意大利司法访谈及启示

鉴于翻译的外行和蹩脚，我们不敢完全相信他翻译内容的准确性，便在回国后查阅了相关资料。[1]在作了一些印证和校正后，围绕主题展开我们的话题。

一、司法制度概况

意大利实行的大体是四级三审的司法制度。司法体系包括刑事、民事和行政诉讼三大诉讼。刑事法庭和民事法庭在普通审判权上基本上是统一的。区法院（Preture）和地方法院(Tribunale)都受理一审民事案件。一定数额以下的财产纠纷由区法院管辖并由独任法官进行审理。超出这一数额或者除财产权以外的其他民事纠纷由地方法院管辖并由三名法官组成合议庭审理，但目前由地方法院审理的一审案件除少数案件外，通常也实行独任审判。对区法院判决不服的可以上诉至地方法院；对地方法院的判决不服的则可以上诉至上诉法院，由五名上诉法院法官组成的合议庭进行审理。刑事一审案件由一名独任法官组成的裁判官庭和由三名法官组成的合议庭和巡回法庭审判，每类法庭的管辖权按案件的不同类型划分。不服一审判决的可以上诉至上诉法庭。

在区法院系统，还设立了专门解决小额财产纠纷的调解官制度。调解官任职于各地方公共团体，他们不是职业法官，只是作为名誉法官而活动，其任务是调解和审判，审判是通过简易而非正式程序进行。90年代初，调解官制度为新创设的治安法官制度所取代。由于这项改革的主要目的是为减轻职业法官的负担，所以治安法官所起的主要作用不在于对纠纷的调解，而在于对纠纷的裁决。受案范围是2500欧元以下的财产纠纷，审判程序沿袭的是民事诉讼程序的基本程序构造。治安法官任期为4年，由上级司法委员会任命，条件必须是在大学受过法律教育的人，但在其他方面则与职业法官存在显著差异。

最高法院主管刑事和民事案件。根据宪法规定，作为一个原则，所有的案件都有向最高法院上诉的权利。只要符合条件，最高法院就必须进行审理而不能选择受理。但是，最高法院并不是根据事实对案件进行审判，也不能直接改变下级法院的判决结果。它只是基于对法律的解释权，以下级法院在案件的审判中对法律的解释错误为由推翻其判决，并且将案件移交到与原审法院同级别的法院重新进行审判。所以，意大利最高法院对案件的审理并不起终审作用，也不直接干涉下级法院的审判，它只是维护法律的尊严。

意大利的行政审判体系具有二元性和双轨制的特点。对公民的权利和其“正当利益”保护是加以区别的，行政行为合法性审查由两个部门进行：因权利受到损害的由普通法院审判，因“正当利益”受到损害的由行政法院进行审判，但在特别领域特别是公共职务领域则由行政法院专属管辖。普通法院只保障公民获得经济上的赔偿，而不能撤销或者变更行政行为，也无法让行政部门遵守对违法行政行为的判决，甚至无权让该行政行为的作用在诉讼程序进行期间停止。这就导致行政诉讼在理论和实践中遇到了很大困难。

为了保证宪法的稳定实施，意大利还设置了宪法法院。宪法法院是以宪法为基础，对法律进行合宪性审查的专门机构。当普通法院或者行政法院在诉讼中使用了其合宪性应被审查的法律时，也就是说当某种法律在诉讼中有可能对当事人所主张的权利或权益造成损害时，就可以向宪法法院申请对该法律进行合宪性审查。申请既可以由审理案件的法官根据职权提出，也可以由当事人或者检察厅提出。当法官认为被提出的违宪异议有明确的理由时还可以向宪法法院提起诉讼。由于法官可以根据正在起诉的程序的范围对法律的合宪性进行审查和判断，并且有权利和义务就宪法问题向宪法法院提交只需有大概理由的公文，所以法官实际上被赋予了更大的权力，在违宪审查中的作用很大，他们实际上行使着让法律暂时停止的权力。

意大利法律制度中有许多由特别法和民诉法规定的非常简略化而适用于特别领域的特别程序和非正式程序。包括比较闻名并具有重要意义的督促程序、占有保护诉讼程序、土地出让程序和保护专利、反不正当竞争的特别程序，以及根据一定的书面证据认定债务，不经过判决程序就直接强制债务人履行还债义务的程序等等。“简略式”的特别程序对保护各种权利要求起到了很大的作用，目前经这种程序裁决而进行法律保护的案件的上升势头已经大大超过了经普通程序进行保护的案件。从一个国家的司法制度结构来说，这也不是完全正常的。

二、实践中的司法

通过与律师的交谈和相关资料反映的情况，我们对意大利司法的现实情况在以下方面印象颇深：

——法官适应政治和社会需要的意识较强。从传统观念来说，与其他国家一样，意大利法官也被看成是由尽善尽美的法律来塑造的，他们是法典的实施者而不是制定者。所有的裁判结果都必须由法律规定导出，不允许法官对案件进行法律以外的价值评价。随着新宪法赋予法官较大的实质上的审查权以及国家政治、经济发展对司法的需求，法官的执法意识、执法观念和政治责任感也随着其地位作用的增强而发生着变化。他们对诉讼机能的非政治性和法官中立性的传统观念产生了动摇，中立性似乎不再被认为是司法的本质要素了。大部分法官并不认为他们只是将既存的、客观的法律规定机械地理解并运用于个案的裁判。他们认为法官在审判案件中需要根据实际情况和效果进行利益衡量，创造性地调和相互对立的利益冲突；为适应社会变化对法律变化的需求，法官需要创设一些制度和程序，以适应立法者对法律秩序的“弹性的要求”。他们一直呼吁应当让众多现代法律概念和一般条款的法律具有创造性机能，以便法官更好地运用法律消除社会的不和谐因素。当然，这样的结果也导致法官成为“社会援助者的角色”而遭致一些不信任，有人疾呼应当避免对法官提出过多过高的要求，以避免消极后果。

——法官断案的随意性和自由度较大。由于法律规定不可能非常严格和具体，也由于法官执法中主观能动意识较强，还由于案件积压很多办案难免粗糙等因素，随之而来的问题就是法官判案的自由度非常大。同样的案件判决结果可能不一样，认为无理应当败诉的当事人有可能会赢，裁判结果无法让公众接受和理解甚至有些荒谬等等。总之，由法官判案自由度大所带来的裁判结果不确定的问题出现不少。这里有两个比较典型的例子：一个是被称为“世纪审判”的涉及前总理安德雷奥蒂刑事犯罪的案件。安德雷奥蒂被指控为了政治利益与黑手党头目勾结，谋杀了赫赫有名的记者米诺·佩科雷利。佩鲁贾法院于1999年作出一审判决，认为不存在被告人参与记者被杀案的证据，安德雷奥蒂被判无罪。但在2002年上诉法院再度审理此案后，认定安的几个助手和黑手党党徒合谋杀死了记者，因为记者将要公开的一些秘密会毁掉安的政治前途，判决安德雷奥蒂谋杀罪罪名成立并入狱24年。这个判决在意大利引起了轩然大波，不仅令政界而且令媒体和社会公众都非常失望和难以置信，因为他们认为法官和检察官根本没有找出确凿证据证明安德雷奥蒂确实涉及此案，他们没有想到法官会作出这样令人“难以置信”、“令人震惊”、“本末倒置”的判决。另一个是与宗教有关的更有意思的例子。说的是罗马北部有个叫维特波的地方，一个名叫卡西尔的无神论者在仔细研读了《圣经》后，认为基督耶稣并不存在，并写了一本名为《耶稣的谎言》的书。当地神父瑞格为之不满并在教区报纸上谴责他，卡西尔一怒之下，以欺骗公众罪将神父告上法庭。法庭不仅受理了案件，而且近日还传神父出庭为自己辩护。神父在法庭上慷慨激昂的以这样一句话证明了耶稣的存在：“如果他不能在黑天看见太阳，他根本无资格起诉我，因为我能看见而他不能看见”。这个荒唐的案件被记者以“法官命令神父证明耶稣存在”为题广为散布，给司法以极大的讽刺。

这两个一大一小的案件很有代表性。对一个曾七次出任意大利总理而且还是终身参议员的头面人物，两级法院的法官对证据和事实的判断居然可以完全相反，而且判其有罪的随意性和主观推论太明显。后案的荒唐可笑之处在于法官居然打算裁判一个根本不可能通过“世俗”的司法解决的“关于上帝的纠纷”。虽然我们无法考查更多的案例，但根据律师的感受和提供的信息，以及上述典型实例，应该能够说明一定问题。

——审判拖延和案件积压的现象非常严重。意大利的司法状况以讼程漫长而昭著于世。从前些年的一组数据看：区法院一审民事案件所耗用的平均时间，1966、1988、1989、1990、1994年分别为540、476、498、493和616天；地方法院1966、1988、1989、1990、1994年分别为720、1199、1118、1138和1271天。最高法院民事及刑事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为883、927、857和934天。1994年上诉案件平均审理期间，地方法院为951天，上诉法院为1341天。经三审的民事案件平均审理期间近10年。真可以称得上是马拉松和老牛破车式的诉讼。关于最近几年案件审理的平均时间虽难以收集到具体数据，但从与律师交谈的情况看，这种状况并没有实质性的改变。例如发生在港口城市热那亚2001年八国峰会期间45名警察涉嫌殴打和虐待示威者的案件，在案发后的去年才第一次开庭审理，何时结案更是遥遥无期。

诉讼拖延的后果之一是大多数民事案件以当事人放弃诉讼请求或和解而告终，只有少数案件以实体裁决终结，如1994年为376546宗，约占结案总数1080933宗的35%。因为众多当事人宁愿接受不利或不公正的和解，这样起码比无尽的等待和无限的支出要好得多。后果之二是案件积压严重，90年代初全国民事案件积案近200万件，中期达300多万件，目前正在审理的也有70余万件，每个法官手里的案件都是成百上千。后果之三是公众开始对司法采取一种拒绝的态度，因为如此漫长的诉讼足以让人心灰意冷，使资力不雄厚的当事人在司法大门前望而却步。后果之四是诉讼过分迟延甚至促成一种新的专业律师出现，他们专事向欧洲人权法院起诉意大利政府违反《欧洲人权公约》，未保障在合理期限进行司法裁判。具有讽刺意味的是，因类似案件过多，欧洲人权法院也无法在合理期间审结。 

意大利诉讼迟延的因素很多，大致包括：一是程序繁冗复杂，如简易程序仍是繁琐的书面材料审理程序，与普通程序没有多大差别。二是有关程序规定和运作存在问题，如允许当事人采取各种合法的拖延时间的战略，而不承认法官适当的诉讼指挥权限。三是至今都没有建立诉讼外纠纷解决的机制和体系。宪法关于公民的诉讼权和辩护权受法律保护的规定被理解为公民对任何纠纷都有权向法院诉讼，法官有解决一切纠纷的权力，所以每项涉及实体权利和合法利益的纠纷都应在法院诉讼，纠纷不能分流给其他主体解决。不过这种理念目前正在发生改变，审判权的管辖范围有可能缩小，诉讼前纠纷解决的配套制度也正在引入民事审判领域。四是存在审判机关的地理设置的合理性以及法院的物力和人力条件不足等问题。 

——致力于提高效率的司法改革实际效果不明显。针对诉讼效率低下等问题，意大利一直尝试对程序法进行全面改革，并于1990年11月26日通过了第353号法《民事诉讼的紧急措施》，1991年11月21日通过了第374号法《治安法官的设立》。有关规定已编纂于新《民事诉讼法典》中。上述重大司法改革措施于1995年5月1日正式实施。改革的内容主要包括：以治安法官替代原调解法官；增强第一审民事案件由独任法官审理的趋势并强调口头审理；完全改变第一审判决效力的传统规定，赋予一审判决强制执行力；限制上诉范围且上诉不得提出新的诉讼请求，一般不得提出新证据，亦不得进行新的抗辩；改变管辖异议程序，除法官认为管辖显然没有根据或不允许之外，诉讼不因当事人提出管辖权异议而中止；扩大简易程序和强调临时救济的适用；最高法院可能直接作出判决等。刑事诉讼方面于1988年通过了新的《刑事诉讼法典》，试图便利和促进刑事诉讼程序的运行，减少案件积压。主要内容包括强制追诉、迅速侦查、认罪交易、案件处理时间表以及先进的法庭审判记录等。

应该承认意大利司法改革的重大意义及对司法运行的良性促进，特别是一些特别和非正式化程序在快速解决纠纷中发挥了重要作用。但其改革效果并不如预期。从积案的情况来看，并没有看到明显的下降趋势，1995年实施司法改革后未结案件似乎还有所增长，为3154419宗。刑事案件审理的效率和实效性看来也不如从前，且改革的大部分目标尚没有达到。分析起来可能有以下主要原因：一是改革的主要目的与具体制度的价值取向有冲突。如治安法官的设置主要不是为调解纠纷而是由非职业法官代替职业法官裁决纠纷，其程序又完全适用民诉法，这就不大可能希望这项改革在提高诉讼效率上发挥明显的作用。二是一些根本性的问题如诉讼外纠纷分流解决机制的建立、法官力量不足等没有得到有效的解决。三是改革方案不完全符合实际情况，难以操作。如刑事强迫追诉和迅速侦查等都缺乏操作的合理性和科学性。四是缺乏对司法活动进行实证研究的传统和能力，也没有专业的司法管理者，司法活动不能得到有效的管理和改善。

——一个罗马律师眼中的意大利法官。我们与律师的谈话很多内容涉及到法官。在意大利学习法律很严格，法官、检察官和律师都首先要进入大学学习四年。如果做律师，在大学学习四年毕业后先参加两年实践，然后再参加全国统一律师考试，只有10%的人可以通过这个考试并成为律师。律师只有在地方法院代理诉讼15年之后才有资格参加最高法院审理的案件。法官和检察官的路与律师有所不同。现在的法律规定，学生在大学学习二、三年后就要作出决策，自己以后是作法官、律师还是公证员。如果打算做法官，毕业后要通过统一的法院考试，这个考试不同于律师考试但也很严格，通过率只有2%到3%。进入法院后只要跟法官或检察官干1到2年就会成为法官和检察官。有多年律师经历的人也有机会作法官，前提是要放弃律师资格。法官和律师不同的是法官不需要太多的实践就会自动成为法官。法官没有最低年龄的要求，退休年龄是70岁，政府工作人员65岁退休，律师没有退休年龄限制。从待遇看，法官每月2500到10000欧元不等。刚开始是2500元，以后逐步增加。除了固定薪水外，法官还有一些额外收入，包括著书、仲裁、咨询等等。 

以律师眼光看，意大利有10%的法官是相当出色的；80%的法官能达到基本的水平，其水平还说得过去；另有10%的法官是有争议的，即不被认可。一方面由于法官们毕业后在法院陪审1年就成为法官，这不合理性，他们的能力和水平不如律师。另一方面，法官中也有腐败的问题。最有影响的就是现任总理贝卢斯科尼涉嫌贿赂法官一事。贝卢斯科尼被指控于80年代中期吞并一家食品公司SME时涉嫌贿赂法官。当时贝卢斯科尼还未从政。贝卢斯科尼的公司向该公司的一个律师支付了一笔钱，这笔钱又从这个律师那里汇到了一个法官在瑞士的银行账户上。起诉方指控贝卢斯科尼的公司贿赂了法官，以阻止他们的商业对手吞并这家食品集团。这名法官以及那位律师后来都被判了腐化罪。在与律师的接触中，他还告诉我们，他对法官及法官职业并不是很崇拜和向往，因为他对法官职业有些质疑，同时也很热爱律师职业。

三、感想和启示

因为条件和时间的原因，可以说我们对意大利司法制度特别是这个国家实践中的司法状况的考察肯定是不深入的，甚至可能有不准确和片面之处。但即使这样，也有几点很深的感触和启示：

——法典上的法律和实践中的法律其实是有差距的。随着法治的推进和发展，近些年我们对国外的法律研究得很多，也介绍和引进了不少。应当说这对我国法律制度的改革和发展起到了非常重要的作用。很多观念和理念的引进和借鉴甚至是法官素质和司法水平逐步提高的至关重要的因素。但不能回避和遗憾的是，我们对国外法律制度和司法制度的了解及研究很大程度上局限于书面的资料和学者的介绍（这些知识有些还是不准确和很过时的），对某个国家具体的司法状况特别是一些法律外现象、司法现状、运作细节和存在不足及问题等更是知之甚少。而从对意大利法律人士短暂的访问情况来看，实践中的司法和法律其实是相当丰富的，也是我们在书本上看不到的。由于书本上的法律不等于实践中的法律而且它们之间可能有不同程度的差异，所以我们掌握国外司法制度的眼界就可能受到了很大的限制，掌握的情况和资料也可能不全面和不准确，甚至得到一些错误信息。鉴于此，应当加强与国外司法的交流和考察，这种交流和考察不仅是学者和高层的，也要注重地方法院和法官之间的交流。

——关注和适应社会需要是司法的应有之意和职责。每个国家的法律制度可以不同，法律的具体规定也可能存在很大的差异，但是司法要在法律的框架内主动地创造性的采取行动尽量满足和适应社会需要这一点却是共同的。在研究和了解英美法特别是美国的司法状况时不少看到这方面的资料介绍，对意大利司法实践的了解和考察更加深了我们对此问题的直接印象和感受。我们认为这不是哪个国家独有的法律问题，也不是由意识形态的不同决定的问题，而是由司法的功能决定的。正如有学者所说：除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。 意大利学者关于传统意义上的司法中立性已不再是审判及司法权的本质要素的观点说得更直接和更有冲击力。所以，我们在强调法官不能机械执法，不能不考虑审判的价值取向和利益衡量，而应当十分关注和追求良好的政治和社会效果时，实际上是在灌输一种不同国家法官普遍认同和追求的司法理念：司法一方面应当追问理性和法律，另一方面更应当关注社会现象，这是无可厚非的。

——强化司法管理乃至设立专门的管理人员和管理部门是非常必要的。意大利司法存在的突出问题就是司法怠慢和混乱，这已是全世界公认的事实。其原因可能是多方面的，包括主要的法律制度和技术结构的原因。但有一点则是不容回避的，那就是司法部门缺乏严格的管理，这一点与英美法系和大陆法系很多国家非常重视对法院的行政管理有所不同。在美国，联邦最高法院建立了司法会议和美国法院行政管理局。13个联邦巡回法院建立司法委员会，每一个巡回上诉法院和地区法院设立了法院管理的行政长官。州法院系统也建立了法院行政管理规则，设立了行政官职位。管理部门和官员专门负责法院的管理。欧洲国家也普遍建立了不同的司法管理模式。独立的司法管理部门和管理官员的出现，有效地加强了法院的司法管理，保证了司法的质量和高效运转，而且更加注重法院在公众中的良好印象和关系。由此，我国现在司法改革中也非常关注法院管理这一块，各法院结合自身实际不同形式、不同程度的改革和强化了司法管理，我们认为这是非常必要的。特别值得一提的是，有的地方法院已经建立了独立的司法管理机构，集中对法官进行职业化管理，对审判质量和审判效率进行有效的监督和管理。这也许是一种改革方向。

——非职业法官参与解决纠纷是缓解法院工作压力的一条途径。意大利90年代由调解法官制度演变而来的治安法官制度虽然存在很大争议，也招来不少批评，但这种由非职业的荣誉法官以法院名义解决大量小额诉讼以减轻法官工作压力的思路对我们还是有启发的。实际上，意大利面临的案件日益增加以至于法官不堪重负的状况在中国近年来也是很严重的，发达城市尤为突出。为了缓解工作压力，各法院采取了不少提高审判效率的举措，其中包括利用陪审制度，让非职业法官的陪审员大量参与审判，帮助法院工作。应当说，这种在使用陪审员时相当程度上考虑其“劳动力”价值的思路并不符合陪审制度的立法精神。但认真琢磨和思考，其效果似乎与意大利的治安法官制有些异曲同工，而且陪审员参与办案客观上必然减少职业法官的投入。所以，那些案件比较多的法院为了减轻法官负担，将陪审员作为审判资源使用的思路并非完全没有合理性，至少是没有办法的办法。但一定要把握好原则和分寸，毕竟我国人民陪审员制度的立法精神不是或者主要不是帮助法院办案。

                        (考察组成员：胡建萍 唐金成 郑自贵 江海澜 窦晋川 郭曙春)

                                                          (执      笔：胡建萍)

[注释]

[1]参考资料：[日]小岛武司著、汪祖兴译《司法制度的历史与未来》，法律出版社2000年5月第一版相关内容及网上查寻的有关资料。