张中秋：人与文化和法 从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服(下）
发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网
以中西法律文化交流的实践检讨并推论上述认识
以上是理论推导。在这一部分，我们要用中西法律文化交流的实践来检验这种推导。中西法律文化迄今有不对等的双向交流，十九世纪以前中国文化包括以文官制度为核心的广义法律文化经传教士对西方产生了影响，[①]十九世纪以来西方法律文化被大规模移植到中国。[②]这一历史和当下的实践表明，中西法律文化交流的可行已是不争的事实。这与我们通过理论推导所得到的认识一致。同时，具体考察双方交流的实践，可以发现交流总是伴随着激烈的争论以至冲突，特别是中国对西方法律文化的移植引起了观念、制度和部分社会的冲突与混乱。这一事实又印证了我们的另一个推导性认识，即中西法律文化的交流是有困难的。在此我们可以做一些分析，看一看中西法律文化交流的可行是否与原理的同一性相关，而困难又是否又与歧异关。
毋庸赘言，追求文明和先进是中西文化交流的主要动因。我把这命名为A项。德礼优先（中国模式）还是法律优先（西方模式）是晚清中国在移植西方法律文化中最难的问题，[③]结果是通过继受日本化的西方法律文化并在礼教问题上加以变通而解决。[④]我把这命名为B项。A项表明，中西法律文化在文明和追求文明上是相通的。如前所说，心主身从是文明时代的人的文化原理。基于文化原理的同一性，即共同的文明趋向，交流因此是必然同时又是可能的。B项表明，双方交流的难题恰是我们在前面指出的歧异所在，继受日本化的西方法律文化和继受中的变通这两步程序使分歧和差异缩小到了可交流的程度。从文化原理上讲，中国法律文化结构中偏重于德的理性内涵让出空间，用于接纳西方的理性。这样，双方原先对应于文化原理中心/理性的内涵—德性与智性、道德与法律、人格与知识—的不同偏重开始调整，在人力和时势的作用下，逐渐向接近→接受→混合→调和→融合的方向变动。具体说，中国法律文化内在具备接纳西方偏重于智的理性，也即中国法律文化能够接纳西方源于智性的知识之治或者说法治模式。这是因为偏重于德的理性并不排斥智的理性，中国的德实际包含着仁、义、礼、智、信，即通常所说的德目。[⑤]由此可见，中西理性在智的问题上，并无根本冲突，只有位序差异，调整后可以衔接。调整的路径是收缩仁、义、礼，放大智与信，这样中西法律文化藉着理性中智与信的沟通可望会通。同时，我要指出，中国法律文化内在不具备接纳西方偏重于信仰的理性，也即中国法律文化难以接纳西方的宗教/信仰之治。因为中国的理性中原本没有这样的要素，仁、义、礼、智、信的“信”是信义而不是信仰，宗教信仰在中国法律文化中早已让位于宗法伦理。[⑥]因此，中国能接受西方的法治，断难接受西方的宗教/信仰之治。这是纯原理的分析，但完全符合实际，说明这原理分析确有价值。这即是我所理解的中国移植西方法律文化或者说交流中的难题在中国被逐步克服的路径。
当下中国法律实践贯彻的一项基本原则是，吸收人类的一切先进文化，这其中当然而且首先包括西方法律文化。这表明，追求文明和先进依然是我们与西方交流最根本的理由和目标。这是历史课题的继续，是人的文化原理在中西法律文化交流中继续发挥作用的表现。当下中西法律文化交流中最具争议的问题是人权，这也是双方的难题所在。但我们将其与晚清的情形稍作比较即可发现，晚清是模式/途径的分歧，现在对法律优先的治理模式/途径已不存争议，人权价值及其保护也是共识，争议的只是人权内涵中不同子项的前后轻重缓急问题。[⑦]其实，这争议仍与中西法律文化的歧异相关，因为偏重于德的理性必然赋予人权更多当下的俗世关怀，而偏重于智性和信仰的理性自然更关注人权普遍的精神意向。但我们要看到，中西法律文化交流在人的文化原理的同一性基础上，已跨过因理性内涵偏重和变动不同所引起的治理模式/途径的分歧。这是原理范畴内的结构性变动，意义重大，预示着双方交流的难度在递减。
现在我们还可以就未来中西法律文化交流的走向试作推论。在未来的中国，无论是大陆还是包括两岸四地的大中华地区，中西法律文化无疑是我们新型法律文化版图中的主色调。在这过程中，人的文化原理的同一性和治理模式/途径分歧的弥合将更有力地推进已有的交流，人权难题将在双方的斗争与协调中逐步化解，一方面中国的进步将使源于西方理性的人权的普遍性在中国更多落实，同时，中国的崛起和多极世界的形成，将使体现文化多元性特别是与德性相关的中国人权观获得更多的认同和尊重。届时，中西法律文化交流有望进入对等、互补、会通的新阶段。这样的看法是否过于乐观和武断了，还请大家批评。
[参考文献] 本文有相应的注释，但实际多有赖于下列参考文献。附记在此，以志郑重。
高 亨：《周易古经今注》，北京：中华书局，1963。
牟宗三：《周易哲学演讲录》，上海：华东师范大学出版社，2004。
陈鼓应：《老子注释及评价》，北京：中华书局，1984。
长孙无忌：《唐律疏议》“序”，北京：中华书局，1983。
梁漱溟：《人心与人生》，上海：学林出版社，1984。
梁漱溟：《中国文化要义》，上海：学林出版社，1987。
费孝通：《师承补课治学》，北京：三联书店，2001。
潘光旦：“派与汇”，载《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，1998。
萧公权：“求学和出路”，载刘梦溪主编：《中国现代学术经典·萧公权卷》，石家庄：河北教育出版社，1999。
[美]萨拜因等：《政治学说史》，北京：商务印书馆，1990。
[美]艾兰等：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社，1998。
[英]葛瑞汉：《论道者》，北京：中国社会科学出版社，2003。
[英]李约瑟：《中国科学技术史》，第2卷，北京：科学出版社，1990。
[德]茨威格特等：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社，1992。
[③]这是晚清“变法修律”中争论最激烈、困难最大的问题，以沈家本为代表主张改革的法理派与以劳乃宣、张之洞为代表的礼教派就此展开了激烈的争论。有关材料详见《清末筹备立宪档案史料》（上、下册），北京：中华书局1979年版。
[⑤]参见牟宗三著：《周易哲学演讲录》，上海：华东师范大学出版社2004年版，第113页。
[⑥]参见前揭拙著《中西法律文化比较研究》第112-181页。
[⑦]现在中国政府与西方在人权争论上的主要焦点是，生存权与政治性的言论自由权孰先孰后，还有人权的普适性与特殊性问题，至于人权本身是有共识的，即对《世界人权公约》的认可。平心而论，西方经历了千年的宗教迫害和信仰限制，信仰和言论自由对他们弥足珍贵，这是可以理解的。还有资本主义的成功，丰富的物质条件使民众的生存早已不成问题。所以，他们总是高喊言论自由的口号。与西方不同的是，中国有几千年专制，但主要限制在政治领域，至于普通人的信仰，官方是从来不干涉的，所以，有人信关公，有人拜菩萨，有人做道士，更多的人是敬祖宗，此外，还有人是什么都不信不敬。事实是，只要不涉及政治，信仰和言论对中国人来说从来都是自由的。这是中国民众对民主人士为争取信仰和言论自由奋斗不懈而漠然处之的深刻背景。相反，中国百姓长期贫穷，古来太平盛世富人只是极少数，民间为细小利益争斗不已、六亲不认，骨肉相残、对簿公堂者无代无之，其中一个重要的原因就是因为穷。《名公书判清明集》和《刑案汇览》中这样的案例并不在少见。百姓穷，生存就有问题。一旦生存有问题，社会治安和政治稳定就要受到威胁。这个问题至今还没有彻底解决。所以，中国政府总是把百姓的吃饭问题，即他们所理解的生存权，视为头等大事，实乃事出有因，情有可原。当然，双方的争论原因多多，但不谙对方的法律文化传统，尤其是处于强势的西方无视中国国情，也是致使争论复杂化的原因之一。
相关法律问题
发布咨询
最新文章
热门文章
- 财税[2013]37号关于在全国开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点税收政策的通知
- 北京市司法局 北京市律师协会公告
- 法院判决后还能否调解、和解
- 公众意见与司法判决----对过去十余年若干轰动性案件的考察
- 警察呀！取保候审期满后，千万不要忘了做件事，否者后果很严重！
- 浅议对死刑犯遗体的处置
- 天津市各个检察院地址电话，天津市各个交通队地址电话，天津市各举报中心地址电话
- 浦东新区律师：上海市浦东新区各派出所地址及电话
- 农村户口按城镇标准赔偿的司法解释
- 南京市各看守所地址电话
- 重庆市各区县人民法院通讯录
- 法律人必看的74部电影
- 上海市各区县劳动仲裁机构地址和电话
- 2015-2016年广西道路交通事故损害赔偿项目及计算标准
- 石家庄各车管所地址电话