规制抑或服务？----现代英美公司法角色定位的嬗变兼谈英国公司法的基本原则
现代公司法在如今高度发达和充满竞争的经济环境中到底应当扮演什么样的角色？不同的法域对此有不同的认识。概言之，现代公司法可以被划分成为三种不同的模式。
1.“便利主义”（facilitism）的公司法
推行“便利主义”的法域认为公司法应当被看作商业活动的某种“推进器”或“润滑剂”（facilitator）。换言之， 在设定了商事责任的框架后，现代公司法的主旨在于扶持对社会经济有利的商业活动而非为之设立障碍。同时，成熟经济条件下的公司法应当“允许境外的投资者购买国内公司的股份或直接在该国设立有限责任公司等，通过此类形式，为境外的投资者提供参与该国经济流转的机会”。 在英美学界，有相当一部分学者主张现代公司法的“便利主义”职能。 如西利（Sealy）教授便认为，最好的公司法是规制最少的公司法。 在20世纪30年代为美国加利福利亚州起草公司法的贝兰廷（Ballantine）教授也曾放言：“公司法律的基本目标并非管制。公司法律是授权性的规范，其意旨在于利用公司法人机制的优越性，赋予不论规模大小的商事主体以组织和经营其商业活动的权利。公司法律立法的意图在于提升商业管理的效率和提升商业活动的应变能力。” 其他类似的论断尚有：“绝大部分有限公司是诚信而有自我管理能力的，我们（立法者）应当意识到避免给商业活动设置障碍的重要性”。 在上述论断的基础上，部分英美学者更认为，既然有限公司是对社会经济有利的事物，公司法的基本功能就应当定位为“促进与便利”。因此，公司法律应当帮助商事主体充分利用有限责任公司这种组织形式而非对公司的业务进行限制。英美学界最为激进的论断甚至认为，“公司法设置的规制越多，为商业活动设置的障碍也越大”。
推行公司法“便利主义”的代表为美国。其特拉华州的公司法在美国各州中处于领先地位，该州也以其极端“便利主义”的公司法闻名于世。该州公司法的立法哲学为，商业活动需要迅捷而可预测的规则以解决商业活动中纷繁复杂的问题。特拉华州极端“便利主义”公司法的优势非常明显：其一，当事人勿须亲临该州便可在该州登记成立有限责任公司，这极大的减少公司法人的登记注册成本；其二，该州企业主或公司所有者不必在该州有任何的公共记录以利于保护企业主的隐私；其三，承认“一人公司”和“一人企业”的合法性；其四， 极低廉的企业年度营业税（每年50美圆）；其五，不在该州营业的公司或企业免征所得税。 特拉华州关于企业法人、有限责任公司、有限合伙和信托企业的法律无疑在整个美国都是最前卫与灵活的。也正是由于这种极度“便利”的公司企业法律吸引了全球众多公司、企业争先恐后地在该州登记注册。而这种现象被称为“特拉华效应” （Delaware Effect）。受其影响，美国各州纷纷效仿特拉华州的做法。“为了抢夺公司注册产业这块阵地，各州纷纷颁布法律，将公司价值最大化。因为增加本州境内注册公司的数量将直接增加各州的公司营业税收入。反之，倘若各州的公司法律不改革而阻碍公司发展，这些公司将会迁移到其他的地区而直接对该州的税收造成损害。”
然而，即使在历来奉行公司法“便利主义”的美国，近来情势亦发生了某些变化——“公司法应有的规制功能正在抬头”。 代表性的论断为：“美国各州迫切地招揽公司到其境内注册登记； 其降低规制公司行为的法定标准以取悦于管理本位主义的公司决策者。当这种现象愈演愈烈之际，便出现了一种非正常的“触底竞赛”（“race to the bottom”）;而这种不良竞争的代价是牺牲小股东和其他分散利益集团的权益。” 本文中，我们无意探讨在美国公司法学界争议颇多的“触底竞赛”或“摸高竞赛” （“race to the top”）, 但从前述论断和美国学界这种争议中，我们可以看出美国学界已经开始正视公司法法律应有的规制功能。不仅如此，在经历了诸如Worldcom’s 的财务欺诈等案件，美国公司法的职能已经开始向规制主义转型。例如，2002年7月30日，布什总统签署了“萨博尼斯-奥克斯勒法案” （“Sarbanes-Oxley Act”），该法案可能对规范美国公司的管理、规范对会计职业和证券分析师职业的管理产生意义深远的影响。 另有美国学者总结到：“现在我们对限制、约束、看护公司的感兴趣程度超过了帮扶、鼓励、解放、激励公司的程度”。 综上，起初推行极端“便利主义”公司法的美国尚且在反思公司法的规制功能，故应然的结论是单纯“便利主义”确实太过极端而不具有充分合理性。
2.“规制主义” (Regulator) 公司法
“规制主义”的公司法主张公司需要密切的看护，如果不对有限责任公司进行约束将导致社会的混乱。 因此，公司法的应有功能不应当仅仅是促进公司的商业活动，更重要的在于规制其经营行为。概言之，公司法律可以被用做惩罚和施压的工具。
“规制主义”公司法对遍及全球的多个司法领域产生了意义重大的影响，例如欧洲大陆和英国。然而，英国学界似乎对英国公司法极端的规制功能颇有微词。H.西利（H.Sealy）教授认为英国国会“只关心如何增加规制公司的各种手续、查验、衡平、表决和认可, 而对由此产生的商业活动的负担、迟延和额外的成本漠不关心，殊不知，这种额外的成本最终会落到我们自己头上。而法院对此也采取了类似的立场。” 西利教授同时认为：“英国公司法律过于‘溺爱’商业活动，商业活动需要充分地自由以找寻自我的路径，判断其自我的价值。” 高尔教授也指出：“英国公司立法，不论在形式还是内容上，在20世纪都处于混乱状态。”
3.“折中主义”公司法
不论是美国公司法奉行的“便利主义”还是欧盟各国偏好的“规制主义”都走向了极端。但近来引人注目的是两种极端主义正走向折中。 一方面，美国正在颁布法律来强化对公司法人的规制；另一方面，欧盟决策者也正寻求减轻公司法律规制色彩使之更加便利商业活动的路径。换言之，“便利主义”与“规制主义”之间的鸿沟正在消弭。正如大卫.米尔曼教授（David.Milman）的预言，两种极端主义之间的分歧将在未来的5到10年得到填补，折中主义将是全球公司法律最后的选择。 同时，笔者也认为， 既然规制与便利均是公司法律不可或缺的功能，那么“折中主义”便是现代成熟市场经济条件下，公司法应当扮演的合理角色。
一方面，公司法应当扮演促进商业活动的角色。其一，公司法律不应当为商事主体设立过多的限制。因为“大多有关公司管理的问题都最好由公司自己解决，且公司对其自我的商业需求具有独特的敏锐性，公司表达其意愿最好的方式就是其自由签订的合同。规制性的公司法令不仅大大增加管理成本，而且也可能造成资源浪费。同时，公司法令制订的管理模式也许也并不能满足当事人真正的需求。” 其二，公司法律应当满足商事主体的需求。“商人总是希望法律允许他们‘为所欲为’，由会计师与律师在每个财务年度末去处理商务的细节问题就足够了；当然，商人们还希望会计师与律师能更少的介入。” 因此，立法者的要务当为“为商务运作设计清晰、有效、固定的法律框架”， 而非过多的介入商务活动。其三，为公司设定种种法律条件和规则的动机在于最大意义上为有效的商业合作尤其是商业财富的增加提供手段，而并非“为了规制而规制”。其四，一个国家的公司法的立法水平是考量该国经济国际竞争能力的标准之一。日益全球化的市场为各国的商事主体提供了选择经营地点和司法管辖区的可能。故各国的公司法都需要合理促进与便利其国内企业的商业活动以留住现有的企业并力争吸引更多的外来投资。
另一方面，规制也是现代公司法不可或缺的功能之一。尽管“公司法律的基本功能应当为‘促进’与‘便利’”， 但这种“促进”与“便利”的功能并不能消除法律和其他规范介入公司领域的需求。首先，“若没有法律条文对我们所期望的法律结果进行定义并使之生效，该结果便无法取得；同时，在对某种法律工具进行定义后，我们还需要对其设定适当的条件以保证其优越性能够发挥。在公司法领域，关键例证之一便是作为公司核心经济机制的“公司法人人格制度”。 显然，如果没有基本的公司法律对公司独立法律人格进行定义并设定其基本的要件，有限责任公司的该核心机制便根本无法建立，因为，公司法人人格本来就是法律虚拟的“人格”。其次，在基本的法律目标（如赋予公司独立法人人格）确定后，法律的另一重要任务便是提供既定但可选择的实现该目标的方式。例如，公司法律应当为一些特殊交易设定基本模式与规则，如公司股份问题等等。对诸如此类的重大问题都应当谨慎设立特别的规制和看护，而涉及此类关键问题的法律程序应当尤其严格。第三，鉴于市场存在自我调节失败的风险，对于缺乏自我保护能力的当事人，公司法律也当提供相应的救济手段。如保护股东权益不受董事权力滥用的危害，又如强制性的保证公司经营透明度的条款等等。第四，法律必须介入公司领域的另一个重要因素是公司行为往往牵涉到社会公众利益，这也是公司法律均要求公司不只应当面向其股东和债权人还应当面向公众公开其经营活动的原因。第五，包括小公司在内的公司本身也反对公司法律规制的缺失。因为公司自身也意识到规范的贸易环境对公司正常开展业务是非常重要的。第六，“国际竞争并不会必然导致‘触底竞赛’等恶性竞争在全球范围内大规模的发生，相反，高质量、适当规制的公司法更能够直接改善公司的商务运作环境。”
作为有限责任公司发源地的英国已经意识到纯粹“规制主义”公司法律的弊端并开始向“折中主义”转型。正如西利教授的评价：“最近，英国国民经济政策的导向已经原来的‘解放’向‘促进’倾斜。” 笔者亦认为，在现代商业活动中，“便利”与“规制”都是不可或缺公司法的功能，英国公司法所采取的折中主义路径是明智而合理的，应当为现代成熟经济条件下公司法应该扮演的角色。
二、“折中主义”模式下英国公司法的基本原则
首先，“公司法的第一要务为‘促进’（商业活动）”。 第二，“公司法应当高效。” 第三，“公司法应当增强其国际竞争力。” 尽管一国公司法不一定采取特拉华州公司法的超便利主义模式，但至少应当保证在日益国际化的商业竞争中立于不败之地。第四，“公司法应当保证企业享有经营活动的自由，但同样应当保证企业经营活动的透明性。” “我们公司法律的基本架构应当为商业参与者提供最大可能的自由，但同时也应当赋予商业活动必要的透明性以将这种自由限定在适当的范围内。” 第五，“（对公司适当的）规制应当被合法化。” “在某些领域，公司滥用经营自由权的现象屡屡发生，而这种权利滥用破坏了有效的经济活动并增加了经济活动的成本。同时，企业滥用经济活动的自由可能对我们的经济体制带来间接和无形的威胁——公众对（公司）行使权力合法性的怀疑。所以，适度限制企业经济自由的规范必不可少，如此方能保证市场的有效运转和企业滥用经营自由现象的滋生。” 概言之，我们应当在规制与便利间寻求平衡而非简单的放弃规制。 第六，“公司法应当便于理解，语言应当清晰而简洁，且普通法应当法典化。” “仅仅保证法律的内容能够激励当事人行为的效率还不够，法律还必须保证其形式尽可能的简便而易于被当事人遵循。简洁、清晰的语言、结构，对法律适用对象及其需求有清楚的认识必不可少。否则，法律的执行将产生高昂的成本、不确定性与风险。” 另外，在英国关于普通法的成文化历来存在争议，但笔者认为法典化应当是未来立法的趋势。第七，“公司法必须考虑到现代公司财产多样性的特征。”“公司每日经营的财产资源范围极广，早已超过传统的一般资产负债、现金与投资而延伸至人力资源、专有技术、商标、商业关系、商业计划与战略以及商业信用等等更为广泛的范围” 例如，“公司商业信用作为一种财产具有绝对重要的意义，尤其在现在，企业被外界的认可度可转化为商业前景。该规律在现代经济和社会条件下，对每个公司都适用。因此，公司法律必须以灵活的方式来反映这些变化。” 第八，“公司法必须适用于各种类型的公司。”公司是经济增长和保证就业的重要资源，故法律当为公司的设立、高效运作和发展提供最佳架构。第九，现代公司法应当是包容而开放的一个集合体，应当包含多种规范。公司法的很多内容具有重大的经济意义，但同时其亦具有高度的技术性和复杂性，只有专业人员才能完全掌握和理解，如涉及公司财务、资产、股份等等的法律。因此，关于公司的大部分规则并不适宜以基本立法的形式确立。公司基本立法应当设立宽泛的法制框架，这样则更加灵活而更能适应经济环境和条件的发展变化。“单独的基本立法其适应性与灵活性不够而难以对经济领域的需求作出适时的反应。公司法要具有竞争力和有效性，我们认为，具有代表性的次级规范和最具实践性的法典二者相结合是最为重要的。” 第十，现代公司法律必须在法律的稳定性与超前性间寻求平衡。公司法律的修订将产生巨大的成本与风险。例如，“关于公司管理及董事与股东关系的公司法律的改变将影响公司既定和可期待权利的改变，而这些权利也正是公司所期望的经营安全性和确定性赖以存在的基础。” 因此，公司法应当尽量保持其稳定性。当然，在保证公司法稳定性的同时，如果超前主义的改革能给绝大部分公司带来利益，付出适当的改革成本也无可厚非。
如前所述，公司法的基本功能应当定位为“促进”与“便利”，但这并不能消除法律及其他规范介入公司领域的需求。一言以蔽之，包括英国公司法在内的各国现代公司法应当既“简便、公平、低成本地规制公司行为”，亦要保证“公司法的连贯性、可预测性和透明度”。
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王卓宇（编译）