陈弘毅：古今中外酷刑现象的反思（二）

发布日期：2009-07-11 文章来源：互联网

罗马帝国覆亡后，西欧进入黑暗时代，审判以“神判”为主，并不重视证据和理性思维，拷问反而变得没有必要。到了十二世纪，对罗马法学的研究复兴，神判制度衰落，欧洲大陆的国家和教会同时发展出讯问制(inquisitorial)的审判制度，重视证据和对案情事实真相的确定。在证据的层级中，两个证人的见证或被告人的招供被视为最可靠的证据，于是古罗马的拷问制度在十三世纪后再次流行于欧洲大陆。从当时起直至十八世纪初，拷问在欧洲不但习以为常，而且是合法的[1]。法律容许在涉及严重罪行(即可判死刑或肉刑)的案件的侦查阶段以各种刑具对当事人(起初是指被告人，后来更包括证人)进行拷问，法律同时对拷问予以规范，如拷问的先决条件是已有相当证据指出当事人很可能是有罪或知情的，拷问不应导致死亡或永久伤残，酷刑使用的时间长短和严厉性由法官决定，医生应在场等。但是，历史学家指出[2]，在实践中这些对拷问的规范形同虚设，书面的规定不外是一纸空文，实际的执行却完全是另一回事。徒法不足以自行，古今中外皆如是。

在中世纪的欧洲，拷问不但实施于国家设立的司法机关，也实施于天主教会设立的宗教裁判所。十三世纪以来，异端(heresy)罪的严重性与叛国罪相提并论，异端者甚至被视为“灵魂的盗贼和谋杀者”[3]，因而值得像盗贼和杀人犯一般以严刑获取其口供。中世纪宗教裁判所使用了最残忍的酷刑，却以为这些行为是正义的和对异端者的灵魂有益的。学者指出[4]，中世纪宗教裁判所和世俗的刑事法院的审讯方法互相影响，使欧洲的刑事程序愈趋严苛。

在欧洲大陆被拷问制度蹂躏的中世纪，英格兰却得天独厚，大致上幸免于难。学者指出，这并非因为英国人比欧洲大陆人更加人道或理性，而是因为英国人的“刑事程序粗糙得毋须使用拷问”[5]。和欧陆不一样，在英伦取代神判制度的是陪审团(jury)制而非法官讯问制，由人民组成的陪审团判案时采用的证据标准不如在欧陆那般严格，国家检察官的制度在英伦又不发达。在这背景下，英伦没有全面发展拷问制，虽然有学者指出[6]，在1540年起的一世纪内，英国枢密院在至少81件案件中曾颁令授权拷问，主要是叛国案。但枢密院乃直接隶属英王，并非法院或国会，所以十八世纪英国法学家布莱斯顿(William Blackstone)认为拷问乃法外之刑，拷问所用之刑具是“国家的机械而非法律的机械”(an engine of state, not of law)[7]。

正如英伦没有建立欧陆式的拷问制度，并非由于英国人比欧陆人更讲人道，而一定程度上是历史的偶然，同样地，历史学家指出，拷问制度在十八、十九世纪在诸欧陆国家的相继废除，并非完全由于或甚至主要由于启蒙时代的人道主义者对酷刑的批判：“酷刑的逐渐消失，与其说是一个废除酷刑的运动的结果，不如说是一些在不同领域发生的转变的汇合，这些转变各自独立地出现于十七和十八世纪。”[8]

其实早在十六、十七世纪，就拷问制度的存废已有不少争论，对于此制度的抨击，已经屡见不鲜，但这些思想言论在当时并没有动摇到拷问制度。对于拷问和酷刑史有深入研究的兰本教授(John Langbein)指出[9]，拷问制度在十八世纪后被废除的其中一个主要因素，乃是在十六、十七世纪出现的刑罚制度和证据法上的变更。对于重罪来说，原有的刑罚只有死刑(当然有执行死刑的各种残酷方法)和肉刑(涉及对于身体造成永久伤残)，但在十六、十七世纪逐渐出现新的刑罚，如劳役刑和流放。于是在法院里逐渐发展出新的证据标准：原有的证据标准(要求定罪必须基于至少两人的见证或疑犯的招供)被认为只适用于该判死刑或肉刑的案件，而如果案件所涉罪行的刑罚只是劳役刑或流放，则法院在定罪时可采用略低的证据标准，即被告人的招认并非必要条件。这样，数世纪以来视被告人的招供为关键的证据制度便开始变质：“随着拷问的法律技术基础的瓦解，一向以来在逻辑性、道德性和社会性批评之前屹立不倒的拷问制度终于开始动摇。”[10]兰本教授也指出：“拷问的使用明显减少，在这情况下，十八世纪废除酷刑的运动的意义只是象征性的。”[11]

但历史事件往往是诸多因素的偶然聚合而成，谁能保证，没有十八世纪启蒙时代那波澜壮阔的对酷刑的人道主义批判，拷问会否这么快地、在“两代人的寿命”[12]的数十年间在欧洲各国的刑法条文中消声匿迹？历史学家指出，在十八世纪，“大量从法律和道德角度谴责酷刑的文献相继出现和广为传播”[13]，酷刑(拷问以及执行死刑的残忍方式)不时成为了“启蒙时代对欧洲旧体制(ancien regime)的批判的焦点，也是欧洲早期在法律和道德领域的野蛮和不合时宜的焦点。”[14]在这场批判运动中，伏尔泰和贝卡里亚(Cesare Beccaria)(尤其是他在1764年出版的名著《论犯罪与刑罚》)等启蒙思想家功不可没[15]。在十八世纪，欧洲人对酷刑的看法出现了根本的改变，酷刑普遍被视为坏事，站在人权的对立面。“有人说欧洲进入近代社会是从拷问制度的废止开始的”[16]，专门研究酷刑的美国历史学家利亚(Henry Charles Lea)在1866年出版的《迷信与暴力》一书中更如此评价酷刑的废除：

这是人类有史以来首次承认，构成人类社会基础的元素应包括基督教所宣扬的博爱和慈悲。……在多世纪的缓慢演化过程中，只能通过比较相距遥远的时代才能看到进步；但进步是存在的，或许未来的世代最终能从迷信和暴力的残酷和恣意的宰制中完全解放自己。[17]

“一代又一代的思想家与残酷的拷问制度作了坚苦卓绝的斗争”[18]，在十八世纪末的欧洲终于有了成果。法国作家雨果(Victor Hugo)甚至以为对酷刑的斗争已经赢得了彻底的胜利，他在1874年宣称，“酷刑已经不再存在”[19]。虽然在二十一世纪初的今天看来，他绝对是过于乐观，但无可否认的是，欧洲近代史中酷刑在法律层次的被废除和在思想层次的被否定，确是人类的文明、理性和人道的一次胜利、一个跳跃、一种进步，其意义可与奴隶制的被废除和否定相提并论。如果“现代性”(modernity)有具进步意义的内容的话，我相信它必然包括对酷刑和奴隶制的告别。

以上回顾的是西方文明史，那么中华文明又是怎样面对酷刑的呢？我在这里准备从两个历史转捩点看这个问题，一是汉初，二是清末。在秦朝及之前，我国的刑罚体系主要由“奴隶制五刑”构成，该五刑是墨刑(或称黥，即刺墨于面额)、劓刑(割鼻)、剕(或称刖、膑或髌)刑(断足或去掉膝盖骨)、宫刑(或称腐刑，即男子割去生殖器，女子破坏其生殖机能)和大辟(由各种残酷方式执行的死刑)，其中前四种均被称为肉刑，因为涉及对人的身体、肌肤和机能的毁损[20]。虽然在先秦时期关于刑罚的其中一派思想是“象刑”论(此说后来为荀子所反对)[21]，认为尧舜等圣王没有用过像五刑的实刑，“当时只是在犯罪者的身体上放一个什么象征性的标志，以表示其人有罪”[22]，但是，在先秦包括儒家在内的诸子百家似乎没有对当时实行的五刑提出根本的质疑或主张予以废除[23]。在这个背景下，汉文帝刘恒在公元前167年废除肉刑之举的确是中国法制史上的大事。

这便是家传户晓的“缇萦救父”的历史佳话，记载于《汉书•刑法志》。汉文帝十三年(公元前167年)，齐地太仓县令淳于公犯了罪，押解长安，他没有儿子，但有五个女儿。他的小女儿名叫缇萦，向文帝上书说：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道无繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”文帝看了十分感动，下诏书曰：

盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯[指古时候刑罚虽轻，老百姓犯罪却不多]，何治之至也! 今法有肉刑三[这里指的是黥、劓、刖(斩左右趾)三种肉刑]，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄，而教不明欤! 吾甚自愧。故夫训德不纯而愚民陷焉。诗曰：“恺弟君子，民之父母。”今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也! 岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。……

结果是中国历史上刑罚制度的一次重大改革，三种肉刑被废除，黥刑以徒刑取代，劓刑和斩左趾以笞刑取代，原斩右趾的刑罚则改为弃市(死刑的一种)。后来汉景帝更深化了改革，减少了笞刑所用的笞数和规范了笞刑的具体执行方式。汉代的这些改革为后来的新五刑刑罚体系奠下了基础，新五刑在隋《开皇律》和《唐律疏议》中发展至成熟，该五刑为笞、杖、徒、流、死。此五刑构成的刑名体系一直沿用至一千年后的清朝[24]。上文曾引述利亚(Lea)的一句话：“在多世纪的缓慢演化过程中，只能通过比较相距遥远的时代才能看到进步”。那么，当我们比较秦代以前的“五刑”和唐代以后的“五刑”，我们应可看到“进步”，而肉刑的废除乃其中的关键。

从上面引述的汉文帝废除肉刑的理据来看，儒家思想传统在这方面确有发挥了积极的作用。儒家重视道德教化，反对盲目依赖严刑峻法，主张为政者应反求诸己，仁政爱民，这些价值理念都见诸上述汉文帝的话。例如汉文帝从犯罪问题联想到自己和政府的不足之处 ― “朕德之薄，而教不明”，他的诏书更流露出他对人民以至罪犯的体谅、怜悯和同情。他理解到“教未施而刑已加”是不对的，他又明白到给人改过自新的机会的重要性，肉刑的弊端之一在于它对“欲改行为善”的人构成障碍。此外，他更认识到肉刑的残忍性：“夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也! 岂称为民父母之意哉？”我想，这段话可算是我们中华文明对人类文明史上反酷刑的事业的一点贡献。

尽管人类历史充满野蛮和残酷，常令人感到叹息、灰心以至绝望，但毕竟历史的阴暗面并非其全部，历史中毕竟仍有光明，人性的光辉永不泯灭。中华法文明史中令我们值得自豪的一点是，虽然在汉文帝以后，在东汉、三国、两晋等时代以至宋代都出现过关于应否恢复肉刑的论争，但主要的肉刑(至少在法律条文上)始终没有复活，统治者始终没有采纳恢复肉刑论者的主张。“废除肉刑的根本趋势已不可逆转”，“肉刑在人们的心目中视为‘不仁’之刑的观念已根深蒂固”[25]。

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