经办律师签字盖章；
    6、项目法人委托的律师应着重确认项目法人主体、项目及招标文件内容的合法性；
  7、律师出具《法律咨询意见书》，应受勤勉尽责义务的约束，不得出具有虚假、严重误导内容或者有重大遗漏的法律意见。
    四、作为投标人委托的律师在《法律咨询意见书》中应当明确说明投标人的主体资格；资质等级是否符合招标的要求；投标人是否曾有过重大的违约，目前有无诉讼；投标人过去的三年内是否出现过工程质量事故或其他重大事故。
    如果投标文件附有投标保函、成本超支保函等有关项目的担保，投标人的律师应认真审查这些担保书的内容和出具的条件，在《法律咨询意见书》中应就这些担保发表意见，确认担保的内容和出具程序的合法性和规范性。
    五、作为国际招标项目中的律师出具的《法律咨询意见书》除应包括上述有关内容外，还应依照我国法律的有关规定，着重对下列问题进行审查和作出说明：
    1、项目法人、招标代理机构或投标人是否具有进行国际招标的资格，是否经过正当审批；
    2、项目本身是否符合国际招标的条件；进行国际招标的各项程序性工作，包括立项、概算和审批文件是否完备、合法；
    3、招标文件和投标文件是否存在违反中国法律或者损害社会公共利益的内容；是否符合国际惯例和通常的法律实践程序；索赔、环保、仲裁和生效等重要的条款是否存在潜在问题。
    律师参与招投标的规定虽早已出台，但律师实际参与招投标的活动却不尽人意，有关政府主管部门并没有按文件所要求的那样严格把关，一些本应由律师参与的纳入国家计划的基本建设大中型项目的招投标活动仍是照旧进行，使文件规定流于形式。律师参与股份公司的上市、交易方面做的比较好，中国证监会严格按规定把关，凡没有律师出具《法律意见》、《律师承诺函》的发行人、承销商不得上市、承销。建议政府有关部门吸取律师参与股票发行、承销活动的成功经验，积极引导律师全面参与国家大中型基本建设项目的招投标活动，为规范招投标活动发挥律师应有的作用。

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