张志铭：转型中国的法律体系建构（三）

发布日期：2009-07-06 文章来源：互联网

二、中国当下法律体系建构的主要技术特点

对于中国特色社会主义法律体系的特点，立法当局方面已经有明确的概括，主要是以下五个方面：（1）在指导思想上，体现了马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的指导；（2）在本质上，体现了社会主义性质和“三个代表”重要思想的要求；（3）作为正在建设成长中的法律体系，体现出稳定性与变动性、阶段性与前瞻性、原则性与可操作性的统一；（4）作为单一制结构的国家，体现了统一性与多层次性的结合；（5）作为有五千年历史的文明古国以及不断改革开放的社会，体现了继承中国优秀法律传统与学习借鉴外国有益经验的统一。“五个方面的特征作为一个整体，充分表明我国的法律体系是中国特色的社会主义法律体系，与其他国家的法律体系有本质的不同。”[1]

分析起来看，立法当局方面所说的特征主要涉及的是中国特色法律体系在本质内容、基本价值取向方面的特点，而这样一些特点的揭示，则是基于与其他国家法律体系的区别。有比较才有鉴别，对任何事物特点的认识，其功能都在于标识自身、区别他者，因而都是在比较的意义上说的。下面我想顺着立法当局比较的思路，就迄今为止中国政府尤其是立法当局在法律体系建设的认识和实践上所表现出的主要技术特征，做如下四个方面的概括，即理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心－行政配合的运作模式以及简约主义的风格。

应该特别说明的是：（1）由于中国政府尤其是立法当局所说的“法律体系”在构成技术上主要涉及的是法律渊源、法律分类和法律位阶等概念，本文所论及的技术特征也主要限于这些方面；（2）本文就技术特征所做的比较，既是在不同于他国意义上的比较，也是在不同于学界相关理论研究状况意义上的比较；（3）本文就中国官方法律体系认识和实践所扣的四个“帽子”，尽管多处用上了带有意识形态和政治哲学色彩的“主义”一词，但基本意图还是在于法律或法治技术上的分析，不宜在理解上过度引申。

（一）理性主义的建构思路

中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上首先表现出来的技术特征，是在基本思路上所呈现的理性主义的建构态度。在这种态度下，立法者从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定，经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目标被确信——事在人为、志在必成。而这与我们所看到的其他国家（除去前苏联）的景象明显不同，既不同于普通法系国家，也有别于大陆法系国家。

普通法系国家可以说在法学理论和制度实践上都基本找不到与中国相当的包罗整个制定法、结构严整的“法律体系”概念。这些国家当然也有自己的现实管用的法律系统和成熟的法律运作机制，但从其普通法、衡平法和制定法的生长过程看，表现出在一个漫长的历史过程中经验主义的、自然而散漫的特征。由于各种原因，在历史上，甚至直到今天，法治理论和实践中的体系化思路（如“法典编纂”等）一直被怀疑和抵制。比较法学者的研究表明：“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。”在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，“诸如民法典、商法典、民事诉讼法典和经合理安排的完整的法律概念结构，都是绝对必不可少的，而许多这些东西，他在英国法律生活中却看不到。”[2]

大陆法传统尤其是德国的法学理论和制度实践中最能呼应中国的“法律体系”现象的是有关法典编纂、法律位阶的概念。法典编纂的观念以及作为其实践结果各种“法典”和“法律全书”，如罗马法大全、法国民法典、德国民法典、 “六法全书”等，皆体现了将法律体系化或系统化的努力，确信立法者的理性，倚重语言的确定性和形式逻辑的力量（如法律概念形成上的类型化作业，法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等[3]）。法律位阶的理论则主要从纵、横两个方向对各种法律规范或法律渊源的关系进行了效力等级和相互依存意义上的梳理整合，以求法律的融洽自足。这些也是中国法律体系建设思路中主要考虑的内容。但进一步辨析看来，中国在构建法律体系过程中所涉及的“法律位阶”的系统化作业方面，似乎做了减法，将法律规范或法律渊源基本限于各种抽象一般的国家法形态，而不涉及非国家的规范性文件以及各种具体个别的规范形态（后文还将涉及此问题）。与此不同，在与“法典编纂”概念相关的方面，中国的法律体系构建活动则做了一个很大的加法。

中国努力构建的“法律体系”显然范围更为宏大，按照法律体系－法律部门－法律部门的分支－[法典和单个法律文件][4]－法律规范的概念序列，作为法典编纂对象的“法典”层次比较低，其中所包含的理性建构的力度也相形要弱。而且值得注意的是，欧洲各国的法典编纂似乎都前置有一个对传统习惯法的甄别、记录和整理的过程，充满了经验主义色彩的历史选择（最有代表意义的是萨维尼的历史法学派的理论和实践）。从标识方面看，也没有看到关于“法律体系形成”的明显宣称。

从社会现代化的角度看，中国属于后发现代化国家，与许多已经完成现代化的发达国家相比，在各个方面皆有“赶超”的特点。在法治和法律体系的建设方面也不列外。如果按预先设想到2010年形成中国特色的社会主义法律体系，那么从1978年中共十一届三中全会提出强加社会主义民主和法制建设起算，也只有32年；从1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制，立法当局启动从计划经济模式的法律体系向市场经济模式的法律体系的转变算，则是18年；从1997年中共十五大明确提出“建设法治国家”、“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”从而有了比较清晰的“法律体系”观念算，则只有12年。法治国家所涉及的法律体系构建是一项极其宏大的社会现代化工程，在那么短的时间里要完成这样一项复杂而庞大的任务，使得拟议建成的“法律体系”不仅在数量上足够的多，实现对应由法律调整的社会生活关系的充分覆盖，而且在法律体系构成上实现有机整合，符合系统性要求，可以说，在基本思路上的理性主义建构态度而非经验主义的自然形成态度的选择也是一种宿命，势所必然，别无选择。

中国立法当局把法律体系界定为“一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”，尽管此定义属于说明描述性质，但是其中所体现的观念及其支配的实践，则充满了法律体系构建中的一种理性主义的思路。

（二）国家主义色彩

国家主义色彩是中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上明显表现出来的第二个技术特征。这里所说的国家主义当然没有必要从政治哲学的意义上加以理解，因为作为一种政治理念和实践的国家主义与各种非国家主义如自由主义、社会主义等皆不相同，它的基本确信是，人是社会动物，必然要在诸如国家这样的政治体中生活，认为国家是一个自足自洽的存在，国家利益、国家意志和国家目的相对于个人和其他非国家的组织，是更高层次的“善”，具有不容置疑的优越性。这当然是一种关于人类社会生活及其秩序原理的宏大理论，与本文在法律体系建设这样一个狭小的话题上使用“国家主义”一词尽管有某种勾连，即都是相对于个人和非国家组织的角色和作用而言，但有显著的不同。

在中国的法学理论和立法实践中，法律被界定为是“由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的行为规范的总和”，法律体系构建中的国家主义色彩主要表现是：（1）从立法主体看，只有国家组织才可能拥有权力创制法律体系中所说的“法律”。这些国家组织具体包括全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，省级（包括自治区和直辖市）人民代表大会及其常务委员会，省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方的人民代表大会，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省级人民政府及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民政府，中央军事委员会，等等；（2）与上述立法主体的类别相对应，法律体系中“法律”的形式限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六种形式。其中法律分基本法律和非基本法律；法规包括行政法规和军事法规；地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规；自治条例和单行条例主要指自治州和自治县人大制定的法律规范性文件（自治区人大及其常委会制定的自治条例和单行条例属于地方性法规层次）；规章有部委规章，省级政府规章，省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的政府规章。

从组织结构上看，社会一般由社会成员个体和社会组织所构成，而社会组织又大致可以区分为国家组织、社会组织和经济组织三个部分。在社会法律秩序的形成过程中，个人之间的各种协议或契约，作为个体集合的人群中的习俗，众多社会组织和经济组织的自治章程和其他规范性文件，皆大量存在，并发挥着与国家法相比毫不逊色的作用。任何社会法律秩序的建立都是国家法则和非国家法则、正式法则和非正式法则协同作用的结果。故而，在关于法律位阶的理论看来，法律体系在构成上包括三个基本层级，即基本规范、一般规范和具体规范，其中具体规范除了将具体的行政裁决和司法裁决纳入外，还将个人和社会生活领域诸多的私法行为规范一并包罗。[5]在域外各法治发达国家，基于法律对私法自治、个人自治和社会自治的首肯，也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的规范一席之地，从而使法律体系中“法律”的创制主体突出了国家组织的范围。

按照“立法民主”、“立法工作必须走群众路线”的要求[6]，在中国特色法律体系的构建中，各种社会个体和社会组织也会有各种形式的参与，如立法机关组织立法听证会、论证会和座谈会等听取社会各方面意见，或者将法律草案向社会公布征求意见等，但是，这些并不等于改变国家主义的色彩和基本立场。另外，尽管在认识上法律被认为是国家制定和国家认可的结果，但相对于“国家制定”的概念，“国家认可”迄今基本上还处于一种概念的空置状态，其含义并不清晰。因此，即使认为在中国的立法理论和立法实践中存在不限于国家范围对待“法律”的可能，迄今为止在法律体系构建问题上所表现出来的，也还是与其他法治发达国家不同的鲜明的国家主义特色。

（三）立法中心－行政辅助的运作模式

以立法机关尤其是作为最高立法当局的全国人大及其常委会为中心，以高层政府行政当局为辅助的运作模式，是中国特色法律体系的构建在认识和实践上表现出来的第三个方面的显著技术特征。由于这个特征，在国家组织的范围内，司法机关尤其是法院在法律体系形成中的角色和作用被明确排除。

立法中心－行政辅助这种运作模式上的特征表现在一系列现象上。首先，尽管宪法规定全国人大是国家最高权力机关，但全国人大及其常委会在现实生活中最显著的角色则是最高立法机关。全国人大有权修改宪法，有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律；全国人大常委会有权解释宪法和法律，有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，有权在全国人大闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改（但是不得同该法律的基本原则相抵触），有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除，等等。在中国特色法律体系的构建实践中，全国人大及其常委会也一直是最重要的担当者，在总体上承担了法律体系建设的设计、部署、协调和实施工作。换言之，如果在法律体系构建的问题上出了什么问题，全国人大及其常委会自然也难辞其咎。

其次，在立法的主体、法律规范性文件的范围上，只有相关的立法机关和政府行政机关被纳入法律体系构建的范畴；在不同法律形式的位阶关系上，行政法规、部委规章和地方政府规章等尽管在绝对数量了远远超过立法机关制定的法律规范性文件，但相对于最高立法机关或地方立法机关制定的法律或法规，皆构成从属关系。

第三，尽管现实中司法解释在中国法律体系的构建过程中具有重要作用，但在立法当局的法律体系观念中却没有得到确认。按照1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权就审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释；按照2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条：“　司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”[7]，从而改变了此前司法解释在裁判中只能参照执行，不能直接应用的做法。从司法解释的实际运用情况看，数量也相当可观，尤其是最高人民法院就立法机关制定的法律所作出的抽象系统的解释，更是引人注目甚至颇遭越权越位之非议。有趣的是，在中国政府尤其是立法当局的法律观念中，法官在具体个案的裁判中只是适用法律而无需也不能解释法律；在立法当局所认定的法律体系的构成形式中，也排除了司法解释。与此形成对比，政府规章是不是正式的法律渊源，能不能在司法裁判中应用，[8]此前一直存在争议，而在立法当局对法律体系构建所涉及的法律形式的认定中，相关的政府规章则被明确地归入其中。

中国法律体系构建中这种以立法为中心、以行政为辅助的运作模式，与其他法治发达国家的做法显然是不同的。这一点与普通法国家的情况截然不同自不待言，因为在这些国家的法律传统和现实中，存在“法官造法”、“遵行先例”的理论和实践，甚至在法治理论上这些国家的法治实践被刻划为“司法主治”，司法在法律秩序形成上的作用可见一般。即使与大陆法传统各国的情况相比也有明显差别。在大陆法国家的传统和现实中，立法机关及其制定法也处于法律体系构建的中心地位，政府行政部门则在广泛的行政管理领域承担了细化立法机关制定法、制定更具体的法律规则的任务，这些与中国的情况大致无二。不同的是，这些国家并不否定或排除司法在法律体系构建中的重要角色担当和应有的作用。因为这些国家早已放弃了制定法圆满自洽的概念，而以不同的方式承认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。[9]另外，这些国家“宪法法院”的制度和实践，则更凸显了司法在法律体系构建中不容忽视的作用。

（四）简约主义的风格

除了上述三个方面明显的技术特征外，中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上的特征还或隐或现地表现在其他一些方面，我想可以概括地称之为简约主义的风格。

如上所述，中国立法当局采行的是对法律体系的一种比较主流而传统的理解，即法律体系“通常是指一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”，其构建方面的主要问题，在理论上则被化约为两个：一是法律规范在范围上包括哪些规范性法律文件；二是法律规范在法律部门意义上如何进行分类。这样一种条理清晰的认识直接服务于法律体系的立法构建，相对于更大范围、更为深入的关于法律体系建设的理论探讨和实践操作，给人以明显的化繁就简的印象。

以立法当局关于“法律规范”一词的认识和运用为例。乍一看来，中国立法当局在因循的意义上将法律体系化约为“法律规范的统一整体”，但稍加分析就会发现，立法当局并没有在微观、内在视角的意义上运用“法律规范”一词，因为：其一，立足于法律体系建构的目的，法律规范或者被指认为“规范性法律文件”，或者被指认为“法律部门”，而无论是前者还是后者，都是法律规范个体在集合意义上的存在，而不触及法律规范个体或法律规范自身。从这个意义上可以认为，在中国立法当局的观念中，法律体系的基本构建单元是法律规范的集合，而非法律规范。比照法学理论中将法律规范视为法律体系的基本元素或构建单元的认识，这给人造成了似是而非的错觉。其二，由于将法律体系构建中的“法律规范”元素化约为“法律规范的集合”的概念，也就避开了从细致的意义上回答法律规范是什么、法律规范的标准结构、法律规范的类型、法律体系的构建单元是不是法律规范等各种复杂问题。比如，在法学理论中，法律规范在传统上一般认为是指法律规则，而法律则被认为是法律规则的“总和”或体系。但是，越来越多的实践和研究表明：法律规范除了法律规则外，还包括法律原则、法律概念等，甚至还包括其他各种“法律材料”，如政策、习惯、协议、命令、法理等。[10]这些法律规则以外的“法律材料”，也有大小程度和表现方式不同的法律效力，具有法律上的规范意义，因此，如果说法律体系构建的目的服务于法律秩序的形成，那么从这个角度看，将法律体系的构建单元化约为法律规范，将法律规范指认为法律规则，显然是非常简单实用的做法。

再以立法当局关于“法律分类”一词的认识和运用为例。中国立法当局主要是从法律的调整对象和调整方式的角度进行法律分类，具体采取的则是具有抉择性或决疑意义的划分“法律部门”的做法，将中国特色的法律体系划分为宪法之下或以宪法为基础的七个法律部门。这种“快刀斩乱麻”的做法，直接剔除和化解了法学理论或/和域外法律实践上的多样性或差异点。因为法律体系构建所涉及的法律规范分类还有其他种种，比如，在法律体系下先形成第一层次的各种划分，如公法和私法或公法、私法和社会法，国际法和国内法、自然法和实在法、实体法和程序法、国家法和民间法，实在法和传统法等等；在法律部门划分层次上的其他一些自以为更加合理的划分法（具体如前面所述），等等。应该说，这些分类对于中国特色法律体系的构建并不是没有关系的，甚至有的分类法还有必要认真对待，如关于公法和私法的分类，关于国际法和国内法的分类，以及关于国家法和民间法的分类等，都蕴含了对社会生活秩序或法律秩序形成的重大问题和原理的不同认识。此外，在我看来，在法律体系所涉及的法律分类问题上，还有一些只有通过本土视角才能发现的问题，如行政特区法、经济特区法、民族自治区法等，这些显然也都掩没在立法当局法律分类或部门法分类的视野中。

除了在法律规范和法律分类两个概念的认识和运用以外，中国立法当局在法律体系构建中的简约主义风格还表现有其他内容。比如在法律位阶问题上，对于经济特区法、不同政府规章（如部委规章和省级政府规章）、基本法律和法律、立法解释等的确切法律效力，立法理论和实践上谈论或争论颇多，但它们在立法当局关于法律体系构建的认识中并没有怎么提及。又如在法律渊源概念多种含义的认识上，中国立法当局显然也是基本局限于法律的形式渊源。[11]

在有关法律体系构建所涉及的诸多问题、以及问题的不同内容上，中国立法当局作出的多是单一维度的选择和处理，表现出明显的实务指向，而这与法律体系的学理建构具有明显的不同。有研究认为，从部门法划分的角度谈论法律体系的构建，这种源自前苏联法学理论和实践的做法具有明显的意识形态色彩和政治上的考虑。[12]

[1] 同上乔晓阳文。

[2] 参见（德）K·茨威格特，H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第333页。

[3] 参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，第七章“法律体系”，中国政法大学出版社2001年版。

[4] 中国立法当局在概念系列上是顺着“法律体系－法律部门－法律规范”这样三个层次界定法律体系的概念的，而具体分析起来，除了上文已经提及的“法律部门分支”的概念层次，还可以在其下面析分出“法典和单个法律规范文件”的概念层次，以衔接“法律部门分支”和最后一层的“法律规范”。当然，从学理上我们还可以对“法律规范”的构件作出进一步的细分。

[5] 将“具体规范”纳入法律规范体系的范围，在各种规范分析法学理论中比较常见，而以法律位阶理论著名的凯尔逊的纯粹法学理论，则更为鲜明。参见韩忠谟《法学绪论》，“法之体系”，中国政法大学出版社2002年版。

[6] 同上吴邦国文。

[7] 该条同时规定：“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释”。

[8] 1986年10月28日《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

[9] 早在1811年，《奥地利民法典》第7条就赋予了法官填补法律漏洞的权力：倘若一诉讼案件不能依法律的既有文字规定也不能依法律的自然含义予以判决，法官须参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据来处理，如仍无法判决，则应按照自然的法律原则予以裁断。1912年生效的《瑞士民法典》在第一条第二、三款中更是明确规定：如本法没有可为适用之规定，法官应依据习惯法，习惯法也无规定时，法官应根据其作为法官阐发的规则判案，在此，他要遵循业已公认的学说和传统。法国法学家Geny说：“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。” 该法典的做法代表了大陆法系国家今后的立法走向。

[10] 例如，德沃金认为，法律不仅包括规则，还包括原则和政策。关于法律原则、概念等的规范性，参见张志铭：《法律规范三论》，载《中国法学》1990年第6期。

[11] 当然，立法当局关于中国特色社会主义法律体系的特点的认识，包含了浓厚的实质性法律渊源的考虑。

[12] “据此看来，社会主义国家法律体系部门划分的实际意义，或许是其政治价值大于其学术和实践价值，它存在的主要目的是解决法律体系姓‘资’姓‘社’的问题，次要目的才是按照科学和传统来建构一个国家的法律体系。因为只有用这种方法，才能取代公法和私法这种以承认私有制为合法前提的划分标准，体现出一种新型法律体系的纯洁性及其比资本主义社会更先进、生产力更发达的社会主义本质。” 参见李林：《中国特色社会主义法律体系的构成》，

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