私纠纷解决机制溯源

调停和仲裁是两种最主要的非审判解决纠纷的机制。调停是指由无关的第三人帮助争议双方达成协议。仲裁则是无关的第三人对争议的结果作出权威的决定。调停通常达成一个妥协；而仲裁则基于案件实体作出决议。非审判的调停和仲裁都常用于商家和消费者之间的争议、劳资关系、邻里和家庭间的争斗，以及环境冲突中。有人曾言，“对于各种形式的、繁多的、可能的争议解决方法才刚刚开始开发。”然而，与国家法庭相比，如上的纠纷解决方法的历史更为悠久，而且“可能的方法”只不过开始重现。

一、调停。

一直以来，调停就是商业实务的一部分。如1971年，Edmund Burke 所解释的，“世界为中间人所统治。这些中间人影响着与他打交道的人，他们将自己的意识作为对方的意识向双方予以陈述，由此他们控制着双方。”当两个当事人之间的协议通过中间人的帮助达成时，该协议就是通过调停达成的。在许多讨价还价和几乎所有的合同中都有调停的因素。“调停和合同的规则有紧密联系，这是不需要证据来说明……对调停人的最常见的一种认识是使复杂合同的讨价还价简便。”而且，随着专业化提高，交易成为现代社会的特征，与签约相关的因素越益复杂化，交易需要更简便，因此，几个世纪以来调停在该领域的运用不断增长。

调停最常见于劳资纠纷中。在双方交易者的努力下，在调停者的帮助下，此类纠纷的结果是实现双盈。当双方均为对方所能提供的潜在收益吸引，但双方互不熟悉和信任时，交易就需要合同。当然，当双方的信任已足以让他们自己进行协商，而不需要中间人时，双方都共同发挥了“调停功能”。不过潜在的冲突仍然存在，否则就不需要合同。

仅当双方都自愿地同意接受所建议的解决方案时，调停才能解决纠纷。因此，以调停作为解决争议的选择必须有双方均获益的潜在可能性。的确，调停的主要功能之一是“使双方记起他们曾协商一致并进行了合作，而且任何一方都不能仅为自己谋利。

有一个关于调停的例子特别有意思。有一主流观点认为环境外部性问题的解决必须要有强有力的机构介入，因为单独的私人部门是无法解决此类问题的。但事实上是，环境问题越来越多地通过私人调停得到解决。例如，南 州的in south carolina’s francis marion national forest 的  国家森林提出一伐木方案威胁到backman’s warber珍贵的  鸣禽的筑巢地。如denenberg  和denenberg报告：“鸣禽纠纷很简单且友好地解决了，因为对手们，国家野生动植物联盟 the National Wildlife Federation 和美国森林局  the U.S. Forest Service 对于他们的僵局采用了一种颇有创造性的解决方法。”争议双方各选择了一名生物学家参加调停小组，然后在一起选择了一名。经过6个月的讨论，这三名科学家提出一建议：在鸣禽喜好的低地硬木区不能砍伐，但允许砍高地的松树。双方都接受了此建议。

国家野生动植物联盟的一名律师认为该例子是史无前例地达成一致，而且解决环境纠纷并不一定需要法官和陪审团。“他的信念越益被环境纠纷双方所分享，此反映了人们已清醒地认识到，诸如自然资源的使用、动物群和植物群的保护、清洁空气和水源的保持、有毒废物的处置等一系列相关问题的裁决并不当然地需交法院解决”。争议双方已开始“推动环境调停者的服务范围扩大”。

此外，还有很多关于调停成功解决环境纠纷的事例。包括1）Maine 州的一湖畔社区与控制水位的水力发电大坝就水位达成协议；2）关于将Massachusetts 州的一大型发电厂从以油（进口的）为燃料转变为以煤炭（国内的）为燃料的协议；3）Wisconsin州关于城市垃圾填坑洼地选址争议的平息；4）在Missouri沿着一废弃的铁路支道建立一旅游路线。如此以及其他一些成功范例使得一些人认为：“诉讼无效率。有不可思议的拖延，有高昂的诉讼费用，即便已被宣布是胜者，但他却觉得不是盈家。”例如，国家法院的规则也许是基于某个很狭隘的技术考量而制定的，却未能实质性地解决问题。而且，对立的法院诉讼制度不能寻求妥协；而是强力地在当事人之间作出解决，使其日后相互对抗。

即便在没有范例法则（如一份合同）的情况下，私人部门也能创生协议，因此裁判（对存在的财产权的分类）是所需要的全部。例如，仲裁主要是用来对已存在的合同进行裁判。调停除此以外，还有其他优点。它可以用来对事实上的争论进行讨论。例如，在面对Wisconsin 州Eau Claire 决定垃圾填坑洼地landfill的地址时，各种团体为多种可能的选择所将产生的环境影响而发生了激烈争吵。争吵主要集中在水污染问题上，调停者指明了真正应当关注的东西是——工地如何修建，开放多少小时，谁有权使用，当垃圾填坑洼地场所满了后将会发生什么。当真正的关注点被描述出来后，仅召开了3次会议就达成了协议，向人们保证地址将会以适当的方式进行经营。

（一）社区纠纷解决中心。

自从20世纪60年代起，调停就在约100个方案中用来解决“那些法院认为太微小或太难以捉摸，如家庭纠纷，邻里间的争吵，以及民族团体中的类似怨隙。”Los Angeles,City,New York,和Cleveland 都开展了一项计划，即通过在邻居中选自愿者作为调停人（有时是仲裁人）的方式以使纠纷达成妥协。近来，这些计划开始超出家庭纠纷和邻里纠纷，开始考虑刑事纠纷了。如，一Los Angeles 的杂货商指控一黑人青年，因为他抢劫了他的商店。店主不想让警察卷进来，因为他不想使他的黑人顾客由此而疏离。

最早的社区争议解决项目之一是由the American Arbitration Association 美国仲裁协会在Philadelphia 进行的，其在1969年开始听审未成年人犯罪案件。私人法庭的成功促使未成年人犯罪案件进入邻里裁判中心neighborhood justice centers 。这些协议之中有的实际上并不是自愿的代替国家法庭的私人纠纷解决；其在发展、经费及管理方面具有一定的强制性。一旦支助基金被撤回，这些计划就会以失败告终，过去的几年就是这样。由此，一些论者就得出如下结论：私人部门根本不能提供邻里的或社区的纠纷解决服务。对于此点，我们必须承认有存在失败的可能性，但是更应认识到，最为可能的是，这些失败正反映了如上这些有国家官员强加因素的以社区为基础的纠纷解决体制所具有的特征。

“社区冲突解决”协议的潜在失败：是私人部门，还是国家的失败？不久以前，“替代性纠纷解决”成为法律改革家的焦点，同时，其也被the American Bar Association美国律师协会和法官们作为解决法院拥堵问题的潜在良药。律师和法官开始为那些低收入和少数民族地区设计新的裁判方案，以便将他们的纠纷从国家法庭挪出来。这些“小”纠纷被认为不适当由国家法庭来裁判。许多新的地区司法中心被组建并得到司法部the Department of Justice的资助，确保其处于司法系统中。实际上，所有的交到中心的案件都是由法官或检察官移送的，而中心所在地区的成员几乎每人自愿地把纠纷提交中心以寻求解决。司法部the Justice Department 在1980年的一报告里承认，它所举行的几个项目基本上是国家法庭的延伸和拓展。许多案件里，检察官和刑事司法系统里的其他官员都使用“非常劝导性”的手段使人们参加“邻里纠纷解决”协议。一地方司法局A Department of Justice发现“精细稀薄的强制压力（如，如果某人不出场将被刑事起诉的威胁）是案件数目得以巨大的主要因素”。这些地区法庭被认为是公共司法部门系统的一部分。调停者可以是自愿者，如此才使这些法庭具有私有部门的表象，但是，发生争议的双方却不是自愿者，因此，此项目的失败并不应当被认为是私人部门失败的证据。

这是否意味着私人调停不是纠纷解决的有效方式？当然不是。调停在解决合同、环境纠纷方面，在一些地区的作用不断增强。地区固定的社区争议解决中心是建立在争议双方的自愿承认的基础之上的，而不是因有国家强制力而获得成功的。政府发起的项目的失败并不意味着那些真正为潜在纠纷所设计的制度也会失败。

二、仲裁。

已有观点认为，美国商事仲裁的复苏可以追溯到美国南北战争the American Civil War。南方海域封锁导致英国法院案件严重堵塞，因为合同都涉及向英国市场购买、运输和销售棉花。许多船主都不愿意绕开封锁，船舶沉没了，商品价格空前膨胀。由于英国的中立态度以及在战时禁止进出口的法律规定，使得其他纠纷相继出现。不但不能再寻求保险，而且由于贸易的严重的不确定性使得保险公司制定了新的、极端复杂的条款。这些保险条款需要根据每一个不测事件作相应解释。

由于海域封锁和法院因之而产生的工作积压所带来的困难和不确定性，利物浦棉花行会the Livepool Cotton Association 达成协议在合同中加入仲裁条款以便在发生纠纷时不再到国家法庭去寻求解决。“实践证明了仲裁不需要遭受诉讼所带来的费用、不便、强硬感觉，就可以很好地调整相互间的分歧，因此利物浦的其他商事协会纷纷仿效。先是谷物贸易协会，the Corn Trade Association,，接着经纪人总会the General Brokers Association也开始采用仲裁制度”。

利物浦的成功经验使得仲裁在伦敦也开始被采用，首先是那些大宗商品销售商（谷物、原油oil seed 、棉花和咖啡），随后股票经销商和生产商们，再后来建筑师、工程师、地产商和拍卖师等专业协会也采用。“到了1883年，伦敦时报的一则评论写道：“所有的贸易和专门职业领域都开始背离法院……”。私人法庭初显端倪就很快醒目，伦敦商业团体们前几年还在对利物浦的仲裁经验作试探性的调查，而如今其本身已成为了美国人进行调查的目标”。

Philadelphia 律师协会派遣了一人专程到伦敦去学习仲裁制度，其所作成的报告一定程度上被认为促成了美国商事仲裁制度在19世纪末重现。然而，更为重要的是，它的复活受益于20世纪初的商业组织和国家规则的聚合……国家干预越强，脱离它控制以采取自愿行为的愿望就越强烈。国家干预的增强扰乱了那些商业自治倡导者，他们转而求助于仲裁，以之作为抵抗政府介入的盾牌。仲裁允许商人们“按自己的方式解决他们的问题，而不需要求助于政府笨拙且沉重的手。”商法开始回归到私人之手。

商事仲裁发展最为迅速的是在贸易协会。在第一次世界大战结束前，仲裁就已经成为许多贸易团体偏爱的制度，“而且导致法院在许多领域被作为次级救济方式，在一些领域法院则完全成为多余的”。到了1977年，保险公司采用仲裁方式解决了55000多个请求。美国仲裁协会（AAAthe American Arbitration Association）——最大的一个仲裁机构——1970年在全国范围内有25个地区办公点和23000家联合协会associates，在这一年，其解决了22000件纠纷。1978年，美国仲裁协会解决48000件纠纷，仅在8年时间里就增长了118.2个百分点。自从美国仲裁协会在1926年成立以来，各种类的法律纠纷都开始从国家法院转移出来。即便如此，20世纪50年代中期的一项调查表明，美国仲裁协会处理的案件仅占商事仲裁案件的27％。

探讨仲裁适用的程度一可行的方法是考察那些正在以仲裁方式解决的纠纷。例如，商事仲裁已经十分广泛，许多商事协议都有仲裁条款。美国仲裁协会有专门的仲裁条款，以嵌入各种协议、销售单或工业合同中。其是：任何因本协议所生或有关的冲突或请求，或违约，都根据美国仲裁协会的规则予以仲裁解决，且由仲裁员所作出的任何裁判都可以进入enter in 具有相应管辖权的法院。此外，建筑业仲裁规则被国家建筑师、工程师、承建商、次承建商协会所采用。每年，大约有2800件案件根据该规则被提交到美国仲裁协会，绝大多数是承建商和次承建商及建筑方之间的纠纷。国家住宅建设商the National Association of Home Builders 开始房主担保计划a Home Owners Warranty program，即当购房者起诉时为该协会成员的建设商提供仲裁服务。到1981年为止，该担保被适用于近950000套住房，而且美国仲裁协会依此担保在1980年解决了1800件纠纷。

许多行业和贸易协会都制定了自己的仲裁条款和程序。那些需要成员之间操持紧密的、持续的联系的行业（如纽约证券交易所the New York Stock Exchange）特别需要采用仲裁。同样地，那些产品质量某种程度上需要解释的，如纺织品行业，食品分销商协会the Association of Food Distributors ，也使用仲裁。还有的协会甚至组建了上诉会/审查组boards（如辣椒贸易协会和美国棉花船运协会the Spice Trade Association and the American Cotton Shippers Association）。绝大多数协会都越益接受仲裁，他们的成员更少会使用公共法庭。

消费者纠纷也越来越多地通过仲裁得以解决。商业促进局的咨询委员会the Council of Better Business Bureaus在全国很多地方为消费者纠纷开展仲裁计划，并鼓励商人把消费者的投诉提交仲裁。特别地，在这些案件中，BBB将试图进行调解，如果失败了，则消费者和商家有权利从由自愿者所组成的备用库中选择一名仲裁员。很多情况下，仲裁的听审都在消费者的家里进行，以便能对有瑕疵的商品进行检测。几个汽车制造商和BBB咨询委员会签订协议，将车主的投诉交由BBB仲裁。此外，美国仲裁协会每年都仲裁了15000多件汽车保险案件。

仲裁也被用于其他类型的消费者纠纷。例如，医疗事故仲裁，因为从1929年开始，医疗误诊诉讼越益增多且耗费巨大。在这类案件中，事先协议很重要。例如，参加加利福尼亚州恺撒基金健康计划the Kaiser Foundation of health plans ——国家最大的事先付费的医疗看护系统——的人当他们签字时就表明其同意在发生任何纠纷时通过仲裁解决。加利福尼亚州的医院、医药协会发起了一个由200家医院组成的仲裁系统，而且美国仲裁协会也受理医疗误诊纠纷。

一些国家有正规的“劳动法庭”，但美国的劳资纠纷主要依赖于仲裁。如今，绝大多数集体合同都有针对雇员不满的仲裁条款，而且每年有成千上万件劳资纠纷得到裁决。有的行业任命“长期裁判员”，由其听审所有的案件。还有的企业是在集体讨价协议中列明仲裁员名单，还有一些企业是在发生具体案件时，从中立机构所提供的仲裁员名单中选择仲裁员。例如，美国仲裁协会在1983年约有3000名劳动仲裁员，有时一年受理17000件劳动纠纷。同样地，联邦调停和调解服务中心the Federal Mediation and Conciliation Service 有约1400名劳资纠纷仲裁员，而且约有14000个仲裁职位。

在20世纪70年代和80年代早期，通过社区纠纷机构its Community Disputes Division美国仲裁协会逐渐参加到未成年人犯罪和民事纠纷中，如，邻里争斗和未成年人违法。也出现了和地方法庭签订类似协议。当然，上述一些为邻里纠纷解决制度所设定的限定事项仍应遵守。

三、国家对仲裁发展的影响。

仲裁，特别是商业仲裁，无可争议地是私人部门解决纠纷，但与之存在竞争关系的政府机构却试图压制它。在20世纪初，律师们开始意识到这些政府的对手所带来的威胁，这些私人纠纷解决途径已逐渐占据了主导地位。1915年，纽约律师协会New York Bar Association 组建一委员会专门探寻如何减轻法院docket的压力。“仲裁吸引了该委员会的注意，但是律师和商家期望从其得到的结果却不同。律师们对评论持保守态度，他们希望提高他们的公众形象，在保持对争议解决控制的同时不失去客户。”商家们希望根据商业惯例和习惯快速地、低廉地解决纠纷，但是纽约律师协会和商业 Chamber of Commerce 联合起来施压，使得1920年通过了一制定法，规定仲裁协议应当遵循纽约法律，并能在纽约的法院得到执行。此后，所有的其他州都制定了类似法律。

许多评论者认为这些法律使得仲裁制度切实可行。例如，Landers 和Posner指出合同中的仲裁条款是“有效的，effective,在很大程度上是因为国家法院执行这些合同；如果没有国家法院的执行，那么对于违反合同约定的一方当事人来说就不会遭受有效的制裁措施”。换言之，私人仲裁对国家法院来说是切实可行的选择，因为它被这些国家法院所支撑private arbitration is a viable option to public courts, because it is backed by those public courts.。这种观点被证明是错误的。商人法the Law Merchant 的历史发展历程证明了通过商业团体可以创设出有效的制裁措施。实际上，国际商人法在没有强有力的国家权力支撑的情况下仍生存着，且日益繁荣。此外，在1920年以前的数年里，仲裁就开始流行起来，尤其是在贸易团体之间，因此在国家强制措施可获得之前，仲裁制度就已经得以确立。商人团体坚持了那些和中世纪商人法演化而来的制裁措施相类似的规则。任何拒绝接受仲裁员所作出的决议的人都将被取消再次请求贸易协会的仲裁庭处理其纠纷的权利；或者他的名字将被广而告知协会的各个成员：“这些处罚比起他不同意接受的仲裁决议所确定他应承担的责任来说，更为令人害怕。人们自愿地主动地接受、信守由其自愿提起而得到的私人裁决，即便不是出于荣誉考量，也是出于对自身利益的考虑。”然而，这并不是说前面所提到的纽约制定法及其他州的类似法律没有对仲裁产生影响。实际上，其所产生的影响与Landers 和Posner的看法完全相反：与这些法律出台以前相比，仲裁作为国家法院替代品的吸引力大为减弱。

为何会这样？该问题即是制定法保护什么，国家控制什么？例如，在该纽约法案the New York statute 通过后，法院受理了数量惊人的案件，因为商人们想确定什么样的仲裁会被法院认定是“合法的”。这些案件包括选择仲裁员的适当方式，是否律师必须到场（因为这些法律的出台律师开始出现在仲裁中），是否应当对仲裁程序做速记，诸如此类等。有一案件牵动了两个州的法院，导致向同一巡回上诉法院提起两份上诉，产生了五份法院意见书opinions，其中三个是关于管辖权问题的，最终耗费了五年多的时间案件才得以解决。商人们被迫开始关注司法复审的前景，并要确保他们的仲裁与国家法律、判例法，以及国家法院的程序相吻合。

仲裁作为一种替代方式原本所具有的最具吸引力的优势因法律规定的仲裁过程需合法化要求而被大大削弱。特别是，仲裁开始有了复杂的“墨守法规”的特征，仲裁程序不再是简便的，关注国家相关强制性法律的规定变得更为重要，仲裁也就变得昂贵了。国家并没有将仲裁作为竞争对手而加以消灭，但是，针对仲裁所制定的法律却使得仲裁的竞争力被限制了。一哈佛大学的商法教授对国家颁布这些法律后仲裁的发展情况做了研究，其指出：“对于一个为了避免诉讼而将纠纷提交仲裁的人来说，命运给他开了个玩笑，他采取这种预防措施所得到的回报是——当他站在法庭上时，他不是为了他自己的案件实体进行战斗，而是为了仲裁的实体问题进行……这个具有纪念意义的悲喜剧佐证了国家法律制度成功地阻止了那些意图逃避其转弯抹角程序所为的合法尝试”。

从20世纪20年代，商业仲裁就遭受到来自执法机构的攻击。例如，在20世纪30年代，许多人把它看作是逃避国家法律约束的方法。但是由于商业仲裁的好处太重要了，以致于私人仲裁不惜牺牲国家法院体系而继续增长。尽管私人仲裁的特征因国家努力征服它而受到很大影响，但是，到了20世纪50年代，有近75％的商业纠纷是由仲裁员裁决，而不是由国家法院裁决。这点也同样解释了为何近来出现私人性质的、营利性的纠纷解决公司，以及“租用法官”制度的出现。

租赁法官裁判。 在1976年，两个California律师发现1872年的一部法律规定发生纠纷的个人有权利由自己选择裁判员组成完整的法庭来审理案件。那时，California的法院积压的案件有70000件，审前拖延时间平均为65天。这两名律师希望一桩很复杂的案件能得到快速处理，因此，他们找到一名专长处理该种纠纷的退休法官解决了纠纷，按照律师收费标准给他付费，由此，为他们的客户节省下了巨额的时间和费用。

California法律（其他几个州也有类似法律）允许争议双方选择裁判员“审理某起诉或指控中的任何或全部问题（不管是关于事实问题，还是关于法律问题），对作出的裁判决定提交报告”。裁决将被“视为法院的裁决”。任何人只要满足陪审员的条件就可以担任私人法官，不过，实际上，都是由国家法院的退休法官担任的。自1976年以来未曾有租赁法官裁判案件数量的统计，但据洛山机Los Angeles County Superior Court 郡高等法院的民事法庭协调员civil court coordinator 的估计，在最初的五年里有好几百件纠纷是由租赁法官解决的。这些案件绝大多是涉及到复杂的商业纷争，因此当事人们认为“国家法院不能快速地、适当地审理”。

私人性质的营利性公司是在最近几年里进入各州的司法市场的。自从1983年起，凤凰城Phoenix的民事庭civicourt 和费城Philadelphia的司法Judicate就开始提供快速的低廉的纠纷解决义务。在1987年3月，Judicate 在45个州雇佣了308名法官，并被称为“国家私人法院”。在Judicate 通常审理时限是一到两天。对于简单的案件收费是每一次开庭600美元，如果涉及到多方当事人的复杂案件则每次开庭1000美元。其中一半的钱付给法官。Judicate的审案程序是参照国家法院审案程序而加以适当修剪，可以有审前会晤、证据开示、和解商谈等。在Civicourt，为时三小时的审理，各当事人需花250美元；此后，每小时每人花费75美元。绝大多数审理都很快，不需要陪审团，而且审理在双方当事人都便利的地方进行。

在其他地方也出现了类似制度。1981年成立的华盛顿仲裁服务公司在全国有4家特许办事处。California 州的Santa Ana 的司法调停公司Judicial Mediation ,Inc.和Connecticut 的Resolution Inc 问题处理公司是近期进入私人司法市场的应试者。 EnDispute 公司是最早的营利性纠纷解决公司其中之一，它在1982年成立于华盛顿,D.C.区和Los Angeles ，其开展“小型审判”。此后，该公司在芝加哥，Canbridge ,Massachusetts, Santa Ana ,California 设立了办事处。他们成功案例中有一桩是美国罐头公司和American Can co, Wisconsin 电力公司间金额高达61百万的诉讼。EnDispute 公司安排了一个由两名来自于两家公司的高级管理人员和一名中立的顾问组成的裁判庭。所有的诉讼环节都消失，但解决问题的方案却达成。如今，小型审判对那些卷入了可能会耗费大量时间和金钱诉讼的公司尤具吸引力。

私人裁判机构的重要性将继续增长。恰如Denenberg 和Denenberg 所指出的，私人“纠纷解决作为一种方法，其被采用的潜力只是受限于那些潜在的使用者们的发明创造。它满足了人们广泛的希望获得灵活的且易接近的正义的需求”。

*布鲁斯 L.本森是美国福罗里达州州立大学的经济学教授。1978年获得博士学位，1988年荣获乔治－里根经济学奖。本文节选自其著作《没有公权的正义》一书。本文论述了民间纠纷解决机制在美国的发展状况和趋势。随着我国法律制度不断完善，人们的法律意识不断增强，法院每年受理的案件数量不断增多，有些法院已是不堪重负，因此我们尚不用担心一些民间的纠纷解决组织分享案件资源，但是，通过本文，也许能引起我们对法院审判的目的、价值与宗旨的深思。

                                        (译者单位:成都市中级人民法院刑二庭)

[美]布鲁斯·L.本森* 徐秉晖译