劳动刑法：概念模型与立论基础

    一、劳动刑法的概念模型

　　劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。正如金融刑法的研究与金融学和金融法学的成果有着千丝万缕的关系一样，劳动刑法的内涵如何，亟需在借鉴“社会保障学”、“劳动法学”等相关学科研究成果的基础上，立足法理学的研究立场，从法学的一般理论和刑法的基础理论出发进行分析和阐释。至少，就目前的情形看，劳动刑法研究的出现，并不意味着新的劳动刑法研究取代旧的刑法学研究，而是劳动刑法研究充实和扩充了刑法学研究。而对劳动刑法的研究，无疑会需要新的方法论，需要理论的创新。这种新的方法论与创新理论的出现，在某种意义上也会革新旧的经典刑法学的研究，像金融刑法与行政刑法的研究对刑法学结构与功能的阐释就是如此。

　　因此，我们大致有这样一个思路：劳动刑法是人类文明发展的必然产物，在化解劳动冲突、解决社会矛盾的过程中孕育和发展起来；它是与一般刑法相并列的法律领域，并日益显示出在促进实质公平和正义、平衡平等与效率、保护弱势群体利益等方面的作用和价值。笔者认为，从劳动刑法的起源与发展、核心命题、基本结构以及研究方法等就能基本揭示劳动刑法的概念，从而使劳动刑法的理论内涵与精神实质得以丰满和立体化凸现。

　　（一）劳动刑法的起源与发展

　　劳动刑法的产生总体上应属于现当代社会的问题，有其形成的社会、经济、思想和法律基础。在劳动刑法理论和实践相对发达的西方国家，一般理论认为，劳动刑法的产生是福利国家政策推行，保护社会中处于弱者地位的劳动者的结果。于是，到20世纪40年代左右，由于劳动刑法学研究的规范发展，劳动刑法基本思想更是被国际社会广泛接受，并逐步向社会各个领域渗透。西方学术界、立法机关甚至普通的民众都在频繁地使用“劳动刑法”这一术语。我们暂不论其使用的场所是否恰当，这一现象本身就说明了“劳动刑法”的提出是全体人类对共同的工作环境所做出的某种反应以及对未来发展的良好愿望。20世纪中后期，随着工业社会的兴起，劳动者权利意识的增强，劳动保护不仅反映在意识形态上，而且反映在现实生活中，劳动者的集体维权行动在西方国家明显增加，这都促使劳动刑法得以迅速发展。正是在这样的促动下，日本1946年《工会法》第8条规定“对于正当的争议行为，不负担刑事责任与民事责任”，首肯劳动者正当集体维权行为的刑事免责问题，从而使劳动刑法在经验领域和理论解释力这两个方面都得到了进一步的拓展。

　　如果以早期福利国家思想、社会连带责任思想为理论基础的劳动刑法理论与实践关注于弱者的利益，那么进入现代社会，更需要关注这一社会问题。也正是在这一时期，劳动刑法才真正地蓬勃发展起来。一些劳动权保护先进的国家，如日本、法国、美国等，先后运用基本刑法典、单行刑法和附属刑法加强对劳动犯罪的制裁。日本的1946年《工会法》、1947年《劳动标准法》和1976年《劳动关系调整法》（被中国学者称为“劳动三法”），法国的1973年《劳动法典》，美国1963年《同工同酬法》和1964年《公民权利法》等附属刑法，都详细规定着‘劳动者犯罪”与“侵犯劳动法益犯罪”的处罚模式。此时，劳动刑法已从劳动者权益保护理论的边缘地位进入刑法学研究核心，并逐步奠定进一步发展的坚实基础。我们不难看出，在短短的几十年时间里，西方各国等连续以附属刑法的形式规定着各种各样的侵犯劳动权的犯罪，保障劳动者的安全与健康。劳动刑法这种从无到有、由隐到显、由低到高的历史发展轨迹，其实已经在传达着这样一种信息：怎样发展劳动刑法，怎样理清并把握好劳动刑法的历史脉络，怎样确证其规范属性及规范品格，并经由其独有的结构安排进入其对劳动法益的保护，已经成为刑法学的重大理论命题。

　　（二）劳动刑法的核心命题

　　劳动法益是近代劳动刑法的精髓和核心所在。在劳动刑法形成的这一历史进程中，劳动法益的保护具有非常典型的意义。甚至可以说，“劳动法益”始终是劳动刑法的目标定位。劳动刑法将劳动法益作为保护对象，有两个基本特征。一是以劳动基本权为权利外形。任何一种法益结构中的首要保护的利益都需采用一定的权利外形。如果说法益结构中的反射利益和间接保护利益可以不依赖于权利外形，那么，首要的直接保护的利益则不能避免采用权利外形。二是劳动利益的核心是实现劳动上的“公平”。公平不仅意味着对同样地位与角色的人一视同仁，应使这种约束以同样的标准适用于所有劳动者。而且这里的公平往往与要求实质法治而不是与形式法治联系在一起，重视利益分配的均衡。因此，劳动刑法上的公平，不仅是指刑法确保进入劳动力行列的劳动者受刑法保护的机会利益均等和保护力度上的均衡等，也是指劳动者利益与经济组织利益、社会利益之间的均衡。 [1]如是，本文对劳动刑法视界的厘定，是有所指向与侧重的。

　　上述命题下，劳动刑法必然成为一种实践涌动。关键在于，西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上，绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断：一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益，使刑法发挥“王牌法”的功能；二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动（如怠工、联合抵制等），是否运用、如何运用刑法调整，即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。 [2]这就强调了刑法作为调整、保护和惩罚劳动犯罪的准则作用，也强化了刑法规范对劳动关系中劳动者人身、财产、尊严等的调整，从而在社会发展中树立起一种全新的、同全社会承载能力相适应的价值观念和法律制裁模式，促进了人与社会的协调发展。劳动法益的双重属性昭示着现代劳动生活的经济性、伦理性和人文性的综合走向，是我们在理解劳动刑法时必须予以把握的核心命题，也是劳动刑法区别于其他刑法学分支的标志所在。

　　（三）劳动刑法的基本结构

　　劳动刑法所承载的是制度变迁带来的罪刑结构缺陷和刑法规范解释缺位的双重压力，这种双重压力导致的劳动刑法体系构建远比金融刑法、行政刑法构建的体系更为复杂，因此，有必要保持慎重态度。笔者以为，关于劳动刑法的基本结构，可以从宏观上时“罪刑安排”和微观上的“规范形态”工加以分析。从宏观上分析，劳动刑法的基本结构至少需要包括两部分：一是狭义的劳动刑法，即涉及到劳动权利，基于劳动自由、劳动权利的保护这一部分；二是当劳动权利受到侵犯的时候，基于这些劳动权利被侵犯的情况，劳动者采取一定的集体行动，这些行动可能涉及到与刑法相关的问题。 [3]与此相对应，劳动刑法内涵着“劳动犯罪处刑的严密化”和“劳动者犯罪处刑的轻缓化”二元背反的罪刑结构安排，即对于单位侵犯劳动者合法权益的犯罪适当扩大化，并加重处罚，而对于因单位过错而导致劳动者以单位为对象实施维权行为导致的危害实行非犯罪化或轻刑化。这种二元背反的结构其实体现着刑法理论从“形式犯罪观”向“实质犯罪观’转化的过程，是刑法实践从“均等保护”向“社会弱势群体倾斜保护’转变的过程，是刑法规则对劳动法益保护的分离与整和的结果。

　　从微观上看，劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范——相对强制性规范，它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范以及自治性规范融合后的表现形态。相对强制性规范可表述为由劳动刑法所规定的，人们必须按照劳动刑法规定去做，如果不这样做，会根据不同群体的行为选择而产生两种截然相反的法律后果的刑法规范。由于现代劳动刑法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。 [4]或者说，如果有利于弱势群体的，国家会不制裁或减轻制裁；如果不利于弱势群体的，则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的“倾斜保护原则”的典型形式。在这里，劳动刑法规范“均衡”的特性标志着劳动刑法规范不再属于强制性或命令性规范的范畴，而是属于相对强制性规范的范畴。相对强制性规范是劳动刑法的细胞形态，也是劳动刑法规范的存在形态。 [5]

　　（四）劳动刑法的研究方法

　　劳动刑法的历史发展表明，劳动刑法作为刑法学分支的整体性就是意义的整体性，由于它是由“劳动者犯罪”与“侵犯劳动者权益犯罪”整体性所决定的，劳动刑法有其特殊的整合性功能。因此，劳动刑法研究也是一种整体性的评价。劳动刑法的出现及其发展告诉人们，劳动刑法是一门横断的具有方法论性质的学科。这不仅表现在劳动刑法已渗透到了刑法学与劳动法之中，劳动刑法本身的存在也是建立在社会学、法学和哲学基础之上的。正是这种在刑法学分支意义上的基础定位，使得我们将“劳动者权益保护”、“劳动者犯罪”和“区别对待”结合起来去建构劳动刑法的做法非常重要。因此，将劳动刑法作为方法论来建构将是适当的。

　　劳动刑法不仅有独特的方法，同时更有着奇特的定位。按照笔者的理解，劳动刑法试图从三个方面回应劳动犯罪：首先，劳动刑法认为“刑法不应当介入劳动法益保护”的见解是不适当的；其次，针对劳动法益的保护，有必要建立与发展“二元背反”的刑法逻辑和基本结构；最后，应当对“劳动法益”问题进行哲学、法学和社会学的探索。于是，劳动刑法最大限度地将其研究路径概括为三类。第一，经验的。这种经验性表达了关于劳动刑法建构的根本主张，所以劳动刑法在某种意义上说，是对能否将这一主张可持续化的问题的讨论。第二，实践的。这种实践性的原则并不在于它自身被给定了特殊的地位，而是对更基本的方法论原则给出了司法实践上的说明，当然这种整体性原则必须存在某种立法和司法之间的系统关联。第三，方法论的。这种方法论被看作是一种对刑法有关文本规定的最基本的制约，因为只有包括了清晰的法理才能构造出完美的刑法文本结构。所以，劳动刑法在一定程度上讲就是对这种方法论原则的成效的探索。了解劳动刑法研究方法及对其方法的逐一探索，将有助于我们把握劳动刑法发展的未来走向，认清劳动刑法概念提出的重大理论意义。

　　二、劳动刑法的立论基础

　　举凡制度之物，都会有其特定的现实基础，并有一定的理论作支撑。劳动刑法亦不例外。劳动刑法不仅反映着一个国家的社会、经济、法治发展水平，而且也折射出特定的刑法理论的滋养与牵力作用。

　　（一）劳动刑法的现实基础

　　首先，劳动犯罪的急剧增加是劳动刑法产生的社会原因。经济学上的“木桶效应”原理告诉我们：水的外溢并不取决于木桶上最长的木板，而取决于最短的木板。与此形象的比喻类似，犯罪最容易在承受力最低的社会群体（劳动者）身上爆发。因此，劳动犯罪成为近二十年来全球范围内的一类新型犯罪便有其重要的原因。需要强调的问题是，现行与劳动有关的犯罪活动，不但量大手段多，而且范围也宽。从近些年司法机关侦破的侵犯劳动者权益的犯罪来看，主要呈现出如下特征走势：第一，重大、恶性侵犯劳动者生命权、健康权的犯罪增多；第二，侵犯劳动者人身自由的犯罪时有发生；第三，侵犯劳动者的财产权案件有上升趋势；第四，犯罪更加隐蔽，比如利用企业破产侵犯劳动者的合法权益。目前，我们在法治实践中已经遇到了这样的问题。据劳动部门的数字表明，2004年全国集体劳动争议案件比上年增长72，7%。 [6]集体争议的处理必须纳入法治轨道，但要实现这一目标，劳动刑法问题便是一个不可回避的话题。因此，劳动法学界和刑法学界如何联手研究、解决这一问题，建构中国的劳动刑法，并为制度设置和司法实践提供理论依据，已经是—个非常急迫的任务。

　　其次，刑法应对滞后是劳动刑法形成的法律原因。如果说，劳动犯罪的蔓延促使了劳动刑法的产生，刑法应对技术的滞后则使劳动刑法得以快速发展。在我国，同样面临着相当突出的劳动犯罪问题，而现行的刑法典和其它刑事立法在惩治危害劳动犯罪方面存在着明显的缺陷。第一，立法滞后，空白不少。这是我国劳动刑事立法最主要的问题，刑法典中未设立“劳动犯罪”的专章，没有格“劳动法益”作为一个独立的客体加以保护，而且对于恶意拖欠工资、欺诈招工、欠缴职工养老和待业保障基金等严重侵犯劳动者权益的犯罪，在刑事立法上尚属空白。第二，定性不明，归类不清。现在我国刑法中有关侵犯劳动者法益的犯罪与劳动者维护自己合法权益所触及之罪，分别规定在危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、扰乱社会秩序罪等章节，在司法实践中出现了定罪混乱的现象。第三，量刑畸轻，可操作性差。现行刑法对侵犯劳动者法益犯罪的法定刑，一般在3年以下。面对我国劳动犯罪和局部劳动侵权现象恶化的状况，这样的轻罚何以有效制止劳动犯罪？此外，各种劳动刑事规范还表现出概括有余、列举不足等弊端。凡此种种，充分说明，深入探讨我国惩治危害劳动法益的犯罪的理论和实践，完善劳动刑事立法，刻不容缓。

　　再次，刑事科学细密化加剧是劳动刑法形成的技术原因。刑法是综合法，包括不同的分支。但是我国刑法立法模式是单轨制，所有的犯罪和刑罚必须规定在统一的刑法中。当产生某些专业问题时，刑法中没有相关罪名并且不能及时修正，带来很多问题。然而，随着斯图亚特·霍尔所说的“刑法概念被专业化和分支化”，甚至连刑法总论也不再具有早期理论框架中的“优越地位”，以往曾被作为“其他法律的保障法”的刑法，现在重新被限定为一般社会过程中的一种特殊方式——“意义的给予和获取”。 [7]这种刑法理念所导致的意义的扩张带来了两个极为明显的后果：一方面，专业化的刑法文本进入了刑法学研究的范围，带来了刑法学研究的分支化，研究者以其一体化建构者的形象通过刑法与民法、经济法、行政法之间关系研究等极富有创造精神的交叉探索形式，介入到分支刑法的独立品质及其精神范畴中去；另一方面，刑法学失去了“独特性”，刑法学与其他法律之间关系的研究似乎又得到了加强，刑法学不仅仅只是在“意义”上被使用，而其本身更为复杂的结构和权威形式又得到学术界的重视，必须认识刑法与其他法律尤其是与经济法、行政法的关系。而且刑法学一旦被认为有分支形式，其本身的科学性便得以凸现，金融刑法、行政刑法的研究在目前中国的兴盛便是明证。

　　（二）劳动刑法的理论基础

　　劳动刑法的产生不仅依托特定的社会历史条件，且有一个基本理论的积淀与嬗变过程。法治国理论是统领我国法律发展全局的理论依据；构建劳动刑法必须以法治国理论为依据。但法治国理论是一般的理论，在这个理论指导下，构建劳动刑法，还必须以社会法和福利国等劳动法的具体理论为依据。法治国、社会法、福利国理论互相支撑，共同促成了劳动刑法的建构，构成了劳动刑法的共生基础。

　　法治国理论是劳动刑法产生的思想基础之一。关于近代西方法治秩序形成的规律性问题，无疑是一个众说纷纭和常说常新的话题，笔者在此无意拓展，只论及法治国理论的基本精神。法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家。换言之，国家在法律框架内生存，以此区别于不受法律约束的、具有无限权力的国家。法国学者狄骥在论述国家的法律框架时指出：执掌国家权力的人应服从于“法”并受“法”的束缚。在法治国中，国家的权力应当受到限制。其中，国家的刑罚权尤其应当受到严格的限制。 [8]刑法是一种公法，公法主要涉及国家与私人之间的关系，实际上就是国家权力与个人权力之间的关系。在刑法构造中，如何处理国家与个人的关系始终是决定刑法性质的一个重要问题。在一个社会里，刑事法治是否真正实现，关键在于是把刑法当作“镇压犯罪的工具”还是当“作保障人权的手段”。劳动刑法的建构显然依赖后者，并以此为立场，去彰显它的现代精神。

　　笔者以为，法治国理论除体现在罪刑法定领域之外，还应在社会公平领域有相应的表现。这就要求我们在传统刑法制度以外建立劳动刑法制度，对弱势群体给予倾斜性保护，尤其是提供激励机制，以保障社会公平。在当今社会环境下，很难想象一个基本生活条件都难以满足的人在行为时会去考虑国家利益、他人利益和自己的长远利益。所以，如果没有劳动刑法特别处置措施的保障，不仅劳动者自己不能摆脱弱势的处境，还会带来更多的社会问题。只有在法治国理念的指引下，才能确立超“劳动犯罪处刑的严密化”和“劳动者犯罪处刑的轻缓化”的双轨制罪刑结构。至此，问题的结论便是，劳动刑法建构的初衷，并不仅仅是为了完善一套形式性的刑事法律制度，以建立稳定、统一和整齐的社会秩序，而且是为了推进民主和人权保障事业。民主和人权不仅是法治的基础和前提，而且是劳动刑法的发展动力。 [9]因此，只有选择法治国，劳动刑法才能得以成就及实施。

　　社会法作为公法与私法之外的第三法域，为劳动刑法之倾斜保护立法模式提供了理论依据。德国学者拉德布鲁赫归纳的社会法的基本特征为：第一，考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社会地位而产生的个别性，即社会强者与社会弱者的差别（强调法律主体的特殊性）；第二，对社会弱者的保护及对社会强者的约束（社会法的保护功能）；第三，国家介入公共领域；第四，谋求法律形式与法律现实的调和。 [10]可见，在社会的价值倾向上，社会弱势群体是社会法的重点保护对象。从本质上说，社会弱势群体的利益会提升为整体社会利益，由国家和社会来保护，从而社会弱势群体的利益和社会整体利益达到统一。社会法所保护的人群不仅仅是弱势群体的利益，也有普遍的社会利益，其最终目标也是为矫正和清除社会中的不正义、不和谐的因素。这也是实现社会普遍利益和公共利益，乃至提高整个社会文明的需要。 [11]这与劳动刑法的精神诉求不谋而合，并成为劳动刑法倾斜保护立法模式的立论依据。

　　基于此，我国未来劳动刑法构建应以全面的社会法精神为指导。将社会法作为劳动刑法建构的精神大厦，把劳动刑法纳入制度、文化、交往之中进行综合的、整体的分析，就可以揭示劳动刑法的机制，确定影响劳动刑法的相关变量，从而将劳动刑法对法律规范的科学分化建立在更为科学的基础上，建立一种对劳动者犯罪倾斜保护的刑法规制模式。事实上，以社会法理论为根基，西方国家的劳动刑法从无到有、从粗到细，现在已经发展成为一个区别于一般刑法的相对独立的法域。

　　以历史的视角，我们不难看出，福利国家发轫于自由放任政策不再限制或较少限制国家在处理社会问题的地位之时。福利国又称“社会国”，是一滥觞于“自由国”又与其相对应的知识范畴。福利国的倡导者、追随者尽管看到了“福利”和“公平”之间价值上的内在紧张与冲突，但永远不敢公然轻言放弃“公平”，指出“公平”是前提，“福利”是诉求，从而试图实现福利诉求和社会正义的调和与统一。 [12]具体的做法是，国家把大量公众资源用于社会建设，为国民提供高水平和全民性的服务，以行政干预调整市场分配不公，抗衡因市场运作失调而产生的社会矛盾。在福利国理论中，对于因市场经济矛盾产生的社会冲突的解决而言，一个基本的做法是：行政手段得以强化，而刑法手段逐渐弱化。从法律规制角度来看，劳动刑法中“劳动犯罪处刑的严密化”和“劳动者犯罪处刑的轻缓化”的罪刑结构安排，恰恰反映了福利国家对于社会管制方式和力度的重大转变。

　　也正是从这个层面上，哈耶克说，“福利国家”这个词从一开始就是指“法治国家”这个观念的一种变异。 [13]尽管从欧美诸国的宪政实践上看，福利国距法治国渐趋渐远并已形成了时下庞大时“利维坦”格局 [14]，但由于形式上的保护弱势群体立场犹在，直到今天仍可以在法治主义的视野下予以考察，这也是我们的劳动刑法研究得以展开的前提与基础。可以说，现代劳动刑法制度是与福利国家的兴起、行政手段加强、刑罚手段的弱化紧密联系在一起的。因为，随着世界经济的繁荣与发展，劳动关系与矛盾也日趋复杂，它要求一方面国家要用行政手段去推行社会福利措施，另一方面这种行政干预又受到法治国时期培育成熟的人权保障观念的制约。可以说，这一时期的法律是以“国家和个人利益并重”作为突出特征的，即形成所谓的“社会本位”法律观，而且是“权利义务双本位”。 [15]因此，福利国理论对劳动刑法学的研究及劳动刑法理论发展的推动是显而易见的。