试论宋代正统法律思想的转型
发布日期：2009-08-13 文章来源：北大法律信息网
【关键词】正统思想；变革；哲理化；德治社会
【写作年份】2009年
【正文】
1 绪论
1.1 研究背景
中国古代社会的法律制度素以完备著称于世。这一完备的、久立不废的法律制度是中国封建统治者积千年统治经验的结晶，而如果不研究古代正统法律思想，我们就无法理解中国封建法制的所以然。古代的正统法律思想自汉武帝时确立，经魏晋南北朝时期的发展，至隋唐臻于完善。及至宋朝时期，正统法律思想更是进入转型期，南宋末年理学成为官学，程朱理学使封建正统思想完成哲理化才告一段落。为什么正统法律思想在宋代会出现转型？这一转型有何具体表现？这些问题众说纷纭。论文试图以历史进程为主线，讨论宋代正统法律思想的转型。
1.2 论文研究的目的和意义
1.2.1 研究目的
1.2.2 研究意义
1.3 国内外研究现状
1.3.1 国内研究现状
宋代法律研究就入21世纪后，伴随着中国法律史研究的开拓创新步伐，也呈现出向纵深发展的态势。尤其是高科技及信息技术在史学研究中的运用，推动了知识结构和学术研究的变化，使跨学科、多角度、广领域研究成为现实，也使更多问题进入法律史研究的视野。在正统法律思想课题研究中，中国人民大学赵晓耕教授从立法思想层面阐述宋代正统法律思想的转型，中国海洋大学徐祥民教授着重论述理学法律思想的沿革过程并将其作为宋代正统法律思想的唯一体现，河北大学郭东旭教授则从法律社会学角度对正统法律思想在宋代的演变进行开拓性研究。
1.3.2 国外研究现状
国外正统法律思想的研究成果主要是在日本、韩国和美国有所体现，大部分学者大多是从中国古代法的观念、法的传统、法的制度等方面着手，结合古典儒学思想进行阐述。日本明治大学的石川英昭、冈野成在宋史研究中注重阐述儒学作为正统思想在法律制度中的改革，并通过对中国古代法律复原化工作，提供了杰出的见解。韩国高丽大学的李在龙教授主要研究中国传统法思想的哲学根基，对儒家思想的人文主义给予高度评价。美国俄亥俄州立大学的欧博文教授则从法的传统角度出发，在汉学文化发展这一课题中，对宋代的司法制度和法律思想的变化进行了研究。
2 正统法律思想理论概述
2.1 正统法律思想的概念
中国封建正统法律思想是指秦汉以后以儒家法律思想为主，结合法家以及其它各家有利于维护封建统治的法律思想而形成，在中国封建社会占居主导地位的官方法律思想。其主要内容有德主刑辅，君权至上，法有等差，礼律融合等。正统法律思想在中国古代社会法律思想的发展史中占有极度重要的地位。它不但长期支配着汉武帝以后，中国古代社会的立法、司法活动，而且对后来半殖民地、半封建社会的法律发展亦有重大影响。
正统法律思想的奠基者是汉中期的大儒董仲舒。董仲舒的法律观以儒家思想为基本原则，其信奉孔子的“为政在德”，并将其发展为“德主刑辅”，而“德主刑辅”正是正统法律思想的核心所在。此外，董仲舒用阴阳学将儒家学说神秘化。他认为天是有意志、喜怒和赏罚能力的至高无上的神，人间的一切皆取决于天，“天人感应”。当人类社会的意志符合天意时，上天将会以风调雨顺和各种祥瑞加以褒奖。相反，当人类社会的发展有违天意是，上天便以地震、洪涝等灾害警告人间。董仲舒认为，儒家法律观，是符合天意与阴阳之道的，因而是千古不变的真理，“天不变，道亦不变”，
[1]其为正统法律思想的形成奠定了基础。
2.2 正统法律思想的主要特点
封建正统法律思想，以儒家思想为主，吸收融合了百家之长，在形成之时，就有其基本的特点：
2.2.1 宗法为纲 家族本位
中国封建社会是以宗法制度为基干的一统社会，以血缘关系为纽带的宗法制度维护着以皇权为塔尖的金字塔式的家国相通，忠孝一体。封建正统法律思想适应了中国封建社会这一基本精神。先秦儒家以“孝弟为本”“亲亲为大”，主张“父为子隐、子为父隐”，都是坚持宗法的体现。
[2]作为封建正统法律思想主要内容的“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”则是宗法制度的直接产物。封建皇帝不仅是国家君主，也是最高家长。由于“天下之本在国，国之本在家”，“欲沼其国者，必先齐其家”。
[3]天子标榜以孝治天下，其以“齐家治国平天下”为政治纲领，立法注重家庭义务本位原则，广泛适用家庭连带责任。封建法律上亲亲相隐，存留养亲、复仇原有、子孙不得别籍异财等法律原则，无一不是宗法思想的直接体现。
2.2.2 礼律结合 法有差等
战国时期的荀况开礼法融合之先河，董仲舒所炮制的新儒学就是礼法结合的产物。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。
[4]礼与法虽分工相异但目的相同，“礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后”。
[5]因礼律结合，中国封建正统法律思想便具有浓厚的伦理色彩，不但高居刑律之上，而且深入刑律之中。礼重尊卑贵贱，级别愈高，特权愈多，因而法有差等，维护贵族、家长的等级特权，便是封建正统法律思想的又一旨趣，不但立法上确立有议、减、赎、官当等特权原则，而且在司法中必须先弄清卑贵贱之等级关系，“然后轻重之序可得而论，浅深之量可得而测”。
[6]
2.2.3 皇权至上 法自君出
维护皇权，既是保障中央集权统治的需要，也是维护“礼治”的必然结果。董仲舒根据“天人感应”和“天人合一”的理论，将君权至上赋予神学色彩，提出“君权神授”说。他主张皇帝是“受命之君，天意之所予也”“王者承天意以从事”，因而要求“以人随君”“屈民而伸君”，
[7]极力维护皇权神圣不可侵犯。另一方面，在封建“三纲”之中，“君是臣纲”列为首，以此论证君王掌有最高立法、司法大权。兴废改立、刑赏予夺，全凭君主意志决定，君主意志成为法的基本渊源。由于皇权至上，封建法律对于侵犯皇权的言行当作“十恶”大罪而予以最严厉的处罚。“谋反”、“谋大逆”、“大不敬”等罪都被列为不赦之罪。
2.2.4 德主刑辅 重义轻利
先秦儒家素倡重德轻刑，主张德政。董仲舒将先德后刑，重德轻刑的思想纳入神学目的论的范畴，借阴阳之说来阐明其“德主刑辅”的思想，认为上天好仁恶房，贵阳贼阴，因而有“大德而小刑之意气”“任德阳而不任刑阴”。
[8]以致于《唐律疏议》开宗明义地指出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”进一步揭示了封建立法的指导思想。
[9]
在重德轻刑的同时，儒家又重义轻利。孔子曾说“君子喻于义，小人喻于利。”
[10]董仲舒则进一步指出“正其谊而不谋其利，明其道不计其功”。
[11]
封建社会后期，作为儒家正统的宋明理学更是鼓吹“存天理，灭人欲”。这种重义轻利的思想，一方面是狭隘的自然经济的必然反映，另一方面也是统治者防止劳动人民反抗和斗争的精神武器。
2.3 自汉中期以来至隋唐时期正统法律思想的沿革历程
2.3.1 以礼入律的魏晋南北朝法律思想
魏晋南北朝时期在法律思想方面的一个突出表现，就是以礼入律，礼与法更加紧密的结合起来，从而进一步推动了封建正统法律思想的发展。汉武帝独尊儒术、罢黜百家以后，儒家学说虽然取得了独尊的地位，但儒家的礼治思想尚未完全纳入刑律之中，仍然奉行“霸王道杂之”的政策。但进入魏晋后，礼与法结合的过程大为加快。主要表现在以下三方面：
2.3.1.1 八议思想正式上升为法律制度
“八议”思想，在奴隶社会里不仅没有上升为法律制度，而且在封建社会初期，还受到新兴地主阶级思想家的猛烈抨击。商鞅在秦国变法中，就儒家学者所提出的“刑不上大夫”的八议思想针锋相对的提出了“刑无等级”的原则。但到了两汉时期，情形就发生了变化，随着封建剥削制度的确立、巩固和发展，一些地主阶级思想家都引经据典，要求从法律上确立对贵族、官僚的优待办法。三国时期，由于士家大族操纵政治，最终将儒家所提倡的“八议”纳入法律制度，从而使礼与法更进一步的结合起来。
从实际运用看，八议之对象主要是“亲贵”。“若亲贵犯罪，大者必议，小者必赦”
[12]，都可以得到减刑或免刑的优待。一般来说，魏晋南北朝时期，公、侯、子、伯、男五等爵，都享有八议的特权。尤其是南朝梁律在保护贵族和士族特权方面更为突出，凡属皇室贵族及士族犯罪，一律宽免而不用刑，被评之为“急于黎庶，缓于权贵”的偏袒法律。
[13]
2.3.1.2 十条重罪的形成
魏晋南北朝时期，以礼入律，礼法结合，除了“八议”入律外，还表现为《北齐律》中“十条重罪”的形成。按“十条重罪”归结起来，基本上可以分为两大类，一类是侵犯君主威严的犯罪，一类是违背伦理纲常的犯罪。十条重罪均来源于儒家所倡导的礼仪规范。而十条重罪的确立，则是以礼入律的具体表现，也最适合于维护封建君主的专制制度和巩固封建社会的统治秩序。
2.3.1.3 峻礼教之防 准五服以制罪
魏晋南北朝的统治者特别重视用封建礼教来防止破坏其统治秩序的稳定，充分发挥礼的防范于未然的作用。为使礼教得到法律的认可，晋律明确规定“准五服以制罪”，即按照儒家所指定的五等丧服制度来确定犯罪的大小和刑罚的轻重，这是晋律的首创新例。这就是承认了儒家所提出的五等丧服具有法律地位，从而使礼与法更加紧密的融为一体。
2.3.2 隋唐正统法律思想的法典化
随着隋朝的统一天下，地主阶级内部的矛盾缓和下来，隋朝统治者积极稳定中央集权制，制订法律，进行了一些改革。隋文帝时制定的《开皇律》体现了宽刑简政、慎狱恤刑等思想。到隋炀帝时，他大兴土木，横征暴敛，滥刑滥杀，激起人民的强烈反抗，隋王朝遂被农民大起义的浪潮所吞没。
继隋而起的唐王朝，“动静必思隋氏，以为殷鉴”，认真吸取隋朝骤亡的教训，实行“安人宁国”的治国指导方针，在政治、经济、法律、文化诸方面都有很大发展，达到中国封建社会的鼎盛阶段。
[14]从法律思想方面来说，封建正统法律思想已牢固地确立起来。当时，礼法结合、以礼率律的形式在法律中固定下来，德主刑辅、“礼法迭相为用”、“法贵简当”、“恤刑慎杀”，等等，成为唐代主流思想所倡导的原则。特别是“一准乎礼”的《唐律》的诞生，使礼法结合进入了一个新阶段。统观《唐律》，礼的原则和精神确实已经完全融化在律文之中，这标志着中国古代礼治的法律化已告成功，从而大大地发展了自西汉中期以来的封建正统法律思想。
3 宋代正统法律思想的转型
宋朝处于中国封建社会发展的后期，唐朝发达的法律文化奠定了良好的基础，使宋朝的法律建立在一个很高的起点之上；社会经济的繁荣发展，为这一时期的法律制度增加了前所未有的内容。然而，宋代自立国以来始终都处于内忧外患的境况之中，为了改变国家弱势，朝堂之上的君臣双方都力图在维护儒家正统的基础上，对法律思想等上层建筑方面做出些许改变，以期力挽狂澜，对内重振朝纲，对外抵御蛮族入侵。
3.1 北宋初期正统法律思想的巩固
3.1.1 形成的背景
3.1.1.1 历史客观的要求
自唐玄宗天宝年间，“安史之乱”后，唐代各地方节度使权力极度加强。当时，北方的十五道、七十二州均为藩镇所割据，他们攫取了地方上的一切权力，治盐铁，练私兵，敛赋税，设法度，根本不受朝廷法度的的约束，完全是独立王国。部分势力较大的节度使不听中央号令，自称王道寡，“所居堂曰殿，处分曰令，群下上书曰笺，妻曰妃，长子曰世子，各以其所治州为府，置留守兼元帅，以军政委之，又置东西曹，视中书、门下省；左右内史，视侍中、中书令；余官皆仿天朝而易其名”，
[15]根据中国古代“唯名与器不可以假人”的传统，这种更改属下配置和名称的做法，显然是大逆不道的僭越，沉重打击了中央王朝的权威。直至朱温代唐，朝廷都无法解决地方割据势力压制中央的问题。
唐末之后的五代十国时期是中国封建社会一段昏暗的历史阶段。从公元907年朱温灭唐，短短53年内，北方黄河流域，后梁、后唐、后晋、后汉、后周相继粉墨登场，南方十国林立，众多王朝和国家的建立，大都依靠手中掌握的兵权登上皇帝的宝座。各大小割据势力相互攻伐，严重破坏了封建传统势力和社会经济。为维护朝廷尊严、打击地方割据势力，宋代君主必须极力强化中央集权，旨在维护自身统治的稳定，因此，国家在政治制度上必须推行集权为目的的法律思想。
3.1.1.2 开国君主的特殊经历
宋太祖赵匡胤最初为后周禁军殿前都点检，公元959年周世宗柴荣去世后，国家内部出现了“主少国疑”的不稳定气氛。公元960年正月初一，赵匡胤被令带兵北上抵抗北汉，军队刚调动，开封城就出现了将“册点检为天子”的舆论，当晚，其弟赵匡义和亲信赵普谋划兵变，趁赵匡胤假装酒醉未醒，将事先准备好的皇帝登基的黄袍披在赵匡胤身上，并下拜称万岁。这就是历史上有名的陈桥兵变。其后，太祖禅代周恭帝，正式建立宋朝。宋太祖依靠自己掌握的禁军大权，轻而易举的篡夺政权，为了防备其他武将或权臣故技重施，必然也要限制臣下的权力，加强自身绝对集权控制能力。
3.1.2 宋初君主的法律思想
宋朝初期统治者的法律指导思想，简言之，就是在高度集权与轻度用权之间力求平衡，显示出其时代特色。大致来说，鉴于五代之乱，建构集权体制，从制度上杜绝了地方割据的可能。另一方面，由于赵宋朝廷权力基础及其薄弱，所以在建国之初便制定了务求宽柔的治国方略。
3.1.2.1 加强中央集权防止割据分裂
赵宋王朝起于“五代”更替之末，政权通过兵变拥立形式夺得，面临的又是经历长期军阀混战之后土地荒芜、农工凋敝的局面。为了巩固统治，避免成为走马灯中的第六代王朝，深知“节镇太重、君弱臣强”危害的宋太祖，在政权建立初期，就确立了加强中央集权，防止割据分裂的方针。建隆二年（961年），太祖向宋初名臣赵普垂问政权长治久安的方略，“精通治道”的赵普说：“唯稍夺其（节镇）权，制其钱谷，收其精兵，则天下自安”，宋太祖说：“君无复言，吾已喻矣”。
[16]于是“杯酒释兵权”、“收诸道精兵”、“诸州税课，悉送京师”等强干弱支的措施纷纷出台。这些措施的落实，消除了五代时期将领更换皇帝的隐患。法制方面的一些新举措，如最高复审机构“审刑院”的设置，禁革科举考生与考官之间的恩师门生关系，审理权和判决权的分立，等等，无不是中央集权思想的实践。
3.1.2.2 崇文抑武 儒道兼用
宋太祖赵匡胤虽是武将，但“独喜观书，虽在军中，手不释卷”，
[17]太宗也说过：“王者虽以武功克受，终须用文德致治”。
[18]太祖即位后，面对五代以来重武轻文的习气，竭力提倡文治，相当注重吏治文臣在经世治国中的作用。因策划“陈桥兵变”而官居要职的赵普原本“寡闻学术”，宋太祖经常劝勉其读书，赵普明白太祖的意思，遂潜心研读《论语》，并将其活用于国家管理，“家人见其断国大议，闭门观书，取决方册，他日窃视，乃《鲁论》耳”，
[19]所以有“半部《论语》治天下”之说。
鉴于五代以来“州郡掌狱吏不明习律令，守牧多武人，率恣意用法”的教训，宋初统治者还很重视地方现任官员的吏治才干，要求他们学法知法。
[20]太祖说：“今之武臣，欲尽令读书，贵为治之道”，
[21]太宗说：“法律之书，甚资治理，人臣若不知法，举动是过，苟能读之，益人智识”。
[22]一方面要求武臣读书学法，由“律学博士”对官员讲授、考核，考核成绩居末位者，还要处以罚金，一方面又大力起用懂法的文人任官。
在继受儒家正统思想的同时，宋初统治者还十分欣赏黄老之学。在加强中央集权的目的实现以后，黄老之学逐渐被推上与儒学相近的显学地位。太宗经常阅读老子的《道德经》，他说：“伯阳五千言，读之甚有益，治身治国，并在其内”。
[23]
3.1.2.3 大度兼容 强调慎法
宋太祖由部下兵变拥立而当上皇帝与汉、唐等开国皇帝相比在臣属中“望不隆”而“恩不洽”。有鉴于此，他在加强专制主义中央集权的同时又十分强调慎法，“不敢以诛夷待旧勋”，“不敢以苛法督责吏民”。
[24]慎于法的目的是为了巩固赵氏王朝的统治。正如宋初名臣吕蒙正所说：“水至清则无鱼，人至察则无徒，小人情伪，在君子岂不知之，基以大度兼容，则万事兼并济。”
[25]苏轼总结说：“予观汉高祖及光武及唐太宗及我太祖皇帝，能一天下者四君，皆以不嗜杀人者致之.”
[26]然而，对这一政策的执行，后来演化为对士大夫官员的包揽放纵，不但形成冗官之弊，还使贪官污吏得以相互包庇，有恃无恐，片面执行这一政策的效果，与太祖太宗的初衷大相径庭。
慎法思想用于统治阶级内部时，表现为“大度兼容”、“保全柴氏子孙”、“不杀士大夫”等具体政策；用于处理与被统治阶级的关系时，主要表现为要求注意刑事政策上的宽猛关系。前者在有宋一代基本上得以落实，后者在执行过程中有很大的变化。太宗说过：“治国之道，在乎宽猛得中，宽则政令不成，猛则民无所措手足，有天下者可不慎哉”。
[27]但随着社会经济政治形势的发展变化，“犯罪”现象不断增多，为了维护正常的封建统治秩序，对宽猛关系的认识发生了变化，已越来越倾向于迷信重刑，如“重法地”的规定就是其典型表现。
自开国以来，新皇朝建立后的一个重要政治举措，就是尽快制订一部体现新朝特点的“新律”，以示新皇朝新气象。宋初慎法，却走到不敢制订“新律”的极端。以致《宋刑统》基本上是《唐律疏议》的抄袭之作。从总体上说，在有宋一代统治集团中，慎于立法、慎于变法的思想倾向占主导地位。
3.1.3 传统士大夫的法律思想
在中国古代历史上，士大夫阶层属于政治统治的基石，覆盖了上至朝堂下至田园的各个领域，是任何统治势力都不可忽视的重要力量。历朝历代的君王都努力谋求士大夫的支持，从而稳定国家长治久安。宋太祖靠武力立国，但改革科举，重用文人，立下了“不杀士大夫”的祖训，使得越来越多的文人参与国家政权，形成了表面的“共治天下”的局面。宋代士大夫作为赵宋政权的广泛参与者，同时也是时代精神的典型体现。此文中的保守士大夫阶层是指秉承儒家经典，奉代表天意的朝廷为正统，严格遵循古制的的官僚文人。
司马光（1019-1086年），字君实。北宋仁宗时进士，哲宗时累迁至天章阁侍制兼侍讲、知谏院，其后任尚书左仆射兼门下侍郎。以反对王安石变法，主张恢复旧制，写作《资政通鉴》而闻名。虽然他的主要政治思想体现在北宋中期的特殊环境中，但其根本是源溯于自先秦时期创始的孔孟之道，汉中叶树立的封建正统思想，因此，论文将他作为保守派的士大夫的典型代表加以阐述。其法律思想主要有以下两个方面：
3.1.3.1 维护礼治 重振纲纪
宋初太祖、太宗为建立长久的国家基业，采取了一系列措施，以强化中央集权。但到北宋中期，国家更加的“积贫”“积弱”，内忧外患下的朝廷岌岌可危，这都破坏了封建王朝的正常秩序。针对这些弊政，司马光认为：“国家之治乱本于礼”，“纪纲不立，则奸雄生心矣”。
[28]在他看来，礼是关乎国家兴衰的准则；要巩固封建统治，必须维护礼治，重整纲纪。这就要求把三纲五常作为礼的根本，要求君臣上下一体遵守，兴礼义，正名分，美风俗，以巩固尊卑贵贱的社会秩序，达到维护封建统治的目的。
司马光一生忠于职守，敢于进言。针对北宋王朝存在的许多问题，他多次上书要求采取措施革除弊政，消除隐患。但他又言“祖宗之法不可变”，并坚决反对王安石变法。在青苗法颁行之后，他根据怀民以仁的传统，认定变法是“违法异常，轻革朝典”，结果是“百度纷扰，四民失业；怨愤之声，所不忍闻；灾异之大，古今罕比”。
[29]所以，在朝会对策中，多次恳请立即停止变法。
3.1.3.2 尊重法律 慎重赏罚
在强调为政为礼的同时，司马光也非常重视法的作用。他认为：“礼与刑，先王所以治群臣万民，不可斯须偏废也。”为了巩固封建统治，必须充分发挥法律的作用，首先应做到“一遵正法”，即尊重法律的权威，一切依法行事。司马光也曾指出，“凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。”
[30]也就是说，在适用法律时要了解立法本意，掌握其基本精神，依据情理进行分析，才能够正确的定罪量刑，达到惩恶劝善的目的。
此外，为了发挥法律的效能，还必须注意“赏罚明当”，即“赏必有所劝，罪必有所惩；赏不以善，罚不以怒；赏不厚于所爱，罚不重于所憎”。若“喜则滥赏，怒则妄罚；赏加于无功，罚加于无罪，则天下何得不乱？”
[31]所以，人主必须慎重行使赏罚大权，因为它关乎国家的安危治乱。
3.2 北宋中后期盛极一时的功利与变革法律思想
3.2.1 痛苦的现实
北宋时期，封建正统法律思想虽占主导地位，但功利思想与变革思想也曾经短暂的成为显学，占据了正统地位。范仲淹、王安石等人作为新生力量的代表人物，对于功利思想与变革思想的兴起功不可没。这一思想的盛行，与北宋时期特殊的政治和经济背景密切相关：
第一，社会危机的加剧。北宋时期，阶级矛盾与民族矛盾都异常尖锐复杂。由于推行优抚豪强、不抑兼并政策，致使“势官富姓，占田无限”。他们倚仗官府和法律的庇护，享有各种免税、免役特权，造成了富者愈富，贫者甚贫的贫富对立的局面。早在北宋初年，各地不堪重负的农民就不断掀起武装反抗斗争。
为了镇压农民起义和藩镇割据，宋朝立国之初就确立了“守内虚外”的国策。在这种国策的指导下，统治者将精兵屯于京城附近，并对将领多方牵制，削弱了边防守备力量和军队战斗力。同时，千方百计地加强对农民起义的镇压和对臣僚的防范，而对于异族的进犯，则不惜屈辱求和，割地赔款。这些沉重的负担，自然转嫁到农民身上，各种赋税叠加，进一步加重了他们的灾难，从而使宋朝的阶级矛盾和民族矛盾相互交织，使整个政权陷入内乱不止、边患不绝的境地之中，加剧了统治危机。
第二，积贫积弱的国家现状。事实上，根据宋史和宋代文人的笔记的记载，北宋时期商业相当繁荣，北宋政府的财政收入还是相当可观的，而且比前代有所增加。之所以积弱，一是朝庭没有做到合理的利用这些财政收入所致：北宋军队庞大冗官众多，军费与官俸的开支不容忽视；北宋政府常年给予契丹、西夏等少数民族政权大量的岁币和岁赐，也消耗了不少的财政储备。二是北宋政府税收名目繁多，农民和工商业者不堪重负而大量的偷税漏税，政府财政收入因此减少；另一方面，农民和工商业者创造的财富大量的被政府夺取，积累和用于扩大再生产的财富相应减少。三是朝庭对内和对外的战争破既坏了生产又增加了政府财政负担。此三者使国家看来“积贫”。
北宋政府拥有庞大的中央禁军和数目众多的地方厢军，但是疏于训练，又由于军事制度和体制所限军队难以正常发挥其战斗力，所稍强者也仅仅是西北的军队稍有一定的战斗力，中央禁军貌似强大实际战斗力不高。此外，对内镇压农民起义在一定程度上也削弱了北宋的实力，而西夏和契丹也几乎总是在同一时间段对宋发动攻击，本身实力不是很强的宋政权无法集中全力对付他们。故尔宋的对外多趋于软弱，不能示强，谓之“积弱”。
3.2.2 庆历新政
宋仁宗时北宋朝廷已是积弊重重，忧国忧民的革新派官员认为变法图强是唯一出路，必须革故鼎新。庆历年间，以范仲淹为代表的官员，在《上十事疏》中，向仁宗提出了具体方案终被采纳以诏书形式颁行全国，由此开始了“庆历新政”的改革运动。
范仲淹（989-1052年），字希文，早年曾任苏州知府、礼部员外郎等官。庆历三年（1043年），经欧阳修等人推荐，被提升为参知政事。此文以范仲淹“革故鼎新”的法律思想为例，阐述此时讲求实用的功利思想。其法律思想主要是针对时弊，力主变革，并从健全和加强封建法制入手，以图中兴。
3.2.2.1 改革官制 革故鼎新
范仲淹对当时朝政昏暗、官僚腐败有较深的认识，借用（易经》 的辨证思想，阐述变法图强的理论。《 易经》 曰：“穷则变，变则通，通则久，此言天下之理，有所穷塞，则思变通之道，既能变通，则成长久之业。”他总结历史经验认为，现在已经到了积弊重重，不改革则不能生存的关键时刻，必须“革故鼎新”。
经过考察和分析，他指出，朝政昏暗的主要原因是“官制之弊”。其主要表现是：第一，赏罚不明。按照当时的官制，各级官吏每隔几年就要晋升一级。这就是所谓“磨勘之制”。在这种制度下，官吏有功的得不到提拔，有过的得不到惩处，于是形成了人浮于事、论资排辈的风气。第二，官风不正，排斥良吏。在这种官制下，“人人因循，不复奋励”。
[32]为此，他坚决主张改革官制，作为变法图强的中心内容。他主张废除“磨勘制”，一律以为官员的政绩和才能为标准，决定升贬。而且，他十分重视贤才在治理国家中的作用。因此，他主张“精贡举”； 考以“策论、诗赋”，选拔人才，以为改革中坚：“开学校，设科等，率俊贤以趋之，各使尽某其心、就其器，将以共理于天下。”
[33]总之，范仲淹改革官制的思想可以归结为：慎选举之方则政无虚授，敦教育之道则代不乏人。
[34]
3.2.2.2 限制君权 实现君臣共理天下
北宋王朝吸取唐代藩镇割据尾大不掉的教训，采取了一系列加强中央集权的措施。中央集权的空前加强，使皇帝的个人因素在治国中的作用异常重要，因而也从客观上导致皇帝个人专断的恶性发展。范仲淹作为较有政治远见的政治家，试图对此进行扼制，以维护封建王朝的长治久安。其具体办法是劝说皇帝明晓君臣共理天下的道理，重用贤臣，遵守法制。他说，自古圣人“建官”，目的就在于“君臣共理天下”。因此，君臣应当共处国事，同商大计，皇帝不能一任己意独断、偏听。皇帝个人的智慧总是有限的，只有“开言路，采群议”，才能避免偏差。他反对皇帝偏听“密奏之言”，“内降处分”，使“内外相疑，政教不一”， “离隔君臣之情”。
[35]
实现“君臣共理天下”的重要途径是执法以公，赏罚惟一。这一要求是针对君主的。范仲淹说：“法音，圣人为天下画一，不以贵贱亲疏而轻重也。”
[36]他要求皇帝克制自己的好恶之情，严格执法，做到“贵贱亲疏，赏罚惟一，有功者虽憎必赏，有罪者虽爱必罚，舍一心之私，示天下之公”。
[37]只有在严格依法办事的基础上，君臣才能具有共同的施政标准，从而做到“共理天下”。
3.2.2.3 提高审判质量
范仲淹指出“天下官吏，明贤都绝少，愚暗者至多”
[38]的一般现状，尤其突出司法官吏的庸腐无能。为改变这种状况，他建议实行以下办法：
第一，“审判名”，谨慎适用罪名。他认为，审理案件最重要的是弄清情理，正确适用罪名。他反对在审判中“或无正条，则引廖例” 的草率做法，建议由审刑大理寺精选明晓法律的辅臣，“检寻自来断案及旧例，削其廖误，可存留者著为例册”。
[39]这样做，既可避免发生冤案错案，又可提高审判的准确性。
第二，习法律，提高业务素质。他认为，当时审判质量极差，其原因有二：一是法官无德，二是无才。对前者、他主张严格绳之以法：对后者，他主张通过考试选拔法官，提高业务素质。他建议由各县推荐“曹司一名”，到州府集中“习学法律”，然后经过专门考核，“聚厅试验”，及格者回原县充任法司，经三年判案无误者，提升一级。用这种办法迅速培训一批粗通法律的司法官员，以替代庸碌之官，不断提高司法人员的业务素质，从而避免和防止大量冤案、错案的发生。
总之，力主变革图强的范仲淹，为革除社会时弊，整顿封建法制，设计了种种方案，具有一定的现实针对性。尽管“庆历新政”不到一年便失败，但其为日后更大规模的改革开辟了道路，积累了经验，因而具有重要的积极意义。
3.2.3 王安石的实用主义思想
“庆历新政”失败以后，北宋王朝日益贫弱，要求改革的呼声在一度沉寂后，很快又高涨起来。王安石就是在这股浪潮中涌现出来的代表人物。王安石（1021-1086年），字介甫，进士出身，历任扬州签判、提点江东刑狱等职，颇有政绩。神宗熙宁二年（1069年），王安石被任命为参知政事，主持变法改革，开始推行新政，直至元丰八年（1085年），神宗去世，新法废止。王安石是“中国十一世纪时的改革家”，他立意变法，崇尚法治。他的法律思想和他的变法实践是融为一体的。
3.2.3.1 法先王之意的变法纲领
王安石提出变法主张，是基于这样一种认识，朝廷积贫积弱的根本原因在于“患在不知法度故也。”
[40]由对这个论断解释开始，展开了他对“法先王之意”的变法纲领的论述。
首先，他指出在法律在形式上要“法严令具”。即法律的关键是法律内容的好与坏，它是否符合先王之政。他认为“方今之法度多不合乎先王之政”。
[41]这实际上是为改革提出了一个冠冕堂皇的理由，就是说当今的法度是由于它不符合“先王之政”才成为改革对象的。我们知道，法先王是先秦孟子所倡导的一个口号。儒家思想被确定为正统思想之后，奉天法古成为普遍遵行的政治信条。而这个信条也是任何改革必须逾越的最大的思想障碍。了解这个背景，才能领会王安石的深意。他把“法先王”的口号率先提出来，在正统范畴中处于绝对高度，使之又成为了改革的一面旗帜。
其次，他巧妙地用“法先王之意”代替“法先王之政”。王安石变法的目的是改变宋朝积贫积弱的局面，走一条富国强兵之道。这和儒家的重义轻利传统相冲突。为此，王安石不得不对先王之意重新进行解释，以便为变法找到理论依据。强调财富的重要性，强调理财的正当性是这一努力的重要组成部分。他说：“政事乃所以理财，理财乃所谓义也。一部周礼，理财居其半。”
[42]又说：“盖聚天下之人，不可以无财；理天下之财，不可以无义。”
[43]在这里，他力图把义和利统一起来，做到重义而不轻利。他认为，财富才是治理国家的根本，理财必须坚持正确的原则，义和利不是相对立的，而是正确的理财原则。
3.2.3.2 三不足的变法理论
王安石目睹宋王朝自庆历新政以后民族矛盾、阶级矛盾日益深化，立意“变更天下之弊法”，以图复兴。但是，大官僚大地主阶层为了抑制变法，抛出三个“法宝”，即：天变可畏；祖宗不足法；人言可恤。王安石在变法期间，为扫清思想障碍，曾在《三经要义》中明确提出三句口号：天变不足畏，祖宗不足法，人言不足恤。
[44]
第一，天人了不相关，“天变不足畏”。不少守旧派利用当时的自然灾害指责变法，要求复旧。王安石认为，人事与天道，各有其常，两不相关。“天地与人，了不相关，薄食震摇，皆有常数，不足畏忌。”
[45]自然界的灾异现象有时和人类社会的动乱、变故同时发生，这是一种偶然的巧合，两者之间并没有因果联系。
第二，贵乎权时之变，“祖宗不足法”。以司马光为首的守旧派指斥王安石，并一再要求“谨守祖宗之成法”，“谨奉成宪”，其理由是：“祖宗之法不可变也。”王安石认为，制定法律制度的目的，在于使天下宁，民富国强。建立法律制度的宗旨就是因世制宜，因时制宜。他认为，祖宗之法应当效法，但效法不等于硬搬过去的“施设之方”，而只能“法其意”。所谓“意”就是制定法律制度的宗旨。他指出，当时纲纪不明，财力日穷，风俗日坏，已成颓衰之势。如不改弦更张，国势将一败而不可收拾。惟一的办法就是“视时势之可否，而因人情之患苦，变更天下之弊法，以趋先王之意”。
[46]
第三，摒弃流俗异论，“人言不足恤”。变法伊始，守旧派纷纷以“直言勇谏”的忠臣面目出现，向皇帝直言劝谏，要求废止新法。如果不采纳他们的意见，就是一意孤行，不循民意，不恤人言。王安石认为，人言有好有坏，因此对待的态度也应有两种，一是采纳，二是置之不理。“人言不足恤”的理由有两方面。一是国家立法不能受“人言”左右，而应以国民长远利益为标准。二是如果以人言为恤，则根本不能制定善法。
王安石“三不足”的变法理论，是对中国古代变法改革思想的总结和升华，显得相当彻底和完整。这是王安石法律思想中的闪光之处。
3.2.3.3 大明法度与重建贤才并举
经历了变法实践的王安石深切地认识到，要实现天下大治，主要靠两种办法：一是“大明法度”，即废除旧法、弊法，创立新法、善法；二是“众建贤才”， 即淘汰守旧平庸之吏，起用进取有为之士。这是他推行新法的两个法宝。在这个基础上，他提出了法治、人治统一说。他认为，国家是否富强，天下是否安宁，关键在于有没有法度，和法度是否合理。同时，他又十分重视“人”的作用。这表现在以下两方面： 其一，立法离不开贤人。是否有一定数量的进取有为之士，是实行变法的重要条件。要实行新政，创制新法、善法，必须靠贤人出谋划策，否则，根本立不出新法、善法。 其二，执法离不开贤才。天下法度一经确立，“必光索天下之材而用之。如能用天下之材，则能复先王之法度”。
[47]
王安石把法度和贤才的作用统一起来，认为法治和人治是相辅相成的两个重要因素，这就形成了法治、人治统一论。“盖夫天下至大器也，非大明法度不足以维持，非众建贤才不足以保守。”
[48]这种法治、人治统一论在实践中的具体表现，就是运用法制手段选拔和任使人才。这主要表现在如下几方面：
第一，“久其任而待之以考绩之法”。他认为当时在选拔任官吏方面存在两大弊端：一是不重视真才实学，他反对以短时间的考试取人，也反对不问能力，只看资历，更反对变相的世袭制。他主张用考试和推荐相结合的办法选拔有真才实学的人才。对于官员因国策 “不久于其任”。王安石主张在官“久于其任， 而后可以责其有为”。他认为，“久于其任”的好处是可以“专其业”。只有让官吏久其职事，才能获得专业技能，搞好本职工作。在上述基础之上再对包吏责之以“考绩之法”，胜任者留，有功者升，“其不胜任而辄很少”。
[49]
第二，设“明法科”，培养执法官吏。王安石指出，当时审判质量极差，原因在于“今之典狱者未尝学狱”。因此，他建议恢复“明法科”，以“律令、刑统大义、断案”为考试内容，考试合格“始出官”，充任司法官吏。这一措施是对传统旧观念的冲击。这个措施不仅为王安石获得许多干练人才，而且对古代法律研究具有促进作用。纵观历史，如此重视法律教育并与官吏选拔任免制度结为一体者，只有王安石一人而已。
[50]
3.2.3.4 要求君主遵法守法
王安石重视法律的作用，并要求严格依法办事。首先，他主张君主守法。“盖宪者，为法以示人之谓也。所以法以示人者，当率法慎为能。”
[51]所谓“慎为能”，就是严格依法办事。另外，他指出，知法、懂法是慎法的重要条件。因此，他要求君主不仅要谨慎行法，而且要学习和明晓法律。其次，执法应“刑平而公”，严厉制裁违法犯罪的贵戚、大臣。由法律手段抑制权贵的特权，使他们像寻常百姓一样循法守令，这就是“刑平而公”。最后，要“有司议罪，惟当守法”。为维护司法统一，王安石反对司法官在审判中不循法律、任其私虑。他说：“有司议罪，惟理轻重，则救许奏裁。若有可辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣。”
[52]
毋庸讳言，王安石不计私利、坚定不移地主张变法图强，在当时的历史条件下，具有不可否认的进步性。但他对现实问题的复杂性重视不够，在强调功利、追求合理的同时，对社会底层民众的利益未予足够重视，使变法从一开始便潜伏下一种危险趋向，最终导致失败。
这也意味着，北宋王朝的正统思想经历了自仁宗至神宗的两次大变革后，最终回到了传统儒家思想的樊笼之中，功利并用的新思想作为星星之火，没有实现燎原之势，再也没有成为自上而下贯彻的正统思想。
3.3 南宋正统法律思想的哲理化
南宋时期，以朱熹等人精心构筑的理学为基础，封建正统法律思想得以哲理化，进一步巩固了其思想界的主导地位。
3.3.1 理学思想的发展历程
我国封建社会后期占统治地位的理学思想形成于宋代，它以程朱（程颢、程颐、朱熹）理学和陆王（陆九渊、王守仁）心学为主流。其始于唐代中后期的韩愈，中经北宋周敦颐、程颢、程颐，最后由南宋朱熹集大成。
唐代中后期的韩愈提出了由尧、舜、禹、汤、文、武、周公、孔、孟一脉相承的“道统”谱系，并以继承中断的“道统”为已任。他推崇孟子，主张道德修养从“诚意”开始，最后达到“治国”、“平天下”。北宋的周敦颐借道教的宇宙生成的模式绘制了一幅《太极图》，断言“太极”是派生出阴阳、五行、男女和万物的本原。他发挥《中庸》的“诚”的修养方法，认为“无欲”才能“主静”，去恶从善。这便是程、朱“存天理、灭人欲”思想的雏形。
[53]
作为理学的奠基者的程颢、程颐吸取了佛道的宇宙构成、万物化生的理论和思辨哲学，提出了理气、道器、形而上形而下、格物致知、天理人欲等概念，建立了初具体系的客观唯心主义理学。到了南宋的客观唯心主义理学的集大成者朱熹继承了程氏兄弟的理学体系，在总结先秦以降各种唯心主义思想材料的基础上，以儒家学说为核心并融合道教、佛教学说，建立了较为完备了客观唯心主义理学。
程朱理学的宗旨主要有三个方面即主敬，穷理，践形。从政治的角度说，穷理蕴涵着对封建法治的合法性说明；主敬意味着对现有社会秩序的敬畏和维护；践形则要求按儒家纲常伦理尽职尽责。这些思想无疑会成为封建皇朝意识形态的最为有利的思想资源。即使从哲学的角度看，朱熹用敬贯动静、始终、知行含义来释义“主敬”，把它作为穷理致知的准备条件仍凸显其中的政治意蕴。
[54]可见，作为正统意识形态的程式理学对作为学术思想的程朱理学的改造，其内涵具有务实的法治思想。
3.3.2 程朱理学法律思想的具体体现
宋朝理学代表人物众多，而在法律思想上最有影响的是朱熹。朱熹，字元晦。进士出身，曾任知南康军、充焕章阁侍制兼侍讲等职。他以儒家政治伦理观点为中心，糅合佛、道思想，对以往封建正统法律思想进行重新加工和深化，提出了不少独到见解和主张。
3.3.2.1 纲常为本的法律原则
朱熹用区分“天理”、“人欲”的方法来划分历史，朱熹认为夏、商、周三代是“天理流行”的时代，三代以后是“利欲之私”泛滥的时代。他要求效法三代，改革时弊，重建“天理流行”的盛行。在变法的指导原则上，他指出封建的纲常名教是本，法律制度是末，不能本末倒置。在朱熹看来，变法不过改变人心的一个条件。改革时弊的根本方法是改变人心。要尽除人们的私欲，光靠法律制度是不够的。他认为三代以下“心术”不正的原因是“尊君卑臣”。所以，要采取措施限制君主的专断之权。朱熹这一设法改良极端尊君弊病，代表民本思想的进步。然而，朱熹受所处封建专制大一统思想的钳制，又坚持“君为臣纲”的等级原则，使自己陷于矛盾不能自拔。
[55]
3.3.2.2 新德礼政刑观
类似《唐律》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之末”的法律思想一直被传承着，但是在“德礼”、“政刑”的关系上，朱熹不是简单地重复儒家的传统观点，而是进行了新的阐明。第一，关于“政”与“刑”之间，“德”与“礼”之间的内部联系。他认为，作为统治方法的德、政、礼、政、刑，在本质上是一致的，都统一于封建道德伦理规范。“德礼为本，政刑为末”。两者目的也是一致的，均是中国传统的君主专制统治社会的需要，是治理社会和臣民的两个方面，其统一的思想内涵就是封建法治。第二、“德、礼”关系上；朱熹主张以德为本，以礼为末。德是礼的依据，礼是德的保障。第三、“政、刑”关系方面；朱熹认为政是统治工具，刑是辅助统治的工具。第四、朱熹在强化封建法治作用的同时强调重视礼义道德的感化作用。
3.3.2.3 刑罚宽严相济
朱熹的“当以严为本，而以宽济之”是出于维护封建统治阶级统治秩序和利益的实际需要。朱熹认为“刑罚”是“德”、“礼”、“政”、“刑”循环运动中承前启后的关键环节，朱熹强烈要求执法从严、从速、以提高法治效率。从严、从速是“存天理，灭人欲”的法律目的所在。但从严不等于滥刑，他十分强调慎刑。朱熹执法从严的原则在刑罚手段上的反映，就是主张恢复使用“肉刑”；在诉讼程序上的反映，就是要求断案效率和断案质量把封建宗法等级观念直接灌输到断案中。同时，朱熹还阐述了宽严相济原因在于要预防“宽”被破坏而导致封建法治秩序的混乱。原因在于：一是刑律执法者被“祸福报应说”迷惑，以轻刑图报福；二是执法者被“钦恤之说”迷惑；三是执法者曲解“罪疑从无”，以为凡罪皆可从轻。
总之，朱熹的客观唯心主义理学体系，适应了中国封建社会后期统治阶级维护“三纲”、“五常”、强化封建礼教的要求，因此，在南宋理宗时，它被尊为官方御用哲学，并成为封建社会上层建筑的指导思想。朱熹“存天理，灭人欲”为核心的法治思想，又为统治阶级提供了达到上述目标的方法和手段，这正是朱熹被后世封建统治阶级所推崇的主要原因。在中国元明清三代，程朱理学一直成为封建统治的官方思想，对封建社会法律制度和意识形态起到完善作用，逐渐成为巩固封建社会统治秩序的强有力精神支柱。
3.3.3 理学法律思想对后世的影响
程朱理学继承了传统儒学的纲常伦理思想，并且加以发展，形成一套严密完整的伦理思想体系，并把它当作天理的体现，这对于现存社会秩序的合理性及君权的合法性提供了有力的理论根据，同时，对于维护封建专制的“法治”找到了思想源泉。从程朱理学对促进后世封建王朝法治思想发展的功效看，主要是使儒学真正获得“独尊”地位，从而在意识形态中向民众灌输了封建专制的法治思想。其一在“理”的理论外衣下，封建正统法律思想弥补了理论形式上粗浅直观的缺点，具备了更系统、思辨、缜密的色彩，使封建正统法律思想哲理化，并使它的核心统法律思想直接影响着封建社会后期的法律实践活动：一是既然封建道德伦理观念是“天理”，那么司法、立法就必须以它作为指导，德、礼、政、刑的目的都是为根除“人欲”而恢复“天理”，但四者的地位和作用又各不相同。二是由于刑罚被说成是“存天理、灭人欲”的正义手段，所以统治者不再忌讳严刑，连朱熹也主张恢复肉刑，借以增加刑罚的威慑力量。三是封建道德伦理观念获得理学的理论外衣后更具迷惑性和欺骗性，严重桎梏着人们的精神活动：如从一而终、贞女、烈女、忠臣、孝子的产生。在以“灭人欲”为目的的“重义轻利”思想下，在一定程度上制约了商品经济发展，成为明清后期社会经济资本化的桎梏。
所以，从以上三个方面可以看出：程朱理学对封建法治思想的作用完全适应了封建社会后期统治阶级加强中央集权的君主专制制度和钳制人民思想的需要，它标志着封建正统法律思想的发展进入一个新的阶段。
4 对宋代正统法律思想转型的检讨
4.1 异化的儒家思想
儒家思想尚礼、信、仁，宣扬德治教化，推崇重义轻利，其民本思想在小农经济为主体的封建社会内部对缓和阶级矛盾，维护封建社会稳定起着重要作用。在宋代正统法律思想三次大的转型中，都可以发现关心民间疾苦、体恤民众的法律思想，具有不可磨灭的进步性。
然而，从董仲舒独尊儒术罢黜百家的观点被汉武帝采纳之日起，儒家思想就逐步占据了正统思想地位，之后承天应命的历代君王都不遗余力的巩固强化这一控制全国的思想武器。伴随而至的是，儒家思想也从普通的学说流派在统治阶级的佑护下慢慢变成了具有严密组织和理论体系的思想宗教组织—儒教。
及至宋朝，赵氏集团为了维护篡夺于后周的政权，反驳士林对其正统性的质疑，有意地用儒教来钳制大众的反抗精神。只因占据正统地位，南宋时程朱理学的道德规范甚至其教主朱熹都不曾遵守，却彻底剥夺了中国知识分子的思想自由，他们对维护孔子的牌位的兴趣远远超过他们应有的天职──保护和发展中华文明。从那一刻起，中国知识阶层不再是民族的精英，而沦为为任何主子──不管他们说何种语言，不管他们如何残暴，只要这些主子隔那么一、二百年到孔庙装模作样地上柱香就行──磕头服务的官僚阶级，这些都由儒家思想中的“五德行运说”“天理人欲观”等提供了合理的根据，完全背离了先秦孔孟创设儒家思想的初衷。
4.2 空幻的正统法律思想
正如前文所说，古代正统法律思想是以儒家思想为依托，结合法、道思想形成的。儒家法律思想强调以德服人，以德治国，要求人们重视自我修养、陶冶良好的道德情操；反对以权力暴力破坏人们内在道德的融合和社会的和谐稳定；要求统治者通过道德力量感化影响臣民。这种思想的提出基于儒家思想的“性善论”。
事实证明，在宋朝正统法律思想实现转型后，儒家为了维护他们的利益，也为了自身的发展延续，其法律思想也在一定程度上发生了质的改变，也就彻底沦为了统治阶级的思想工具。儒家把统治者道德改造的希望完全寄托在他本人的自我修养上，对他的行为无论是善的还是恶的，是政治的还是私人的，都没有任何公共的监督。这一点体现出儒家法律思想的软弱性、不独立性。他不仅不能去规范统治者的行为，反而要依附于他们，惟命是从。另一方面，任何人的自我控制能力都是有限的，大权在握的统治者更难保证所做出的行为的合理性、合法性。不难想象，软弱的道德规劝所起的作用会有多大。
转型后的正统法律思想，对下层民众则鼓吹“存天理，灭人欲”、“三纲五常”，要求普通百姓遵循儒家式的道德典范，成为安于天命、逆来顺受的奴才。这样的后果是法律和道德混淆不清，不仅影响着人们对法律的信仰，而且社会把道德，而不是把法律作为政治的基础，一旦道德沦丧，国家便可能陷入无政府状态，导致社会秩序紊乱。德治是由修身以至治国平天下，由尽己之性达到尽人之性，靠的是自身德行表率或榜样的推动，这种“君子笃恭而天下平”的想法，在理论上有其空想、虚幻的因素，但在实际生活中却难以操作，难于实现。事实上，在古代封建社会长期推行愚民政策，仅靠类似《理想国》中哲学王的统治者的贤王之治，不仅难以达到目的，而且有可能演变成人治和暴政。
在中国历史的长河中，尽管我们也听到了儒家反抗暴政的倡导，但缺少法律具有的监督纠错机制，人民没有权力去约束、监督一个坏的统治者，所以在道德的名义下不道德的行为总是比比皆是。参照现代法治精神，绝对不可有任何至高无上的权力，否则，任何民主公平法治都无从谈起。
中国封建专制延续两千年产生了许多伟大的思想成就，而且在现实中也没有形成类似西方的市民社会，我们无意苛责产生于封建时期的这种法律思想的不完备性，但是要认清它的本质，即正统法律思想可行性值得怀疑，可以说，它的存在和作用有极大空幻性。
5 建设中国特色德治社会
“德主刑辅”是正统法律思想的核心，宋代的正统法律思想完成转型后，封建王朝更加重视个人道德修养的规范，延续了德治为本、政刑辅之的治国方略，以图建立封建专制下的德治社会。以史为鉴，在当今中国，也应给予德治思想新的内涵，指导我国特色德治社会建设。
5.1 古今德治社会之区别
中国古代的德治社会和新时期中国特色的德治社会建设有着根本的区别，其主要表现在以下两个方面：
指导思想的不同。古代特别是封建社会的德治社会指导思想，其本源就是儒家传统思想为主体，根据儒家的仁、义、礼、智、信，配合忠君爱国的理念，所宣扬的“天下大同”。新时期中国特色德治社会的指导思想就是马克思主义道德观，具体到当前实际，就是社会主义集体观和荣辱观。
根本目的的不同。历史证明，正统法律思想无论如何转型，都是在维护封建专制统治，德治社会的理论在国家政治制度建设方面，只是乌托邦式的空想，麻痹广大民众的思想工具。而中国特色的德治社会，根本目的是为了维护广大人民群众的根本利益，是为了弘扬共产主义道德。
5.2 建设特色德治社会之必要性
中国是一个注重伦理道德的国家。传统道德的基本特征是良心制约型，这种良心制约型通过某种崇高的、潜在的价值追求鼓舞、感召人们，在小农经济相对稳定的熟人社会里，能够纯洁社会风气，净化人们的灵魂，约束人们的行为；它坚持道德是人类精神自律的根本，力图通过个体的自我觉醒，从而推动人们形成非功利的、高尚纯洁的道德心理和品性，超越私利，战胜小我的中国传统道德文化在组织社会、笼络人心方面的力量如此之大，以致使社会可以主要不靠宗教、不靠法治而维系了两千多年。
[56]
改革开放30年来， 我国实现了从计划经济向市场经济，从农业社会向工业社会，从人治社会向法治社会的根本转变转变。我国社会由封闭型小农社会转变为开放型的市场经济社会的事实，使传统道德受到了巨大挑战。可以说，当代中国生活在新旧道德的历史嬗变期，承受着新旧道德的冲突，陷入了无法回避的道德困境。诸如政治生活中的腐败、贪污、渎职、卖官买官，经济交往中的制假贩假、走私贩私、不讲信用、恶劣竞争、坑蒙拐骗，公共生活中人对人的陌生、冷漠、隔膜等现象屡见不鲜，传统优秀道德品质的欠缺，使建设新型的、特色的德治社会具有紧迫性、必要性。
5.3 建设中国特色德治社会之具体措施
5.3.1 弘扬传统优秀思想
在古代“德治”社会思想中蕴含着许多对现在有着重要借鉴意义的优秀思想。首先，德治社会的建设，落脚点是加强自我的道德修养：在家庭中，要孝敬父母，做到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。一个“有道德”的人，不仅应当帮助他人和关心社会，最重要的是忠于国家及其根本利益。其次，古代德治思想强调在实际的政治生活中要充分运用道德激励的方法，通过道德教育，使道德在改善社会风气、协调人际关系、维护社会秩序方面，发挥特别重要的作用。孔子说的“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，就是强调道德在社会生活中的感化和激励作用，强调道德教育、道德感化的重要意义。这些都是我们应当传承和弘扬的优秀思想。
然而，不可否认的是在德治思想中也存在着大量封建糟粕，特别是理学思想在宋代成为正统思想后，宣扬“文死谏、武死战”愚忠，以及“存天理、灭人欲”的克己复古思想都是我们应当摒弃的。
5.3.2 坚持依法治国与以德治国相结合
在中国特色德治社会建设过程中，必须要充分认识到，“依法治国”与“以德治国”相结合应当成为治国的一个基本方略。由于法律重在惩罚已经违法犯罪的人，而道德则是重在教育那些尚未违法犯罪的人，提高他们的道德素质，使他们不去犯罪，因此，从一定意义上来说，刑罚是治标的，而道德建设才是治本的。也就是说，只有通过大力加强道德教育，提高人们的道德素质，才能使法制建设和法治得到有力的保证，才能从根本上维护社会的稳定。具体来说就是，立法要注意法律的道义基础，把一些最重要、最基本的道德要求，直接纳入法律的规范中；同时，道德建设特别是道德教育则要把遵纪守法作为社会主义国家公民的最基本的道德要求提出来，使法治和德治能够相互渗透、相辅相成，更加紧密地结合在一起。对那些在社会公德、职业道德、家庭美德等方面出现的严重违反道德的行为和现象，就可以在立法时予以适当注意。这对提高人们的道德素质，改善社会风气，进一步推动法制建设，都是非常有益的。
5.3.3 贯彻实施社会主义荣辱观
胡锦涛同志关于社会主义荣辱观“八个为荣、八个为耻”的概括，汲取了传统荣辱观的精华，突出了社会主义道德风尚的特色，是中华民族传统美德与民族精神和时代精神的密切结合和有机统一，也是社会主义伦理观、道德观和价值观的精确提炼和生动体现，是对马克思主义道德观的精辟概括和新时期社会主义道德的系统总结。从内容上看，通过对社会主义道德规范和社会主义精神文明规范中若干重要方面的突出和强调，构成了旗帜鲜明、是非有界的荣耻之别，既涵盖了社会主义世界观、人生观和价值观的基本内容，又统辖了爱国主义、集体主义和社会主义的重要思想，同时也体现了社会主义道德规范、精神文明和社会风尚的本质要求，明确了当代中国最基本的价值取向和行为准则，理应成为新时期中国特色德治社会建设的根本指南。在德治社会建设中，要坚决贯彻“八荣八耻”的要求，做到热爱祖国、服务人民、崇尚科学、辛勤劳动、团结互助、 诚实守信、艰苦奋斗、遵纪守法。
综上所述，建设中国特色德治社会过程中，借鉴优秀传统思想、坚持“依法治国”与”以德治国”、深入贯彻实施社会主义荣辱观，必将把我国建设成为明礼诚信、团结友善、勤俭自强的社会主义现代化强国。
结 论
回顾往昔，以史为鉴。正统法律思想自确立之日起，就在所处的不同历史环境中慢慢的发生演变。本文通过对正统法律思想基本理论的研究，认为宋代的正统法律思想的转型过程是从强化中央集权的传统法律思想到主张富国强兵的功利实用主义思想，最后由理学思想占据正统地位这三个阶段。但我们都会发现这个事实，在宋代三百余年的统治时期，正统法律思想的转型，其变革次数之多，变革幅度之大，在整个封建社会都是绝无仅有的。在封建社会的任何法律思想都是为帝王服务的，宋代也无法免俗，历次转型都为维护赵宋王朝的封建统治尽着最大努力，但其国势从未变强，终至国灭。何解？儒家误国！赵家王朝开国以半部《论语》治天下，将儒学奉为神明，对外妥协退让，对内宣扬“三纲五常”，及至王朝覆灭时终于造就了孔孟以外另外一位先贤大师-朱熹，从而使“存天理，灭人欲”的程朱理学思想统治中国思想界达上千年，乃至现在我国各个领域都或多或少的被其所桎梏。因此，在我国构建中国特色的德治社会的过程中，必须认清宋代以后儒家思想的真实面目，摒弃空幻的以德治为主的正统法律思想观，必须坚定不移的汲取古代优秀思想、坚持依法治国与以德治国相结合、贯彻实施社会主义荣辱观，在新时期把我国建设成为具有中国特色的社会主义德治社会。
【注释】
[1]汉书·董仲舒传 [M].北京：中华书局.1991，21
[2]瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京：中华书局.2003，79
[3]礼记·大传 [M].济南：山东大学出版社.2007，9
[4]礼记·大传 [M].济南：山东大学出版社.2007，10
[5]礼记·大传 [M].济南：山东大学出版社.2007，11
[6]礼记·大传 [M].济南：山东大学出版社.2007，13
[7]汉书·董仲舒传 [M].北京：中华书局.1991，33
[8]汉书·董仲舒传 [M].北京：中华书局.1991，34
[9]瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京：中华书局.2003，85
[10]论语·尧曰 [M].曲阜：曲阜师范大学.1999，45
[11]论语·尧曰 [M].曲阜：曲阜师范大学.1999，46
[12]晋律·刑法志 [M].北京：龙门书局.2004，34
[13]瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京：中华书局.2003，87
[14]李忠.儒家法律化研究 [M].北京：法律出版社.2005，17
[15]旧唐书·刑法志 [M].上海：商务印书馆.2001，28
[16]宋史·太祖传 [M].上海：商务印书馆.2000，17
[17]宋史·太祖传 [M].上海：商务印书馆.2000，25
[18]宋史·太宗传 [M].上海：商务印书馆.2000，26
[19]宋史·赵普传 [M].上海：商务印书馆.2000，57
[20]郭东旭.宋代法律与社会 [M].北京：人民出版社.2008，56
[21]宋史·太祖传 [M].上海：商务印书馆.2000，19
[22]宋史·太宗传 [M].上海：商务印书馆.2000，29
[23]宋史·太宗传 [M].上海：商务印书馆.2000，31
[24]宋史·太祖传 [M].上海：商务印书馆.2000，22
[25]文献通考·刑志 [M].北京：中华书局.1998，55
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[32]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，27
[33]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，28
[34]瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京：中华书局.2003，196
[35]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，30~31
[36]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，31
[37]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，32
[38]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，33
[39]范文正公文集 [M].杭州：浙江社会科学出版社.2003，35
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