略论精神损害赔偿制度之不足
一、刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度
精神损害赔偿制度在我国适用的主要局限在于其适用仅仅限于民事领域，而在刑事和行政领域均采取回避态度。精神损害赔偿制度的发展不仅应体现于其所保护的范围不断扩大，其损害赔偿额的计算日趋合理上，更应体现在其所适用范围的不断突破上。目前，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿。
(一)刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失
在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。如果仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。
（二）精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾。
1、精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍。对合法权益应当充分保护乃是现代法理的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图 彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害，这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。如果侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。
2、精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度。在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。
（1）刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。
（2）行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。
综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。
（三）在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性。
1、在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则。当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。
2、在刑事领域和行政领域确立精神损害赔偿制度，是公法、私法效力位阶平等的必然结果。侵害人的犯罪行为和行政侵权行为会给侵害人带来刑事责任或国家赔偿责任等公法责任，但从民事法律角度讲，他们又是侵权行为，即有可能给侵害人造成精神损害，当此种精神损害达到一定程度，属于《精神损害赔偿解释》的保护范围之列，受害人亦可提出精神损害赔偿，而侵害人据此所承担的即为私法责任，公法责任和私法责任并存是公法、私法法律效力位阶平等的必然结果，且不相矛盾。
3、在刑事领域和行政领域建立精神损害赔偿制度是现代民主法治的必然要求。我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护更应优于资本主义国家，为充分体现法治精神，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。将“精神损害制度”建立于刑事和行政领域，将更有利于对受害人精神损害的救济和保护；同时，该领域的“精神损害赔偿”也具有了公法性，所谓的“公法性”，也就是刑法的干预性，其区别于民事领域内的“精神损害赔偿”表现于它的不可调和性。这样一种公法上的关系，将会使对受害人的保护更具力度。
（四）在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的立法建议。
笔者认为，在相关的立法上，首先应当规定刑事精神损害和行政精神损害的概念，从而确定赔偿主体；其次，应当规定相应的精神损害范围，可以参照民事精神损害赔偿的范围，采用列举和概括并用的立法方式；再次，应当明确举证责任的承担；最后，考虑到当前我国经济发展水平，也应当对请求数额有上、下限的规定。
三、应将贞操权纳入精神损害赔偿的范畴
《精神损害赔偿解释》和《人身损害赔偿解释》第一条都规定了对人格权益的保护范围，例如生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权，以及具有一般人格权意义的人格尊严权和人身自由权，但没有关于贞操权的规定。我国法律对贞操权的保护，是采用公法的形式，如刑法对侵犯贞操权的行为予以刑罚制裁，行政法对侵害贞操权的行为给予行政处罚。笔者长期从事刑事审判工作，主审了大量的侵犯贞操权的犯罪案件，深深体会到侵犯贞操权的犯罪给受害人人身、人格、精神等造成的伤害是多么的严重，有含羞自杀的、有毒杀亲子的、有背井离乡的、也有隐姓埋名的，这种损害往往要比侵害名誉权、肖像权严重得多，可是我国的有关法律却没有把这种损失情况列入刑事附带民事赔偿的范畴，也无法以民事手段给受害人以救济，抚慰其精神创伤。这种立法上的缺陷已是我国民法上保护贞操权的一个迫切需要解决的问题。
（一）贞操权是一项独立的人格权。
2001年至2002年，法律界曾为一起堪称中国大陆首例女青年贞操受损精神损害赔偿案展开了广泛的讨论，并引起了社会各界广泛关注，该案最后以深圳中院的终审判决而告以段落。虽然该案中原告人的诉讼请求最终被驳回，但关于贞操权是否是一项独立的诉权？贞操受侵犯，可否提起精神损害赔偿的讨论仍在继续。笔者认为，贞操权是一项独立的人格权。
我国古代的贞操不是一种权利，而是指女子不失身或从一而终，即忠贞不二操行的一种义务，这是古代歧视妇女、男女不平等的一种具体表现。就贞操而言，在法律上尚无一权威的定义被人们所接受。在英美法上，贞操是指一种不为非法性交的纯洁状态①。日本法则认为，贞操是不贞的对立，也是指公民性纯洁的状态。在我国民法理论界，对贞操的界定有两种。台湾学者认为，不为婚姻外之性交，乃良好之操行，遵守此操行，谓之贞操。广义言之，不独女子有贞操，男子亦有贞操，然男子贞操不如女子之重要②。大陆学者认为，贞操是不为婚外性交的操行，是对男女双方共同的要求③。有的学者认为，贞操作为贞操权的客体，具有三位一体的内涵，即具有生理因素，心理因素和法律因素。生理因素指公民的性自由，任何人不得以非法手段违背其意志实施性行为；心理因素指通过性自由获得的快乐体验和美的享受；法律因素指性自由的行使必须在法律范围内进行。 作为人格权的贞操权强调的是对贞操的的保有和贞操权的对世性、不可侵性。笔者认为，贞操是指男女性纯洁的良好品行。贞操权是指公民保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权。1896年8月18日通过的德国民法典第847条第2项正式将贞操权纳入民法的保护范围，台湾地区民法典第195条对此亦有规定。
贞操权作为一项独立的人格权，自有其不同于其他权利的特征：
1、贞操权是一种以性为特定内容的独立的人格权。贞操权的核心内容——性，不可能简单地由身体利益、健康利益、自由利益、名誉利益所涵盖，而是一种独立的性利益，既包含在上述利益之内，又独立于上述利益之外，其实质是公民的性自由、性纯洁和性的不可侵犯。因而，贞操权以此与其他所有的人格权相区别，为一种独立的以人的性为特定内容的人格权。
2、贞操权以人的贞操为客体。对性器官的侵害，如无以损毁性的纯洁为主观意图，虽也以性为内容，但因不是以性纯洁为对象的侵害，因此只是对身体健康权的侵害，例如，姚某因怀疑其女友与他人有不正当关系，遂动手术在其女友的下身装上“贞操锁”。本案中，姚某的行为虽然以性为内容，侵害了女友的性器官，但其并没有毁损其女友性的纯洁的主观意图，因此，姚某的行为仅是侵害其女友身体权的行为，不构成对女友的贞操权侵权。
3、贞操权以人的性所体现的利益为具体内容。贞操权与名誉权不同之处就在于，贞操权的内容以实体利益和精神利益的复合形式构成，以实体利益为主导，而名誉权主要是精神利益，体现于社会对特定公民的评价。
4、贞操权是权利人享有适当自由的人格权。贞操权与自由权一样只是相对的，不是绝对的，没有不受限制的自由权，贞操权也要受法律、道德的约束，不得违反公共利益和善良风俗，尤其在己婚男女之间，还要互负贞操义务。
5、贞操权的主体是所有公民。从司法实践来看，男子的性权利，尤其是未成年男子的性权利同等地受到法律的保护，已经为许多国家法律所证明。同样，贞操权作为公民的具体人格权，为所有的公民平等享有，不论结婚与否，平日作风如何，是否剥夺政治权利，是否具有民事行为能力等，皆平等享有贞操权。
但我国民法通则未认定贞操权为独立的人格权。刑事立法把14周岁以上女子的性的不可侵犯的权利，14周岁以下女子的身心健康作为保护的客体，把严重侵犯贞操权的强奸妇女、奸淫幼女的行为作为重点犯罪对象予以打击。但是，有关的法律、法规、司法解释却没有把以上犯罪行为侵害贞操权造成损失的情况列入刑事附带民事诉讼的范畴。学说上，已有借鉴国外的立法和理论，认定贞操权为独立的人格权，其民事救济手段与自由权的救济手段相同。遗憾的是很少有人提出完整的侵害贞操权的损害赔偿理论。在实务上，一方面，对于强奸妇女、奸淫幼女等严重侵害他人贞操权的行为，均给予严厉的刑事制裁；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上造成的损害，却不能给予任何的民事救济，这种立法、理论研究与司法实务的现状，是值得法学理论工作者、实际工作者以及立法机关认真重视的。
（二）侵害贞操权的救济方式和立法建议。
1、侵害贞操权造成物质损失的赔偿。包括受害人身体上受伤害、被感染性病所花费的各项医疗费支出以及因误工减少的收入；受害人因此怀孕、流产、生育等所花费的费用及生育子女的抚养费等均应赔偿。此项赔偿可比照《人身损害赔偿解释》第17条的规定。
2、侵害贞操权造成精神损害的赔偿。包括受害人精神利益损失的赔偿和精神痛苦的补偿。此精神损害赔偿可比照《精神损害赔偿解释》执行。
3、对严重侵害贞操权的犯罪行为，在对侵害人给予刑事处罚的同时，应在民事上给受害人以救济，即刑事附带民事赔偿，以达到惩罚犯罪人，保护受害人的目的。
4、建议立法机关在修改有关法律时，明确将贞操权列入应当受保护的独立的人格权，以便在侵害贞操权的救济方式上做到有法可依，实现对贞操权的民事保护机制。
二、应建立违约精神损害赔偿制度
为追求体系完整，应建立违约精神损害赔偿制度。一般来说，违约造成的损害不适宜于精神损害赔偿。在我国，《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》以及现行《精神赔偿解释》中，均未规定基于违约可以请求精神损害赔偿。但从实践中来看，应建立违约精神损害赔偿制度。
（一）建立违约精神损害赔偿制度的必要性。
我们先来看这样一个案例：李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约，减少旅游景点赔偿纠纷一案。原告李海健等9人利用春节假期，参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山4日游活动。被告在其广告上称游览景点有8处，但游览开始之后，景点仅有3处，且住宿条件极为恶劣（男女8人混住一室）。于是原告诉诸法院要求返还全程旅游费、赔礼道歉、赔偿精神损失费及重游未观赏5个景点之误工费。法院只支持原告的部分诉讼请求，即判令被告退还部分旅游费。法院认为：“关于精神损害赔偿的诉讼请求，在本案的这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则所指的精神损害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。”④被告的违约行为不仅使原告失去了应有的精神享受，还使原告在旅游途中遭受了精神的痛苦，仅仅退赔部分旅游费并不能很好地保护受害人的利益。但原告在履约过程中并未受到财产损害，无法依据当前法律给予精神损害赔偿。
由上述案例不难得出这样的结论：
1、违约行为确实可能导致精神损害，有时甚至是巨大的。这些精神损害有些是由于违约过程中的侵权行为，有些是违约行为直接导致的必然结果。
2、违约责任与侵权责任竞合的情况下，不承认违约责任中包括精神损害赔偿，仅仅依靠侵权责任的规定，寻求精神损害赔偿是不能充分保护受害人利益的。侵权责任与违约责任在举证责任、过错责任、举证时效、赔偿范围等方面都有许多不同之处，在违约产生精神损害的情况下，要求受害人只能寻求侵权的救济是不能完全保护受害人利益的。
3、对于违约中的精神损害是否给予赔偿，法院的判决极为混乱，给予赔偿的判决往往法律依据不足，不给予赔偿又显得判决结果有失公平。
4、法律在违约精神损害赔偿方面的阙如，在现代社会显得更加明显。
综上所述，法律应加快关注违约导致的精神损害赔偿，确认对某些特定的违约引发的精神损害给予物质赔偿，保护受害人的利益，实现社会的公平。
（二）我国确立违约精神损害赔偿的制度设计。
1、确立对违约精神损害给予赔偿是一般原则。在存在精神痛苦的情况下，如果这一精神痛苦是由违约直接引发的，是违约的必然结果，那么，对这种精神痛苦就应该给予金钱上的赔偿。当前赞同违约精神损害赔偿的一些学者，认为“违约精神损害赔偿只有在特殊的情况下，才能获得精神损害赔偿。如违约行为同时构成侵权责任时，或合同的目的在于提供欢乐、消遣、安宁、摆脱困扰等服务。”⑤笔者以为这种观点有一定的道理，这些合同往往与追求精神利益密切相关，违约将极大地可能导致精神痛苦，对这种精神痛苦给予赔偿更易于为人接受。但从发展的角度来看，这种原则具有很大的局限性，缺少前瞻性。随着对精神损害认识的不断发展，任何合同引发的精神损害都应该给予赔偿。
2、制定违约精神损害赔偿的限制原则。对违约中的精神损害给予赔偿，也应有所限制，毫无限制的精神损害赔偿，动辄要求巨额的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行。
（1）精神损害赔偿必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程内出现而并非必然在违约中产生的，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿。
（2）如果精神痛苦只是轻微的，要求精神损害赔偿也得不到法律的支持。
（3）合同法规定受害方有义务尽可能地减少所受到的损失，受害方不履行此义务的，增加的损失由受害人自己承担。因此，受害人遭遇精神损害应当尽可能地减少，将精神损害限定在一定的范围之内，赔偿当然也就在一定的范围之内了。
⑷要求违约之精神损害赔偿，双方当事人必须在签约时能够预见违约将导致精神损害赔偿，这种预见并非现实的预见，而是依据通常的分析，应当预见精神痛苦的发生。
⑸根据合同法理论，双方当事人都存在过错时，违约方承担的责任要与受损方的过错相抵，减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然地减少另一方的赔偿责任。
总之，笔者赞同违约精神损害赔偿应是一般原则，凡受到精神损害都可能获得物质赔偿，究竟能否获得赔偿，则要看其是否在限制原则之内。只有不在限制原则之内的精神痛苦，才会最终获得赔偿。
精神损害赔偿在我国还是新近出现的问题，由于起步较晚，在理论和实务上还有许多不足之处，需要进一步完善。在适合我国国情的情况下，应适当和充分地借鉴国外的一经验，使这一制度规定的更加合理和成熟。笔者由于长期从事刑事审判，对民法理解的不深，在此只是谈了一点粗浅的想法，肯定有许多不当之处，恳请爷正。
注解：
1 王利民：《人格权法新论》第697页
2 史尚宽：《债法总论》第144页
3 张俊浩：《民法学原理》第157页
4 朱路线：《违约责任是否适用精神损害赔偿探析》，2002年《法律适用》第3期
5 叶知年，陈埔军：《违约精神损害赔偿研究》，2002年《福建政法管理干部学院学报》第1期
参考书目：
6唐德华：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用，人民法院出版社2001年版。
7杨临萍：《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版。
8关今华：《精神损害赔偿案例评解与研究》，人民法院出版社2000年版。
9王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版。
10杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版。
11 刘歧山：《民法问题新探》，中国公安大学出版社1990年版。
宜昌市中级人民法院：朱伟春