谈谈洋浦开发与外国法的适用

发布日期：2009-09-04 作者：王向和律师

谈谈洋浦开发与外国法的适用

从国际法理论及各国对外开放的实践看，在本国（或地区）适用外国的法律是一个国家或地区对外开放中不可避免的，洋浦也不例外。换言之，洋浦开发将必然涉及到外国法的适用。一谈到适用外国法，我们可能马上联想到旧中国的“租界”。在“租界”里外国人享有“领事裁判权”，涉外案件不受中国法律、法院的管辖。中国人对此记忆犹新，现在谈到适用外国法时仍感到忧心重重。而洋浦开发恰恰是因为“租界”、“卖国”等问题而被迫搁浅至今。其实，洋浦开发所涉及的外国法的适用与外国人在旧中国“租界”里享有的“领事裁判权”完全是两码事。
既然如此，有人不禁要问，洋浦开发为什么要在一定范围内适用外国法呢？我们的回答是，因为洋浦开发将发生大量的民事法律冲突，解决这些民事法律冲突需要适用外国法。那么，洋浦开发为什么会发生民事法律冲突呢？原因有四：（一）各国民事法律制度不同。如果我国的民商法与外国完全相同（这是不可能的）便不会发生冲突；（二）各国人民之间存在着正常的民事交往。如果各国之间“鸡犬之声相闻，老死不相往来”，井水不犯河水，即使有前（一）项条件，也当然不会产生法律冲突；（三）各国承认外国人在本国的民事法律地位。那么，各国为什么要承认外国人在本国的民事法律地位呢？回答是，赋予外国人民事法律地位是前第（二）项条件亦即涉外民事交往得以正常进行的重要条件。也就是说，不给外国人一定的民事法律地位，就不会产生各国人民之间的正常交往。具体到洋浦地区来讲，如果不赋予外国投资者在洋浦地区一定的民事法律地位，外国投资者就不会也不敢到洋浦来投资。因为外国投资者的民事法律地位不明确，其投入的资金就无法律保障，任何一个投资者都不会到毫无法律保障的国家或地区去投资是很明显的。所以，一个国家或地区对外开放时，首先明确外国人的民事法律地位。在今年8月5日召开的“洋浦开发与法制研讨会”上，辛业江副省长明确表示给在洋浦地区的投资者以国民待遇，这就是外商在洋浦地区的基本的民事法律地位。（四）如果仅有上述三个条件，只能活跃国家之间的相互交往，还不能发生法律冲突。所以，发生法律冲突的最后一个也是最关键的一个条件是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。如果一国不承认外国的法律的域外效力，从根本上排斥外国法的适用，当然也不会发生法律冲突，因为在这种情况下无法律冲突可言。当然，大家都知道一国法律具有严格的地域性，只能适用于本国领域。为什么说一国法律还具有域外效力，而且各国在一定条件下还要承认外国民事法律在本国的域外效力呢？
所谓法律的域外效力是指一国制定的法律不仅在其领域内有效，而且在国外也发生效力。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律具有某种域外效力，但这种域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行，也就是说其虚拟的域外效力变成现实的域外效力，那就需要各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调、互相承认。一般说来，各国只在一定条件下承认民商法律具有域外效力。例如，一国承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认根据外国法律而确定的婚姻继承关系等。
至于各国为什么要相互承认民商法的域外效力，总的讲是各国为了满足对外开放的需要。今日世界社会生活的国际化趋势正在发展，国家之间、地区之间的政治、经济、技术、文化的联系正在加强。任何一个国家如果闭关自守，离开多方面的国际交流去孤芳自赏，必然会被时代所淘汰。所以，各国都在国际社会交流的总格局下来考虑、规划、指导本国或本民族的发展。具体到法律上的必要性有四：（一）在国际交往中，需要依外国法确定对方作为涉外民事法律关系主体的资格，承认对方依外国法所得的一定的民事权利。例如，为了确定外国企业是否是该国家的法人，只能依该外国法律，而不能依本国法律。与外商搞合资、合作企业，必须首先承认外商依其本国法律取得的对投入资本的所有权。承认对方依其本国法律取得的民事法律关系的主体资格和承认对方对其财产的所有权。如同这一外国投资者来到我国后所享受的中国政府给予的国民待遇一样，这是对外开放的前提，是一个问题的两个方面，二者都不可少。不论对方国家社会制度如何，都应承认其法律的这种效力。否则，一国的对外民商事交往就无法进行。（二）为了发展对外交往，就应维护依外国法所形成的法律关系的稳定性。例如，各国的婚姻家庭法差异很大，在内国成立的婚姻关系可能不符合外国的法律规定。如果在这种情况下，外国不承认内国的法律效力，就会导致一对生活了多年的夫妻的婚姻关系的无效，这显然不利用对外交往。（三）适当适用外国法律，可以促使对方在某些情况下适用内国法律。因为适用外国法律是相互的。（四）根据国家主权原则，一国的法律对其境内的一切人、物和行为都有效（享有豁免权者除外），从互相尊重国家主权原则出发，各国应互相尊重他国法律在其领域内的效力，从而就应当要求在外国所完成的法律行为，要符合行为地所在国法律的规定。
那么适用外国法是否会损害国家主权呢？回答当然也是否定的：首先，适用外国法的范围是有限的，仅对部分涉外民事案件适用外国法，对于内国法明确规定必须适用本国法的涉外民事案件以及内国冲突规范系属指向本国法的涉外民事案件必须适用内国法而不能适用外国法。其次，适用外国法是以内国的冲突法为依据的，是依法适用外国法。这正是先行使国家主权的行为，而非对主权的损害。第三，如果适用外国法违反内国法律的基本原则，可以援用公共秩序保留予以排除。第四，适用外国法是指内国法院审理涉外民事案件适用外国法律，并不是指的法院管辖权。本国法院对涉外民事案件的管辖权，是适用外国法不会损害国家主权的可靠保证。
既然洋浦吸收外资搞成片开发必然要涉及到外国法的适用，适用外国法也不会损害国家主权，为了保障洋浦大开放、大开发的顺利进行，就应保障必要的外国法的适用。如前所述，内国适用外国法是依据内国制定的冲突法，但现在我们国家冲突立法很不健全，遗憾的是这方面的立法还未引起有关部门的重视。所以，洋浦开发之初，加强冲突立法应提到重要的议事日程。

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