涉外民商事审判中外国法的查明
一、外国法的查明方法
目前，从各国的立法和实践来看，由于各国对于外国法性质的认识上存在着“事实说”、“法律说”、“折衷说”三种主张，因而对外国法的查明方法，各国的做法也存在不同，主要有以下三种：
（一）当事人举证证明。这一做法把外国法看做一种“事实”，认为应当用确定事实的程序来确定外国法的内容，即当事人须举证证明外国法中有无相关规定和其内容如何，而法官没有依职权查明的义务。如英美法系国家。
（二）法官依职权查明，无须当事人举证。这一做法认为冲突规范所指引的外国法也是法律，依照“法官知法”的原则，法官应当依职权查明外国法的内容。如奥地利、荷兰等欧洲大陆国家。
（三）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。这一做法主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。这种做法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或限制之。如德国、瑞士、土耳其等国家。
对于外国法查明的方法，我国立法没有明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”笔者认为，最高法院的这一司法解释，仅仅是一指导性的规定，而非强制性的规定。因此，在外国法的查明上，应当以当事人查明为主，法院查明为辅，只要查明的方式不违反我国“强制性法律规定”和“社会公共利益”即可。
二、外国法无法查明时的解决方式
如果采用一切可能的办法也无法查明外国法的内容，或者说在内国法律制度中不存在与外国法律概念相对应的概念，那应当如何解决呢？对此，各国立法和司法实践中有以下做法：
（一）适用内国法。这是大多数国家所采取的办法，但采用这一办法的方式却各不相同。大部分国家认为外国法既然不能查明，应当直接适用内国法。如瑞士、法国、波兰、奥地利、匈牙利等国采用这一方式。而少数国家认为外国法不能查明时，应推定该外国法与内国法相同，从而适用内国法。如英国和美国。
（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。采用这一做法的理由是：适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意味着不允许适用别的法律来代替，同时外国法的内容无法知道，如同当事人不能证明其请求原因或事实一样，法院应以当事人的诉讼请求或抗辩无据而予以驳回。德国和美国在实践中采用这种做法。
（三）适用同本应适用的外国法相近似或者类似的法律。德国和日本曾有案例采取这种做法。不过从现行世界各国的立法来看，并没有在外国法无法查明时适用与其相近似的法律的明确规定。
（四）适用一般法理。这一主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应当依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多持此主张。
虽然各国对于外国法无法查明时的解决方式存在不同，但上升到立法层面也只有适用内国法和驳回当事人诉讼请求两种。对于外国法无法查明时的解决方式，我国也无立法上的明确规定，但在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中规定：适用中华人民共和国法律。即适用内国法。但在司法实践中，我国法院也有所突破，如１９９９年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案，武汉海事法院在当事人有法律选择但事实上所选法律不存在的情况下，最终是运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。
三、外国法错误适用的救济途径
从各国司法实践来看，导致外国法错误适用的原因主要有两个：一是“适用内国冲突规范的错误”，即依冲突规范本应适用某国法律，结果却适用了另一国法律或内国法，或者是本应适用内国法，结果却适用了外国法而发生的错误；二是“适用外国法本身的错误”，即虽然依冲突规范适用了外国法，但对外国法的内容却作了错误的解释，从而作出了错误的判决。那么外国法错误适用时应如何救济呢？对于前者，其本质上是适用内国冲突规范的错误，属于错误适用内国法的性质，在国际私法理论与实践中，各国一般都认为这与违反内国其他法律规范的性质相同，从而允许当事人依法上诉来纠正这种错误。而对于后者，是否允许当事人上诉，在国际私法的理论与实践中，存在不允许当事人上诉和允许当事人上诉两种截然对立的主张。持前一种主张的认为，法院只是作为法律审法院，只限于审查从事实中得出的结论，因而不允许上诉；持后一种主张的认为，对外国法内容的确定与解释有误就是规定适用外国法的内国冲突规范的错误，因而允许上诉。对于以英、美为代表的国家，尽管在传统上把外国法看做事实，即其在诉讼中采用上诉审制度，它们的上诉法院可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，因而对外国法的错误适用问题，也是允许上诉的。
在我国，民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，并无法律审和事实审的区别。根据“有错必纠”原则，法院在审理涉外民商事案件时发生的外国法适用错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人如果不服都可以提起上诉，要求加以纠正。此外，就法院而言，对于明显的错误，还可以通过审判监督程序加以纠正。
张旭科