法国不动产公示制度的历史沿革

由于物权为支配权，具有排他之效力，对于物权之得丧变更，一方面第三人没有参与之余地，另一方面其变动往往与第三人利益以及市场交易安全息息相关，因此这就要求物权的变动必须具有一定的外在表现形式，从而透明其法律关系，避免给第三人造成不测之损害，以保护交易之安全。这个原则就是物权公示原则。一般而言，动产的公示方式为交付，不动产的公示方式为登记。在大陆法发展的历史长河中，不动产公示制度的历史系于抵押权的历史，法国的不动产公示制度同样是以抵押权为核心逐步建立起来的。 在经历了一个漫长的发展过程以后，法国于1955年1月4日不动产公示法令的颁布标志着其不动产公示制度的基本完善，该法令至今仍是法国现行的最为重要的不动产公示规则。纵观法国不动产公示制度的发展历史，我们可以清晰地看到立法者以抵押权为中心，不断扩大公示范围、不断完善公示手段的立法过程。我国目前正在制定物权法，研究法国不动产公示制度的历史沿革对建立我国的不动产物权公示制度应有一定的借鉴意义。
  一、 罗马法
  既然法国民法典被恩格斯称为是以“罗马法为基础”的“典型的资产阶级社会的法典”。 我们就有必要考察一下罗马法中的不动产公示制度。尽管罗马法对世界法律尤其是大陆法系的贡献是举世瞩目的，但罗马法中并没有创建不动产公示制度。罗马人虽然建立了所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权制度，但无论是不动产所有权的让与还是抵押权的设定都是秘密进行的，无需办理任何公示手续，但罗马法欠缺公示制度的缺陷在当时就已经渐露端倪，而在抵押权领域尤其突出。由于罗马法并不是根据标的物以及公示方式的不同来区分质权和抵押权，而是根据债权人是否占有担保物而确定，对担保物移转占有的就是质权，不移转占有的就是抵押权。由于没有建立抵押权登记制度，不仅抵押权的追及效力会伤害第三人，而且债务人也可能与设定时间在后的抵押权人恶意串通侵害设定在先的抵押权人的利益。为了防范风险，民间作了一些努力试图消除这类弊端，诸如抵押土地上立碑记载抵押的事实和日期等。 可见，当时罗马的抵押制度还处于初级阶段。
  惟应注意的是，在遗产继承领域，其登记制度则相对比较完善。在罗马古代，民风敦厚，虽然实行遗嘱自由，但家长还是按照习惯给其法定继承人保留一定的财产以尽养育之责。但在罗马共和国末叶，世风日下，遗嘱人常常不按照传统的良好风俗行事，上不养老，下不扶幼，往往把财产全部通过遗嘱转让给第三人，使其父母、子女无法维持生活。针对这种现象，大法官认为，若遗嘱人没有正当理由违背人伦道德，不把一定的财产给自己的子女、父母等近亲属继承，反而遗赠给第三人，其遗嘱应是在精神错乱中所立。如果遗嘱人的近亲属提起诉讼，法官往往以意思表示有瑕疵为理由，宣告这种遗嘱不能发生法律效力，从而将遗产判归继承人，这种诉讼被称为是“遗嘱逆伦诉”（querela inofficiosi testamenti）。所谓遗嘱逆伦诉，就是遗嘱人的近亲对违背人伦道德的遗嘱提起诉讼，请求予以撤销，以保护他们的继承权。遗嘱逆伦诉显然是对遗嘱自由原则的限制，这样便使遗嘱人不能随便地处分其遗产。但是，道高一尺，魔高一丈，有些家长为了避免遗嘱逆伦诉的制裁，便在自己生前通过赠与或其他办法将自己的财产处分掉，使法定继承人既得不到遗产，又无法提起诉讼。为了纠正此种弊端，亚历山大• 塞维鲁斯帝（Alexander Seversus，公元222-235年在位）便将遗嘱逆伦诉扩大适用于赠与，这样对赠与也作了法律上的限定。公元527年优帝一世执政，在总结历代司法实践的基础上，正式规定了“遗嘱逆伦诉”（querela inofficiosi testamenti）制度，对于死因赠与（donatio mortis causa），优帝一世时又规定，凡死因赠与超过法定数额者，必须向官厅登记（insinuuation），否则超过部分不生效力。 这样就在后期罗马帝国（le Bas-Empire）时期建立了登记制度，其方式是将赠与证书复制在一个公开的登记簿中，如果不进行登记，将会导致赠与无效，但是后期罗马帝国建立的登记制度和我们今天的不动产登记制度是完全不同的，罗马法中的登记只是适用于赠与，且登记的目的在于为赠与行为提供证据，以维护家庭之利益；今天的不动产登记制度广泛适用于不动产物权变动，而登记的目的在于向第三人进行公示，以维护交易之安全。
  二、法国旧法
  法国旧法（ancien droit）继续采用了原来的习惯做法，不动产的转让以及抵押权的设定都是秘密进行的，这样抵押权的秘密性就称为旧法中不动产制度的主要缺陷。 同时，基于公证书享有的抵押权可以享有一般抵押权，这就意味着抵押权可以存在于债务人现存的甚至包括将来的全部不动产上。如果说原本处于秘密状态的抵押权已经对第三人构成了风险，那么一般抵押权的存在更是使第三人的风险雪上加霜。 不过，在以下两个地区属于例外，一是在弗郎德勒（Flandre）、阿尔多瓦（Artois）、部分庇卡底（Picardie）地区以及法兰西岛（Ile de France）地区，人们的习惯作法是对不动产的转让要在登记簿中进行登录，这可以使领主了解不动产的转让情况以及不动产所征收的租金情况。二是布列塔尼地区（Bretagne）地区，人们的习惯作法是，先进行公告，而后在登记簿进行登录，通过这种途径使人们知悉不动产的变动情况。柯尔柏（J. B. Colbert）是法国重商主义的鼓吹者，他深知公示具有保证交易安全的功能，在1673年他试图通过政府法令强制性地规定在整个法兰西实行登记制度，但是由于土地所有者认为在登记上所花费的开支对他们的土地毫无意义，柯尔柏的努力最终在不动产所有者的抵制下遭到了失败。
  不过应该补充说明的是，由于法国古代立法中这样一个特殊的观念，即为了维护家庭成员和继承人的利益，应尽量限制财产的所有权人通过生前赠与处分他的财产，因此法国旧法在罗马法的影响下，对于赠与行为继续沿用了登记制度（l’institution de l’insinuation），即：达到一定数值的赠与，无论是动产还是不动产，都必须在法院的书记室办理登记。只有赠与行为在法院书记室的登记簿中进行登记以后，受赠人才能成为所有权人，这个程序实际上发挥了登记的作用。和罗马法一样，登记是赠与有效的一个条件，如果不符合这个程序就会导致赠与无效，登记的首要作用在于保护家庭成员的利益。
  三、法国大革命时期的法律
  法国大革命时期颁布的两个对建立不动产公示制度至关重要的法律。一个是法兰西共和国3年樯月9日（法兰西共和历3年10月9日）法律，该法律建立了抵押权的公示制度，但是该法律把不动产转让的公示置于法律的规制之外，这是该法律的一个重要缺陷。根据该法的制度设计，不动产公示机关所提供的信息无疑的很不完善的，即使对抵押权本身而言也无法满足当事人的需要，对于抵押权人而言，他不仅要知道某一宗不动产上是否已经设立了抵押权，自己的抵押权处于什么顺位，而且还要知道抵押权的设定人是否就是抵押不动产的所有权人。将不动产转让排除在公示制度之外，无疑使交易当事人以及第三人所获取的信息只能是支离破碎的信息，而依据这些信息试图维护交易的安全是难以达到的，可以说，这个时期的抵押权公示制度尚不完善。
  比较完善的不动产公示制度开始于法国督政府制定的法兰西共和国7年雾月11日（法兰西共和历7年2月11日）法律。 雾月法律不仅规定了抵押权的公示制度，而且规定了不动产转让的公示制度。可以说，雾月法律在法国历史第一次建立了比较完善的不动产公示制度。根据该法律，法国的每一个行政区都要建立抵押登记机关（conservation de hythèques），并设立了两种不同的登记册，一个是副本登记簿（registre des transcriptions），用来登记不动产的转让以及可抵押物权之设定；另一个登记簿就是登录登记簿（le registre des inscription），用来登记抵押权和优先权。这两个登记簿的区别就在于，前者对不动产存续期间的所有行为都进行登记，而后者只对优先权和抵押权进行登记。 雾月法律第26条规定，物权转让行为以及可抵押物权都应当办理登记，具体由不动产所在地行政区的抵押登记机关办理。对于已经与出卖人订立契约并依法办理了公示的第三人，未经登记的物权不能产生对抗效力。也就是说，对于欠缺公示的制裁就是使物权的转让和设定不能对抗第三人。据此我们可以得知，如果有两个抵押权人，那么谁先登记谁的权利就优先；假如抵押权成立在先，但没有办理登记，而抵押不动产的买受人先于抵押权人办理的所有权转移登记，那么抵押权就不能对抗买受人。雾月法律将登记的效力限制于对第三人的对抗效力，就当事人之间而言，登记与否对契约的效力不生影响。
  雾月法律建立的不动产公示制度相对比较完善，但并非完美无缺，它也一定的缺陷。由于立法者将登记的对象限于可抵押的物权，这就使不可用于抵押的物权免于登记，但事实上，不用于抵押的物权对不动产交易并非没有影响，例如役权，虽然不能够设定抵押，但是可以减损不动产的价值并对抵押权的担保产生影响。另外，雾月法令没有对有偿转让行为和无偿赠与行为进行区别处理，这样，不动产的赠与既要遵守不动产公示的规定在抵押权登记机关办理移转登记（transcriptin），又要根据赠与的规定在法院书记室办理登记手续（insinuation），登记手续未免有些重复繁琐。
  四、1804年法国民法典
  法国民法典的编纂者在不动产公示的模式上采用了雾月法律所创建的制度，但它并没有全部接受。对于优先权和抵押权，法国民法典基本上维持了大革命时期法律的作法，法国民法典还维持了不动产赠与的登记制度，毕竟不动产赠与的公示制度已经成为惯例了。但是，对于不动产转让以及物权的有偿设定，它们的公示却没有得到沿用，反而恢复了旧法的作法，这就等于在立法上允许当事人在秘密状态下进行不动产的转让和物权的有偿设定。对于法国民法典中的不动产公示制度，后世的学者往往因其“标志着一种深刻的历史倒退”而感到遗憾。 立法者之所以放弃对不动产转让以及物权的有偿设定的公示，其主要原因在于其公示遭到了土地所有者和实务界人士的反对。法典的编纂者之间就此问题发生了很大分歧，无法彼此达成统一的意见，以致于最终无法确立公示制度。在整个民法典中除了在2108条、2180条、2181条和2189条就卖方的优先权、抵押权的清除、抵押权的时效问题附带地提及移转登记（transcriptin）以外，整个民法典中再也找不到要求不动产买卖和设定不动产物权进行公示的硬性规定。
  从民法典的编纂时起，理论界和实务部门仍坚持认为建立一个健全的不动产公示制度确有必要，也始终在考虑民法典要不要采用雾月法律的不动产公示制度，尤其是对于有偿的不动产转让，更应当履行必要的登记义务。不过，法学界和实务界最终还是作出了没有能够就这个问题有所突破。因为在办理登记手续时国库要征收一定的税款，因此不动产的买受人为了避免交税也都不愿意办理登记。不过，尽管法国民法典在制定之际没有建立完善的登记制度，但在法国民法典制定以后通过立法上还是采取了一些有关的措施以便在有限的范围内对这个缺陷进行弥补，例如：1807年《法国民事诉讼法典》第834条和1816年的《财政法》第54条就是试图对不动产买卖的移转登记进行改进的例证。
  五、1855年3月23日法律
  虽然立法者着手对建立整体的公示制度进行改革，但是持续了很长时间没有成功。1852年地产信贷机构（Crédit foncier）建立，地产信贷机构通过发行土地债券的方式向公众借款，然后将这笔钱提供给土地所有权人，这笔贷款是“按年偿还本息贷款”，可以逐步获得本金和利息的偿还，同时在借款时由土地所有权人设定抵押权以供借款之担保。不动产的信用机构的建立，目的在于为不动产所有权人从事房地产建设和耕种土地提供资金。在这种情况下不动产公示制度的缺陷就变得更加突出，因为地产信贷机构无法在不动产秘密转让的情况下保证抵押权的安全性，所以地产信贷机构便对不动产公示制度的改革提出紧迫性的改革要求。在这种情况下，立法者匆匆地通过了1855年3月23日法律。
  1855年3月23日法律重新建立了不动产公示制度，该法令要求公示的内容与雾月法令相比更加全面，它不仅要求不动产转让、抵押权以外的其他物权的设立要进行公示（例如：役权、使用权和居住权），该法令甚至要求某些债权行为也要进行公示（例如：长期租赁契约）。1855年法律主要建立了如下规则：1，公示的内容不是不动产上的权利，而是产生权利的法律行为（le acte juridique）。这些法律行为的证书在原则上应当全文复制在公共登记簿中。2，公示只涉及某些证书，包括不动产所有权转让的判决、优先权和抵押权以外的不动产物权的设定证书、18年以上的租约等。3，公示并不是强制性的，当事人可以不办理公示，但是，如果当事人不办理公示，虽然法律行为在当事人之间仍为有效，但不能对抗第三人。4，公示并不消除法律行为中存在的瑕疵，即使已经办理了公示，法律行为仍可以被宣布为无效或被撤销。法律行为一旦被宣告无效，公示便不再有任何价值，已经让与的权利被追溯性地消失。5，公示在行政机关办理，具体由抵押权登记机关负责。登记员作为管理人员，并不裁决法律行为是否有效，他只是负责将现存在登记机关中的登记资料提供给查询申请人。6，不动产登记是按照人的姓名进行公示的，而不是按照不动产进行的。
  1855年3月23日法律与1804民法典相比，尤其是在公示的范围方面，的确有不少改进，不过1855年法律还是遭到了一系列的批评。第一，制度设计过于复杂。人们指责它的首要缺陷就是制度设计过于复杂，例如：民法典的可抵押物权的赠与制度与1855年法律其他物权（抵押权和优先权以外的物权）的让与制度二者并存，造成适用上的困难；虽然法律明文规定没有登记的法律行为不得对抗第三人，但第三人的界定十分是很棘手的；对无偿赠与行为和有偿法律行为采取了区别对待的方式，似乎没有必要。第二，公示的内容不够全面。1855年法律对不少物权变动的公示情况没有考虑，例如：因死亡发生的物权变动、宣告性的法律行为、宣告性的判决。第三、不能为不动产的交易提供安全保障。1855年法律只是给人们一个安全的外表，但实际上它无法保证不动产的交易安全，因为登记并不清除法律行为的瑕疵，这样不动产的权利人即使经过了公示仍被认为没有取得权利。它就无法阻却“任何人不得转让超过自己原有的权利”（Nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’a lui-même）这一原则。另外，由于不进行公示的法律行为在当事人仍为有效，所以当不动产的价值较小时，当事人往往会规避登记程序。第四、检索困难。登记按照当事人的姓名进行，因此要想确切地知道一个不动产的法律状况，必须要知道依次取得不动产所有权人的姓名，例如：不动产的买受人不仅要向登记员询问根据出卖人的名义进行的当前登记情况，而且还要在取得时效期间内追溯以前交易的链条，在这个链条中，他还将会遇见诸如因死亡引起物权变动等无需登记的情况，这无疑都造成了检索的困难。由于1855年法律的诸多弊端，因此交易当事人无法确定其交易的安全性，作为不动产的买受人，他只能在经历了长达10年或20年的时效取得（la prescription acquisitive）期间以后才可以确定他的所有权彻底得以实现， 因此，对于1855年法律，人们不无讽刺地说，不动产物权的真正基础不是合法的公示，而是取得时效。
  1855年3月23日法律实施了80多年没有进行太大的修订，法国于1935年和1938年先后通过两个法令对该法律进行了较大的修改，修改的内容主要集中于不动产公示的适用范围，随着法律的不断修订，公示的适用范围也就越来越大。 1935年10月30日法令是对1955年3月23日法律所作的第一次重大修改。新法令在没有修改1855年法律的一般原则的条件下，采取了多种措施，试图更好地发挥抵押制度的功能，建立更为准确的地籍，从而确保在不动产交易中的安全。其采取的主要措施就是扩大了不动产公示的适用范围，对于因死亡以及诸如分割、判决等引起的物权变动的宣告行为（acts déclaratifs）也要办理登记。1938年6月17日法令又将不动产公示制度扩大适用于不动产扣押令。该法令规定，从登记时起，被扣押人不得自由处分该不动产或加重该不动产上的物权负担，而且，自扣押令提出登录申请以后发生的一切不动产转让、抵押权和优先权，即使已经办理了登记，均不得对抗扣押权人。1938年6月17日法令大大改善了无担保债权人的状况，因为1855年3月23日法律规定，只有在不动产上依照公示规则取得了权利的第三人才可以以欠缺公示为理由提起抗辩，由于无担保债权人无法办理公示，所以无担保债权人无权提起抗辩，这无异于剥夺了对无担保债权人的保护。1938年6月17日法令使无担保债权人可以对扣押令进行登记，这样，从扣押令被公示时起，无担保债权人就属于在不动产上享有权利并有权提起抗辩的第三人。
  六、1955年1月4日法令
  1955年1月4日法令在法国的不动产公示制度中居于举足轻重的地位。基于法国政府的开拓精神，1955年1月4日法令废除了1855年3月23日的法律，对法国民法典中不少关于优先权和抵押权的条款进行了修改。该法令于1956年1月1日开始生效。1955年法令继承了过去不动产公示制度的基本原则：（1）不动产公示继续采用双重性，其公示（publicité）是由登录（inscription）和公告（publication）两部分组成，登录适用于优先权和抵押权，公告适用于不动产的其他权利证书； （2）不动产登记由抵押权登记员负责，而不是由法官负责；（3）公示制度的目的在于保护第三人利益，对欠缺公示的制裁就是不能对第三人产生对抗效力。由于登记员仅仅证实公示法律行为形式上合法，而不是证实它究竟是否有效，因此，公示不能清除法律行为中的瑕疵。
  相映地，1955年法令在“守成”的同时又进行了下列“创新”，通过以下方面的改革，法令力图对公示制度进行改善：（1）法令将不动产公示的范围扩大适用于一切涉及不动产的有关行为，其中不仅包括几乎所有的不动产抵押权和优先权，而且包括优先权、抵押权以外的其他不动产物权的设定与转让、12年以上的租约、司法裁决、宣告行为、扣押令等。（2）法令修改了不动产的公示机制，同时法令还规定登记员要为其辖区内的每一个市镇建立不动产卡片（fichier immobilier），这种卡片作为不动产公示的辅助手段，以保证公示的一致性，并便于公众查询；（3）法律采取了一系列措施以保证公示的准确和效率，例如：证书必须采用认证形式、提高对当事人身份和对土地鉴别的准确性、采用相对效力原则等。
  1955年法令以后，法国又颁布了一系列法律、法令对其进行充实、修改和完善，例如：1959年1月7日法令对法国民法典、乡村法典、森林法典、税务法典等法定和法令中的一些条款进行了修改，以便使这些法典和法令与1955年法令之间保持协调；1967年9月28日法令规定了抵押权或优先权的登录期间，并在其适用法令中规定了有关证书、登记簿、资料的送达等相关措施；1998年4月6日法律则对登记簿的管理制度进行了改革，还对非法国货币的换算等进行了规定，以便使不动产公示方式更为现代化和简单化以适应信息时代的要求。 1955年1月4日法令虽进行了多次修改，但至今仍然是法国不动产公示制度的核心，该法令的颁布标志着法国不动产公示制度的基本完善。
  七、阿尔萨斯和洛林地区不动产公示的特别制度
  不动产公示制度和物权变动模式息息相关，法国民法典采债权意思主义模式，认为债权行为是物权变动的原动力，公示只是产生对当事人的对抗效力，自1804年《法国民法典》实施以来，日本、比利时、卢森堡、意大利民法以及英国的货物买卖法采纳了法国民法典的债权合意主义方案。与法国不同，德国则采用物权形式主义，认为公示是物权行为，物权行为独立于债权行为而存在，且物权行为不受债权行为效力之影响，物权行为具有无因性。 自德国制定《德国民法典》以来，瑞士、列支敦士登、土耳其等国家的民法典采用了德国的物权形式主义方案。由于法国和德国等过采用了不同的理论基础，设计了不同的物权变动模式，因此必然导致其不动产公示制度各具特色。法国的不动产公示制度和德国（德国民法典第873条及以下条款）、瑞士（瑞士民法典第656条）、列支敦士登、土耳其等国家的不动产公示制度相比，具有明显的差异。
  法国民法和德国民法关于不动产公示制度的设计因为历史的原因出现了一个比较有戏剧性的一幕。1870年普法战争开始，结果法国在色当战役中失败，1871年德国占领了整个阿尔萨斯（Alsace）和三分之一的洛林（Lorraine）地区。第一次世界大战中德国和法国分属不同的战争同盟，结果德国成为战败国，于是法国于1918年收复了被德国占领的阿尔萨斯和洛林地区。截止到法国收复这两个地区时止，这两个地区适用德国的不动产登记制度已经有30年的历史。 法国颁布了1924年6月1日法律，恢复法国民法在在这两个地区的适用，不过，法律一方面采用了法国法的一般原则，另一方面又保留了当地原来的不动产登记制度。这两个地区的不动产公示制度可以说是法国法和德国法的融合，这就使法国出现了一个“法律特区”，其主要规则是：（1）在不动产登记簿中所进行的不是法律行为的登记，而是权利的登记，这与法国民法典具有明显的差异。（2）不动产登记由小审法院的不动产登记法官负责。 每个市镇都要设置不动产登记簿（registre），登记簿按照所有权人设置页码，在页码上要标明该所有权人在本辖区内拥有的每一宗不动产上的权利。（3）根据法国民法典的规定，欠缺登录只是导致权利不能对抗第三人，而在当事人之间权利依然可以设立或转让。一方面，该地区的法律规定，除了所有的物权外，对某些债权特别是12年期限以上的租约以及对处分权进行限制的禁止转让条款、解除权、撤销权、买卖的允诺等，也要进行登记；另一方面，为了避免登记簿中产生登记链条的脱节，该地区的法律又采用了相对效力原则。所谓相对效力原则，就是指，只有在转让人对权利已经进行了登记的条件下，受让人的权利才可以办理登记。 登记本身并不能从法律上清除权利瑕疵，但是登记经法官证实以后则可以清除权利瑕疵，这样就可以通过登记推定权利取得人的权利存在。对查询人来说，登记的准确性推定是安全的重要保证。
  由于1855年3月23日法律存在着诸多缺陷，所以有人希望在整个法国推行阿尔萨斯和洛林地区的不动产登记制度，但有两个难以克服的主要障碍。第一个障碍来自于不动产管理机构。长期以来法国的不动产登记机关都属于行政部门管辖，具体隶属于法国财政部，而如果推行阿尔萨斯和洛林地区的不动产登记制度，势必要将不动产公示机构改为由司法机关负责。这种建议首先就遭到财政部的反对，法国财政部希望自己能够继续保持自己长期以来对不动产登记机关的管理。第二个障碍来自于法国的地籍。如果采用阿尔萨斯和洛林地区的不动产登记制度，那么必须使每一天的地籍当日了结，否则就不能保证它的准确性，但是在法国，不动产往往被分成很多小块，而且频繁地发生转让，这就使整修地籍成为一项长期而耗资巨大的工作。因此，试图在法国推行阿尔萨斯和洛林地区不动产登记制度的愿望终究没有能够实现。值得注意的是，1955年1月4日法令并不适用于阿尔萨斯和洛林地区，该法令第52条明确规定，法令并不减损1924年6月1日法律规定的效力，而根据法国1924年6月1日法令的规定，阿尔萨斯和洛林地区在采用法国法的一般原则的同时，可以维持其不动产登记制度，这就意味着在法国，阿尔萨斯和洛林地区的不动产登记制度可以继续适用。为了支持该地区不动产登记簿的完善，法国2002年3月4日法律还规定要建立一个国家公共机构以支持该地区不动产登记簿的信息化，该机构将于2006年1月1日建立。 看来阿尔萨斯和洛林地区“法律特区”的地位还将依然继续存在。