论城市私房拆迁中的私权保护和公权强制的平衡

论文提要：

    城市拆迁是现阶段我国构建社会主义和谐社会进程中的棘手问题，处理不好，会影响整个社会的稳定大局和可持续发展。限于篇幅和论述集中的需要，本文仅以城市私房为研究对象，针对我国城市私房拆迁中存在的问题，以平衡私权保护和公权强制为出发点和归宿，详细分析了城市拆迁实践中问题存在的法律原因，从这些原因出发，提出要区分公益拆迁和商业拆迁，构建我国的公益拆迁制度，并在房屋拆迁立法和实务中树立保护私权的首要原则，在公共利益必要和公平补偿的前提下，经过正当的法律程序，公权方可限制甚至剥夺私权，进行房屋拆迁。否则，公权没有正当理由强制私权。当然，在社会本位、公益优先的今天，在符合前述条件下，私权益需让步，接受拆迁，否则公权可强制私权，进行强制拆迁。（全文共1万字左右）。

    以下正文

    天地之大，芸芸众生，大都以房为家，而家即城堡，是不可侵犯的圣地和禁地。中国悠悠几千年，中国人以房为家的观念根深蒂固。中国居民对“私宅受尊重和保护”的内心呼吁是不言而喻的，但现今的现实是我国正处于工业化、城市化阶段，土地及房屋问题在一系列因素的影响下被推到社会的风口浪尖，其中尤其是房屋拆迁问题常引发恶性事件、群体事件，是社会主义和谐社会建设中的不和谐音符。如重庆“史上最牛‘钉子户’”事件，引起各方关注，一石激起千层浪。因此，理顺我国房屋拆迁中的法律关系，平衡其中的利益诉求，在我国社会转型期尤有必要，并且迫在眉睫。

    本文标题表明：本文仅涉及城市国有土地上的私房。众所周知，我国土地所有制是国家所有制和集体所有制。国有土地上的房屋拆迁与集体土地上的房屋拆迁，其实质有差异：前者实质是国家收回国有土地使用权并征收土地上的房屋以消灭房屋的原私人所有权，之后拆除房屋；后者实质是国家征收集体土地及其上的房屋，变土地集体所有为国家所有并消灭该土地上的原宅基地使用权和房屋所有权，之后拆除房屋。后者的法律关系更为复杂，但两种房屋拆迁的基本原则、要件和程序应基本一致，这也是改变我国城乡二元结构的必然要求。另一方面，本文论题范围限制在私房即自然人享有所有权的房屋，排除了公房。我国正在进行公房体制改革，公房财产权关系复杂，把公房剔除于本文论述之列，是为使法律关系尽量简化，以便论证更集中深入。基于此，本文仅以城市国有土地上的私房为探讨对象，研究其中的房屋拆迁问题，并试图提出城市私房拆迁中对私人（财产）权利的保护和政府权力强制间的平衡机制。

    私权保护是指在民法平等、意思自治、诚实信用等原则的基础上，对私权加以确认、保护和法律救济。[1]本文的公权强制是指政府凭借公权力依法定条件和程序强制性地对私权予以限制甚至消灭。对私权的最大侵害来自公权力，那么，在房屋拆迁中首先应如何保护私人财产权甚或人身权，防范公权力的侵害？又是在什么情况下公权力有何正当理由来强制消灭、牺牲私人财产权而不构成对私权的侵害？两者之间应该有一个界点，以求两者间的平衡。本着一切从实际出发的原则，先来看看我国城市房屋拆迁的现状，并从中分析私权保护和公权强制失衡的原因。

    一、我国城市房屋拆迁的现状及分析

    中国现在正处于飞速发展和社会转型时期，城市规模急剧扩张，而土地资源有限，居民房屋拆迁在所难免，各地房屋拆迁如火如荼进行。与之相关的另一副“热闹”景象是：2007年1月至4月，在西部的重庆，该市九龙坡区杨家坪鹤兴路片区项目改造中，一座孤楼格外引人注意，杨武夫妇由于不满拆迁程序、补偿金额等，打出宪法中“公民合法的私有财产不可侵犯”的标语，发出“与房屋共存亡”的声音；法院一次又一次往后拖延强制拆迁的时间；最后，该案以和解结案。2003年8月22日，南京市民翁彪在玄武区邓府巷拆迁指挥部办公室点燃了自己浇满汽油的身体。2003年9月15日，天安门前，同样的“自焚”悲剧，在安徽农民朱正亮身上重演。[2] 

    诸如此类的事件近几年频频发生，从这些事件中，我们可以发现：某些政府官员利用手中权力不正当介入拆迁法律关系，进行不文明执法，侵犯私权利；开发商与某些地方政府合谋，打着公共利益的幌子谋己之利益而非法剥夺被拆迁人的权益；房屋所有权人在利益诉求渠道不通畅的情况下，采取非理性方式“保卫家园”；司法作为解决社会矛盾、寻求公平正义的最有效手段，面对房屋拆迁纠纷有时却无能为力；房屋拆迁中，政府公权力强制色彩浓厚而私权保护观念淡薄。等等。这些问题尤其是权力和权利的冲突问题不解决势必导致社会矛盾的激化和相关恶性案件的频频发生，一是会影响我国经济的可持续发展，二是会引发社会极大的不稳定，三是会使民众对我国法治失去信心。

    分析我国房屋拆迁中存在的上述问题，导致房屋拆迁中私权维护和公权强制失衡的原因有以下几个方面：

    （一）立法不完善甚至有严重缺陷

    政府公权力的行使需有法律依据，若法律对政府行使公权力的规制有缺陷，公权力就会像脱缰的野马难以控制，肆意践踏私人的田地。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。”同时该法第58条规定，“为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿”。2007年10月1日开始生效的《中华人民共和国物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。” “征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。” 2001年国务院制定公布的《城市房屋拆迁管理条例》对城市房屋拆迁进行了比较具体的规定，而且实践中房屋拆迁依据的就是《城市房屋拆迁管理条例》。分析这些法律和行政法规，可以发现以下问题：

    1．房屋拆迁的目的正当性没有明确界定

    《城市房屋拆迁管理条例》没有提到为了什么目的可以进行房屋拆迁。我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》中规定为了公共利益可以拆迁房屋并给予补偿，这是值得称赞的。但《城市房屋拆迁管理条例》却没有规定房屋拆迁须是为了公共利益，其内容违宪违法，忽视了公权强制拆迁私人房屋的前提即公共利益；另一方面，我国宪法法律均未对公共利益进行界定，何为公共利益，谁有权界定公共利益，通过什么程序来界定公共利益，这些问题法律均未回答。实践中，什么东西都往公共利益这个筐里装，让某些政府有机可趁，凭借公权力以公益之名义终止权利人合法的财产权，而使自己和开发商受益。直接受损的是私权人，但从长远来看，政府利用公权力扭曲了利益分配机制，破坏了公平之社会秩序。

    2．《城市房屋拆迁管理条例》立法理念受质疑

    该条例第一条规定，其首要任务是加强对城市房屋拆迁的管理，虽然写进了维护拆迁当事人合法权益，但该条例对被拆迁人私人财产权的保护力度不够，没有提及私房所有权在城市房屋拆迁中应有的法律地位和法律救济。条例行政管理与命令服从色彩浓厚，私权保护理念严重缺位；过分强调政府权力的强制性，而忽视其服务性。不符现代法治政府应有的特征，违背了“社会契约”的义务。

    3．《城市房屋拆迁管理条例》内容有多处违法和不合理

    第一，没有区分公益拆迁和商业拆迁，导致两种拆迁法律关系混在一起，乱成一团。公益拆迁本应是行政行为，商业拆迁本应是民事行为，若不进行区分，就会使得本应是平等主体间的私权利与私权利的较量演变为有政府背景的一方私权依靠政府权力来强制限制甚至剥夺另一私权，政府应“无为”时却“有为”，让弱势一方的私权没有抵抗力，违反公平的市场竞争规律；就会使得本应是政府权力与公民权利间的关系演变为一旦这种关系起冲突，政府为逃避和推卸责任退出冲突中心——该“有为”时却“无为”，转而让另一私权利卷进冲突中，接下来政府转而充当这种冲突的裁判：这样下去，会助长相关政府的官僚主义，为有的政府工作人员腐败提供温床，加剧私权利与政府公权力的冲突。

    第二，违反一物一权之物权法原则

    根据《城市房屋拆迁管理条例》第7条，申请领取房屋拆迁许可证，需有建设用地规划许可证和国有土地使用权批文。试想房屋此时没有被征收或拆迁，业主的房屋所有权仍然存在，其占用范围的国有土地使用权仍归业主享有，而拆迁方此时却拿到了国有土地使用权批文。这明显违反了一物一权原理，忽视了业主享有的国有土地使用权这一物权的排他性，私人财产权易受到侵害。正如美国的斯托里大法官所指出的：“如果财产权得不到保护，那么所有其他权利都变得毫无价值，……都将成为泡影”。[3] 

    第三，拆迁补偿不公平

    拆迁补偿是对公民个人财产牺牲的合理回应。根据《城市房屋拆迁管理条例》第23条，我国拆迁补偿方式有两种：货币补偿和房屋产权调换即实物补偿。拆迁补偿不公平表现在两个方面，一是实体上补偿范围不公平。在货币补偿方面，有的地方只补偿被拆迁房屋的损失，有的地方既补偿被拆迁房屋的损失也补偿土地使用权的部分损失，各地补偿客体不一，且计算公式大都落后于地方经济的发展。此其一。其二，各地补偿不包括房地产未来的价值收益。等于就是用一笔不怎么合理的钱买断，加上社会保障制度跟不上，导致居民未来生活没有保障。在实物补偿方面，要补被拆迁房屋和调换房屋的差价，而前者价格低，后者价格高，之间的鸿沟居民难于逾越，况且调换的房屋在拆迁前往往尚未建成，老百姓很难安心调换。二是补偿程序不公平。无论是货币补偿还是实物补偿，都要对房地产的市场价值进行评估，评估机构如何确定，该条例未明确规定，实践中是地方政府或拆迁方在未经被拆迁人参与协商的情况下，单方委托评估机构评估出一个价格，然后交由居民签拆迁补偿协议。这显然违反了法治之公平原则，剥夺了被拆迁居民的参与权，私权人在利益权衡的基础上自然不愿搬迁。

第四，程序不正当

    根据《城市房屋拆迁管理条例》，在建设项目立项直至申领拆迁许可证以前，拆迁人无需向被拆迁区域的居民公告，居民在毫不知情、没有参与的情况下，房屋就要被拆。政府部门颁发拆迁许可证后，把自己隐藏起来，推出开发商与被拆迁人面对。而之后的拆迁纠纷解决程序尤其让人诟病。首先，依据该条例第15条，被拆迁人和拆迁人达成拆迁补偿安置协议后，拒绝搬迁的，拆迁人可向法院起诉，但诉讼期间可先予执行。这不符合民事诉讼法第97条关于先予执行的规定，条例是在尽力维护拆迁人的利益，而没考虑到被拆迁方的正当权益。另一方面，诉讼期间房子一旦被拆了，被拆迁人难以举证拆迁补偿是否合理，法院难以审查补偿费用问题。其次，根据该条例第16条和最高人民法院法释〔2005〕9号批复，被拆迁人和拆迁人双方达不成补偿协议的，不能提起民事诉讼，只能先经过政府部门的行政裁决，不服的再向法院提起行政诉讼。这时政府出来当裁判，是政府部门许可的拆迁且拆迁申请的资料里有拆迁计划、拆迁方案和拆迁资金证明，由规则的许可者来前置裁决规则实施中的问题，难以让人信服；况且，依我

    国现有体制，后面的行政诉讼，法院只审查具体行政行为的合法性，不审查抽象

    行政行为或具体行政行为的合理性，这对被拆迁人权益的维护不利。

    （二）某些政府依法行政观念不强

    在现代社会，我国有些地方政府官员还保留以前传统观念，好大喜功，好命令、厌服务，乐于扮演经济人角色。房地产开发能凸显政府官员政绩，是政府的形象工程之一，某些官员对房地产开发乐此不疲。这种观念导致实践中的房屋拆迁问题更为复杂化，不同私权利间及其与政府公权力间的冲突更难平息。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》禁止以恐吓、胁迫及停水、停电手段强迫搬迁，但现实中有些拆迁人没有做到，部分政府部门坐视不管，不去制止，甚至与开发商一起以恐吓、胁迫、限制人身自由、侵犯人身权等方式实施野蛮拆迁。公权力若没有有效的制约，其暴力性、贪婪性和侵略性就一览无遗。“政府运用强制性的权力对我们生活干涉……会导致最大的妨碍和侵害”。[4]

    （三）司法救济手段存在不足

    由于在我国现有体制下，司法机关审查行政行为的范围有限，且其独立性没有根本保障，面对政府部门支持的房地产业中的房屋拆迁纠纷，难于做到公正裁判。久而久之，有些老百姓对法院产生了不信任感，故，有些公民宁可以命相博，也不愿向本该是纠纷解决者、利益裁定者、社会减压阀的法院寻求救济。在房屋拆迁中，法院权威正受到威胁。

    综合上文的分析，本文认为我国城市私房拆迁纠纷问题之所以随着我国工业化进程的深入而越来越突出，其原因主要在于我国城市房屋拆迁立法和实务中均未区分公益拆迁和商业拆迁，公权力和私权利界限不明确，没有从源头上割断公权力和开发商私权利间的利益链，更谈不上存在完善的公益拆迁制度。

    房屋拆迁的前提：公益拆迁与商业拆迁的区分及其必要性

    （一）世界其他国家的做法

    各国国情固然不同，但他国某些先进的法律原则和法律制度一定程度上代表了人类社会追求公平正义的经验总结，是人类先进文明的组成部分，可资借鉴。世界大多数国家和地区都建立了土地征收制度，其不属于土地交易范畴，而是政府的强制征收，[5]为防止政府对私权利的不当侵害，各国对此大都有特别规定。美国宪法第5条修正案规定：“非依正当程序,不得剥夺任何人的生命，自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”联邦宪法第14条修正案要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。法国《人权宣言》规定，“除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事前补偿的前提下，任何人的财产不得被剥夺”。德国的联邦《基本法》第14条规定“只有符合社会公共利益时方可准许征收财产，对财产的征收只能通过和根据有关财产补偿形式和程度的法律进行。……对于补偿额有争议的，可以向普通法院提起诉讼”。这些国家的法律规定显示了这样一项法律原理，即公权力对私人财产单方面克减的目的只能是为了公共利益，基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方克减乃至剥夺都是非法的。[6]这些规定也表明这些国家区分了公益征收或拆迁和商业性质的拆迁，前者是公权力基于公益依法对私权利的削减，后者则是私权利间的自由市场交易。

    （二）区分公益拆迁和商业拆迁是法理使然

    我国没有像西方国家那样经历彻底的思想启蒙运动，没有“风可进，雨可进，国王不能进”的私权神圣和保护的传统，但我国社会发展至今，私权受尊重和保护不但民众有呼声，国家权力也意识到这种要求，《中华人民共和国物权法》就是这种语境下的产物。但物权法并不能解决私权保护的全部问题。社会发展现阶段，私权首先要受尊重和保护，一方面受其他私权的尊重，这是物权法和民法的调整范围，另一方面，受公权力的尊重和保护，“人们组成政府，目的是为了维护财产。如果政府不能为公民财产权提供保护，政府就失去了存在的正当性基础”，[7]这超出了物权法的调整范围，物权法作为调整平等主体关系的私法强行调整是勉为其难。其次，私权神圣不是绝对的，私权在法定条件和程序下应受限制甚至剥夺，一方面受到另一私权的限制（即对另一私权负有义务），经济上这是市场调节的结果，是市场规律使然，法律上这是平等市场主体协商的结果，这是民法作为私法的调整对象，此时政府作为“守夜人”不可过多干预私权领域，政府权力和私权利不应该在这个领域发生冲突。当然政府此时并不是无所作为，市场需要一个良好的环境和秩序，需要政府的市场规制和宏观调控，如基于公共利益或产业政策设定市场准入，规范私主体的公平竞争，这是经济法的调整范围。另一方面，私权受到公权力的限制或剥夺，此时，私权主体与公权主体不是平等主体，其间的私权受限问题自不是物权法、合同法所能解决的，此时才可能发生政府权力和私人权利的冲突，私权此时称为公民权利可能更为恰当。政府公权力普遍的功能应是尊重和保护私权利，只有在例外情况下，才可合法合理地限制私权利。至于何谓“合法合理”，如何限制公权力对私权的不当扩张，这是宪法和行政法的任务。

    基于此，不同的调整对象划分出了不同的部门法，房屋拆迁中公益拆迁和商业拆迁完全是两种性质不同的社会关系，自然应由不同的法律规范去调整。故，必须区分公益拆迁和商业拆迁，隔离它们可斩断公权力与开发商私权利间的利益链条、阻止其间的暧昧关系，为房屋拆迁中被拆迁人的私权和政府公权力的对话

    提供洁净的平台。公益拆迁是政府基于公共利益依正当程序，并进行合理补偿的土地及房屋征收行为；商业拆迁是某些合法组织以商业营利为目的，与被拆迁人平等协商进行的房屋拆迁，是平等主体间进行的市场交易，主要由物权法和合同法调整。商业拆迁中当事人双方作为平等主体不存在强制拆迁问题，充其量只是双方自愿达成拆迁补偿协议后，一方不履行该协议的，另一方可向法院提起民事

    诉讼追究其违约责任，法院依民事诉讼程序调、裁、判并审查可否强制执行。公益拆迁是政府凭借公权力消灭私权利的行政行为，基于公权力的强大性、强制性和扩张性，对公权力不可不有警悚之心，为防止公权力的滥用，对此需特别规制；再加上我国行政主导的传统、城市的国有土地所有制和政府的经济人角色，所以，我国城市化进程中的当务之急是构建并完善公益拆迁制度。

    三、构建我国的公益拆迁制度

    如前所述，我国公益征收和拆迁方面的法律法规很不健全，法治的前提是有法可依且是有良法可依，根据法律保留原则，建议全国人民代表大会及其常委会作为民意机关制定专门的《公共征收法》，建立完善的公益征收和拆迁制度，保护私权及必要的正当条件下限制私权。

    （一）明确我国公益拆迁制度的目的或原则

    构建一种制度首先应有价值导向，否则，具体制度内容就会失去方向。而原则就是制度价值理念的体现。

    任何公权力都是为权利服务的，人们把自己的权利让渡给政府形成公权力，目的就是为了保护自身的权利。所以，公益拆迁中，首先应确立保护公民权利的理念和原则，以保护私权为第一要义。其次，确立政府依法征收和拆迁原则，规范政府的拆迁行为，这是依法行政的要求。

    （二）理顺公益拆迁法律关系主体

    公益拆迁中，拆迁人应为政府。因为，首先，城市土地国有，收回土地使用权的主体应为政府，再由政府分配土地的使用。其次，公益拆迁的前提是为了公共利益，谁是公共利益的代表？在现今没有更好的公益代表时，政府被认为是公共利益的一般代表。再次，只有公权力可以对私权利进行强制消灭，只有公权力可以对房屋进行强制拆迁，私权利基于平等性不能对另一私权利强制削减，政府正是凭借公权力去行使拆迁权的。

    政府是一个庞大的组织，具体在实践中，应由哪个政府职能部门去行使拆迁权呢？为了改革的平缓和工作的衔接，本文认为可以继续由建设部门或者由建设部门和国土资源部门联合行使这项职能。

    确定公益拆迁中拆迁人为政府，明晰了公益拆迁法律关系，使政府权力与私权利直接面对，建立健全责任政府，让私权主体明了自己的相对方，而不是像雾里看花一样找相对方。这样，私权可感受到公权力诚恳的姿态。

 （三）合理界定公共利益

    如前所述，合法的公共利益是私人权益让步和牺牲的正当理由，是公权力单方限制甚至剥夺私权益的正当目的。那么为了在保护私权以防止公权力的非法侵害和公权必要时削减私权这样的“囚徒困境”中取得平衡点，如何来界定公共利益呢？公共利益实质上是一种价值判断，须以一个变迁中社会的政治、经济、文化因素作为评判该价值的要件。[8]这样，从实体角度去界定公共利益是非常困难的，但这并不是放弃实体界定的理由。

    各国公共利益用语不同，类似的用语有：公共福祉、社会福祉、社会福利、

    社会公共事业、公众利益等。综观其他国家或地区的法律规定，对公共利益界定

    的立法体例大致有两种：一是概括式规定，如《法国民法典》“为了公共利益的需要，包括直接的公共工程建设和间接满足公共利益的建设……”。二是概括兼列举式规定，如日本的《土地征收法》“为了兴办各种社会公共事业，如道路、公园、堤防以及港湾建设等”。台湾亦是此体例。[9]鉴于公共利益的“博大精深”，我国宜采取概括兼列举式的立法体例，先概括再列举出公认的公共利益项目，具体项目内容《中华人民共和国土地管理法》第54条可资借鉴。[10]

    当然这只有全国人大及其常委会有权通过制定法律来界定。而在现实社会生活中，从实体的角度要判断一项利益是否具有公共性，……是难以有绝对最优答案的命题[11]，这就需要法律通过确立程序机制来弥补其在实体上的不确定性可能给私权带来不当侵害这一先天不足。具体而言，首先，政府在拆迁立项之前应向被拆区域居民公告征收事项，该区域房屋所有权人对这是否属于公共利益应有投票表决权[12]，保证其享有知情权和程序参与权。其次，政府虽是公益代表但某些代表也有可能不为真正之公益服务，而借公益之名行侵害私权之实；所以，法律应为私权人提供救济途径特别是司法救济，即若被拆迁人对政府拆迁行为本身的公共利益之正当性有质疑，允许其向法院提起诉讼，在有中立第三方主持的情况下，为双方提供对话平台。这是以“法官的智慧”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。[13]公益拆迁中，按照这些程序进行，有利于私权人接受公权力的强制，让步于公共利益。

    需要说明的是，并不是只要认定拆迁项目属于合法的公共利益，私权利就一定要为公共利益作出牺牲。“对基本权利的保障，是国家公共利益所必须，保障公民基本权利皆可认为合乎公益之需求”[14]，所以，法律还需规定必要性原则，即公权力为了实现公共利益而限制公民财产权，必须是确有必要，即只有确有必要拆除私人房屋，而无其他途径；而且把对私权的损害降到了最低，政府才可公益拆迁。

    （四）公平的补偿

    公益拆迁中，公共利益只是政府权力征收私人财产权的一个正当理由，而不是全部要件。公权力基于公益拆除私人房屋，私人财产必有损失，对这一损失须

    有公平的补偿，这是法治的一般要求——有损失就有救济。

    补偿是权利人丧失权利的一种对价，是政府征收拆迁房屋的一种代价。在我国现在的市场经济条件下必须公平。第一，要确立公平或合理的补偿原则。改变

    以前立法中的一定的或适当的补偿原则。现实拆迁中的很多问题都是由于补偿不公平引起的，由于适当补偿只是表示一下意思以安慰被拆迁人，数额较低，公权力打着公益的旗号“合法” 肆意侵害私权利；即便是公共利益，私权人此时也不愿让步，因为受到不公之对待。第二，补偿范围应统一规定包括对土地使用权的补偿。土地使用权本就是一项独立物权，是被拆迁人的一项财产。如何补偿土地使用权，可参考类似地段的土地使用权当时的市场价值。第三，如何对居民未来利益进行补偿，可以借鉴其他国家或地方的做法，如台湾地区，考虑以权利入股或权利证券化的方式来解决未来收益问题。[15]这样可以使补偿方式多样化，私权人享受到充分的补偿；还可以解决被拆迁居民的后顾之忧，一定程度上保证其未来生活有保障，体现人文关怀。第四，建立拆迁听证程序。当事人有听证的权利。在听证会上由政府说明其补偿数额的合理合法依据，被拆迁居民充分发表意见表达看法，以便达成补偿协议。第五，被拆迁房地产的市场价值应由政府和被拆迁方双方同意委托的共同选出的有资质的评估机构进行评估，不能搞政府独大，充分尊重居民的意愿，兼听则明，多人智慧肯定优于一人之智慧。一方面有利于被拆迁人维护自己合法权益，另一方面也有利于维护政府行为的公信力，减少拆迁行为与被拆迁人的摩擦，提高行政效益。第六，若双方在补偿问题上达不成协议，应允许法院作为中立的第三方介入处理。放眼世界来看，西方国家和港台地区征地补偿制度的成功离不开司法救济的保障。[16]利益冲突的双方围绕各自所代表的利益难以达成共识的，中立的无偏见的第三方介入评判是最佳路径，法院是最优选择。第七，在补偿的法律后果方面，为了保护私人财产权，可以在补偿与拆迁时间间建立起联系，法律可规定，政府合理补偿到位，土地使用权和房屋所有权方可移转，拆迁方可进行。

    （五）建立正当的拆迁法律程序

    在拆迁整个过程中，被拆迁居民作为利害关系人应有话语权，被拆迁居民应享有知情权、参与权、陈述申辩权和听证权。这才是现代法治政府应有之义。正当的房屋拆迁程序一般应有以下步骤：

    1．拆迁立项批准前进行预先公告。让居民知情，以方便其全程参与。公告内容至少应包括：立项拆迁的法律依据、拆迁主体、拆迁目的、拆迁范围、被拆迁人享有的权利。

    2．被拆迁方可成立利害关系人大会，讨论征收拆迁相关事宜，可选出代表与政府协商谈判，维护自己的合法权益。

    3．政府召开公开的听证会。说明拆迁的公益之正当性，并就拆迁补偿问题征求意见，共同选定拆迁评估机构。由此评估机构对被拆迁财产进行估价，

    4．政府再将补偿方案提交听证会与被拆迁人协商。达成补偿协议的，直接进入给付补偿环节。

    5．纠纷裁决程序。不管对拆迁的公益性有异议，还是对补偿数额有异议，权利人均可向法院寻求最后的救济途径。“没有救济的权利等于没有权利”，这也是司法最终之要求。在有纠纷的地方均应允许私权人向法院起诉以监督政府公权力的行使，使私权利与政府公权力在动态中达到平衡。

    公益拆迁中，确立正当的法律程序，一方面可以建立对政府公权力的规范机制，私权人可事前参与，事后由法院进行监督，为私权人面对强大的公权力提供了有效的权利保护机制；另一方面在公权力与私权利间建立良好的信赖与合作关系，增强行政拆迁决定的可接受性，使私权人更易服从公权力基于公益的合理强制。

    综上所述，公共利益、公平补偿、正当程序应是政府征收私人财产、拆除私房的必备要件，同时必须提供中立的纠纷裁决机制——司法最终解决机制，拆迁私房才具有正当性。这种制度设计有利于公权与私权的和平共处、和谐相处：一方面把公权的强制限定在一定合理范围，私权可以得到有力的保护；另一方面公权力为了公共利益有正当理由限制甚至消灭私权——拆迁私房，私权人也易理性接受。在这种公益拆迁制度背景下，若个别私权人仍不同意拆迁，基于公益优先，有关政府部门可请求法院强制拆迁即非诉行政执行，法院依前述标准（即前述必备要件）、依非诉行政执行程序审查决定是否强制拆迁。

    四、余语

    在我国房屋拆迁法律实践中，要真正实现私权保护和公权强制的平衡，还需其它配套制度、体制的跟进，如加强对政府的法治理念教育，强化政府依法行政理念；切实保障法院的中立和独立，改革完善司法体制，树立法院权威。只有法制系统全面完善，上文的公益拆迁制度才能发挥其真正功效。对这些制度、体制的深入研究，乃是法律界广大同仁孜孜以求的目标。

    注释：

    1、费安玲：《私权理念与城市私房拆迁的立法》，载《政法论坛》2004年第5期，第42页。

    2、成功：《治拆迁之痛》，载《南方周末》2004年1月1日。

    3、伯纳德﹒施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第97页。

    4、哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第177页。

    5、薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，载《中国行政法的崛起》北京大学出版社2005年版，第227页。

    6、胡建淼等：《公共利益的法理之维》，载《法学》2004年第10期，第3页。

    7、洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年版，第九章“论政治社会和政府的目的”。

    8、陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第224页。

    9、王怀勇、黄坚平：《论土地征用的公共利益界定及相关制度重构》，载《西南政法大学学报》2004年第2期，第41页。

    10、该法第54条规定，……下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。

    11、杨寅：《公共利益的程序主义考量》，载《法学》2004年第10期，第7页。

    12、这种投票表决应以绝对多数赞同才通过。本文认为可以规划拆迁区域范围内居民三分之二以上赞同即通过。

    13、陈新民：《宪法基本权利之理论基础》，元照出版公司1999年版，第158－165页。

    14、陈新民：《宪法基本权利之理论基础》，元照出版公司1999年版，第155页。

    15、参见www.gongmeng.cn.《钉子户事件与拆迁制度的法律问题――公盟个案研讨会之一》中的赵晓力的发言。 2007年5月28日登录。

    16、薛刚凌、王霁霞：《土地征收补偿制度研究》，载《中国行政法的崛起》北京大学出版社2005年版，第229页。

作者：资溪县人民法院 徐玲