张卫平：认识经验法则（上）

　 近年来，随着证据制度探讨的不断扩展和深入，经验法则这一生僻的学术概念逐渐引起了理论界和实务界的关注。尤其是2007年南京市某区法院审理和判决的徐某诉彭宇的案件（以下简称“彭宇案”） [1]则将经验法则这一概念进一步推到了民众的视野之中，并成为社会关注的焦点问题。此案引人关注的是，在这一案件的一审判决书中，主审法官使用了“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”这样的概念，并明确地指出本案争议的主要事实的认定是基于“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”的分析。例如，判决书指出：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”该判决书还指出：“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。” [2]

　　这一案件虽然间接反映了当下社会中人们对司法在一定程度上的不信任，但引起社会关注的直接原因还是如何理解和运用案件所涉及的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”以及各种证据方法。从媒体的报道来看，人们似乎在心理上不能认同该案主审法官对事实的认定，最终也就导致了对其判决结果正当性的质疑。 [3]在法学上，与本案中所提到的“常理”、“日常生活经验”、“社会情理”有密切联系的抽象概念是所谓“经验法则”，在域外的司法实践中已经十分明确地将经验法则作为认定事实，进行推定的根据，确立了经验法则的法律意义。在我国（大陆地区），最高人民法院的《民事诉讼证据若干规定》第9条第3项中明确规定“日常生活经验法则”可以作为事实推定的根据。随着诉讼制度改革的不断推进，程序正当观念和意识的增强，诉讼程序也更为公开和透明，这就必然更强调对事实认定的程序和理由的公开化，也更强调事实认定的规范化。究竟什么样的常理、情理属于经验法则？应当如何正确运用经验法则？违反或错误适用经验法则应该具有何种法律后果等，这些问题无疑是诉讼理论界和实务界所必须关注和研究的问题。

　　经验法则是一个法学术语，在国外，尤其是大陆法系国家，经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。简要地讲，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。 [4]

　　经验法则的所谓“法则”就是指一种通过人们的经验归纳的规律或定理，表示某种或某类事物的运动规则。即当一定条件得到满足时，人们可以期待发生或不发生某种结果的规律。在这个意义上讲，可以说人们关于一切事物运动规律的认识都属于经验法则。也正是因为经验法则的这种规律性，使得经验法则能够作为认定事实的前提。从规律约束的领域来看，这些经验法则既包括了自然法则、也包括了支配人们思维活动方式的思维推理法则，如我们常说的思维逻辑，也包括了数学原理、道德伦理法则以及商业交易习惯，等等。人们关于人类行为的经验性规律（经验法则）比得上物理学中的规律。就像著名经济学家张五常所言，100元的钞票掉在繁忙的街道上会很快消失（尽管纸片不会消失）。 [5]

　　在不同的行业或生活领域中，存在着相应的经验法则——学术、艺术、技术、商业、工业、农业等， [6]这些相应领域中，有的经验法则只有具有相应专业知识的人才能知晓其存在，因此，经验法则作为一种普遍的认识，其普遍性是相对而言的。从证明对象的角度看，当特定的经验法则系某个专业领域的知识时，该经验法则的存在与否也就成为证明对象，虽然经验法则并不是案件事实，在这一点上，与某些法规（不为审理法官所知晓的规范）的存在是否也会成为证明对象是同样的道理。 [7]因为法官往往并不具有相应专业领域的知识，所以，在这种场合，作为证据调查的手段，只有通过鉴定手段才能获得对专业领域中经验法则的认知，实际上，此时对证据的评价或者事实认定也就不能再凭借法官的自由裁量进行，只能依据作为证据的鉴定结论进行判断。

　　笔者认为，大体上可以将经验法则分为五大类：第一类：自然法则或自然规律；第二类：逻辑（推理）法则；第三类：道德法则、商业交易习惯；第四类：日常生活经验法则；第五类：专门科学领域中的法则。第一类经验法则因为是以科学方法和手段反复验证所得到规律性认识，这些法则反映事物客观规律。第二类主要是关于人们思维的法则，如形式逻辑中的排中律、矛盾律、充足理由律等。逻辑法则与其他日常生活经验法则相比具有绝对意义上的可靠性和妥当性；第三类主要是历史形成的，在某个领域内人们所普遍遵守的行为规范。其特点并非反映人们对某类事物知识性的认识，而是一种通过积淀形成的习惯。第四类是日常生活经验法则。即人们在日常生活中通过个体经验形成了一种为一般人所认识或理解的关于某种事物和现象的认识，但这些认识并非通过科学的方法和手段进行严格的验证。第五类是专门领域中的经验法则。这些经验法则的存在往往需要当事人主张和证明。 [8]区分这四类经验法则的意义在于便于人们在民事诉讼中正确地把握不同经验法则在认定事实和证据方面的不同作用。

　　在日本诉讼理论文献中常常将经验法则与论理法则并用，尤其是在论述自由心证原则或事实认定等问题时，会提到法官或法院在评价证据和认定事实的过程中，虽然是自由评价，但仍然要受到经验法则和论理法则的约束。 [9]有学者认为经验法则（论理法则以外的）是针对判断的实质理由的，论理法则是相对于判断的形式理由的。 [10]“论理法则”是一种日语表达方式，其含义通常是指为正确推理所应遵循的思维或思考法则。 [11]主要指的是逻辑法则，如同一律、矛盾律、排中律以及充足理由律。 [12]不过在定义经验法则的概念时，人们还是将逻辑法则纳入经验法则之中，从而构成了广义的经验法则。无论是事物存在的规律，还是思维规律，都是人们的经验所得，因此将其纳入经验法则也是成立的。而生活经验法则这一概念则不包括逻辑法则或思维法则，成为狭义的经验法则。

　　关于何谓事实推定或事实上的推定，人们有着不同的认识，笔者认为推定的本质是人们通过一种逻辑关系寻求对未知事实的认定。 [13]因此，所谓事实推定应当是指，以已知某一或某些事实为前提，通过经验法则推论未知事实的存在与否。事实推定的一个特点是以已知事实推定未知事实的中介或桥梁是经验法则。与此不同，法律推定则无需以经验法则为推定的中介或桥梁， [14]而是在法律明确规定的条件下直接确定未知事实的存在与否（当然，法律在作如此规定时也会考虑经验法则，但却是立法者的事情，与法官没有关系）。例如法律推定中关于死亡的法律推定，我国民法通则第23条规定，公民下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。也就是说，当公民下落不明满4年，并经合法程序，法院就可以宣告死亡，这实际上就是推定死亡。除此之外，关于过错的推定、关于婚生子女的推定、关于时效的推定等都涉及法律推定。

　　事实推定从证明的角度而言，是间接证明的一种。如果从事实推定只有通过经验法则作为中介进行推定证明而言，事实推定则是狭义上的间接证明。间接事实的推定力是由经验法则的盖然性程度决定的，因此，间接事实推定力大小与间接事实及经验法则的数量有一定联系。在事实推定中，有时只需一个间接事实和一个盖然性程度很高的经验法则便可以实现事实推定；而有的情形则需要若干间接事实和相应的若干经验法则才能具有很强（从盖然性程度即为盖然性程度高）的推定力，实现事实推定。 [15]例如在火灾保险金案件中，关于火灾的发生是否系保险人故意防火而骗取保险金的事实认定上，虽然没有直接证据予以认定，但可以通过以下事实和经验法则予以推认：（1）火灾的发生是人为的；（2）发生火灾当时，门或窗都是锁上的，而门锁的钥匙在保险者手中；（3）保险者当时已经负债累累，濒临破产；（4）缔结保险合同在火灾发生之前不久等。 [16]在我国民事诉讼的证据论述中，通常是从直接证据和间接证据的关系视角来认识的，即在没有直接证据证明待证事实的情况下，也可以通过若干间接证据，在若干间接证据形成完整的证据链条或证据环时也同样可以证明。但没有意识到利用间接事实或证据进行证明同样也离不开经验法则。只有利用经验法则才能使这些间接证据彼此联系起来成为完整的证明链条。利用强度很大或盖然性程度很高的经验法则，则仅用一个间接事实便可以实现推定的场合，在国外的理论上就称为表见证明 [17]或一应推定。 [18]

　　德国著名法学家普维庭教授在论述表见证明与经验法则的关系时，按照盖然性程度的高低对经验法则进行了分类：第一类，生活规律即自然、思维和检验法则。这些法则是在数学上被证明的，或者符合逻辑的，或者不可能有例外，例如关于人的指纹唯一性、人不可能同时在两地等。第二类，原则性经验法则（经验法则基本原则）。这些原则虽然具有高度盖然性，但尚不能完全排除例外的情形。可以表述为“如果……则大多数是如此”。这些经验法则源于日常生活经验，没有通过科学数据的验证。如果一方当事人没有提出相反证据加以推翻时，法官可以据此形成全面的心证。第三类，简单的经验法则。这类经验法则的盖然性比较低。可以表述为“如果……则有时是如此”。虽然简单的经验法则的盖然性比较低，但对于事实认定并非完全没有意义，一个简单的经验法则可以与其他证明手段共同对事实认定或证明发生作用。第四类，纯粹的偏见，即完全不具备盖然性的个人见解和认识。这类认识在判决中没有意义。 [19]从笔者的观点来看，既然没有盖然性，不能证明已知事实与未知事实之间的联系，也就不具备作为经验法则的基本条件，也就没有必要纳入经验法则的范畴进行分类。

　　经验法则在证据评价方面的作用在大陆法系国家和地区尤为突出，这主要与这些国家在证据评价方面实行自由心证原则有关，谈到经验法则也总是离不开自由心证原则，相反也是如此。虽然学者们对自由心证内涵的理解有着不同的观点，但就通说而言，自由心证是指，法官对于证据方法的种类、 [20]证据资料以及事实推认（从间接事实推认直接事实）等事项没有法定的约束自由予以判断。 [21]中心内容虽然是法官对证据评价，即关于证据的关联性、信用性和证明力的判断是自由的（相对法定）。 [22]但自由心证原则是相对于法定证据原则而存在的。其核心是拒绝法定证据原则，而不是强调法官判断的自由。 [23]法律对证据资料的评价做出了具体的规定，并且约束法官的，就是法定证据原则或法定证据主义，简单而言就是必须根据证据法则对事实进行认定。 [24]大陆法系国家和地区的司法制度之所以肯定自由心证原则，是因为立法者和司法者相信，该原则相比法定证据原则更有利于发现真实，做出正确的事实认定。 [25]

　　自由心证原则尽管称为“自由心证”，但在内容方面实际上包含了自由和不自由两个方面。在自由方面体现为：其一，原则上对证据方法没有法定限制，所有的人和物都可以成为证据方法。（在奉行自由心证的国家和地区，在民事诉讼法中都有对证据方法的限制性规定，也就是自由心证原则的例外情形，例如在日本，代理权的证据方法必须为书证；票据诉讼中的证据也必须为书证，在小额诉讼中证据方法也要受到限制，即仅限于能即时调查的证据。）陈述书、私鉴定等、没有经过交叉询问的传闻证据，也具有证据能力。其二，原则上对证据力或证据价值或证明力的判断没有法定约束。 [26]通常认为法律上关于从文书形式推定其真实性的规定以及对方当事人实施妨害举证行为的， [27]将作出对其不利的事实认定的规定虽然没有完全否定自由心证， [28]但也属于自由心证原则的例外。根据自由心证原则对证据力或证明力自由评价的结果产生了“证据共通原则”，即法官或法院对证据调查的结果对证据提出的人有可能有利，也可能不利。同样，在普通共同诉讼中，共同诉讼人中其中一人或数人提出的证据方法对其他共同诉讼人在共同争点上也可以利用，即所谓“共同诉讼证据共通原则”。 [29]

　　自由心证原则在规定自由的同时，也规定了非自由的一面，从这个意义上讲，自由心证原则是限制法官对证据判断的原则，而不是相反。这种限制就在于法官对证据的判断并不是随心所欲，而是必须根据经验法则。这是自由心证原则的核心，从这个意义上讲，自由心证并非关于法官自由的原则，而是限制法官的原则。 [30]经验法则在法官心证形成中的这种制约作用就是经验法则的基本作用之一。经验法则在法官心证形成中主要作用是对证据内容信用度的判断。最能体现其作用的是对证人证言的信用度的判断。对证人证言可信度的判断主要有两个方面：一个方面，是通过对证人本身的考察加以判断，如证人的各种记忆能力、认识能力、表现能力等，以及证人的立场、证人陈述的态度等；另一个方面，是从证言的内容加以判断，无论哪一方面的判断，都离不开经验法则，符合经验法则的证言就具有可信度，是可采信的。例如，在无特别的情形下（经受了特别的刺激），证人能够对一起很久以前发生的事情的细节记得非常清楚，就有悖于经验法则，值得怀疑，也就难以形成心证。证据之间是否存在矛盾也是通过经验法则来判断的。 [31]

　　经验法则对自由心证的限制被称为对自由心证的内在制约，对法官自由心证的内在限制除了经验法则以外，还包括逻辑法则（日本学者称为“论理法则”）；作为自由心证基础的证据原因必须是从诉讼程序中合法取得的证据调查结果； [32]自由心证必须根据辩论中的全部内容进行综合判断。

　　经验法则对于当事人特定的法律行为也具有解释作用，法官可以通过经验法则明确相应的法律行为。在民事活动中相应的法律行为会产生相应的法律后果，因此，在发生民事争议时，认定或确定当事人的法律行为对于公正裁判具有重要意义。例如，对于合同纠纷中当事人的行为是否其合理的意思表示发生争议时，就需要依照普通人的社会常识、交易习惯从签订合同的目的等其他因素进行分析。这种场合经验法则作为解释基准无疑起到重要作用。 [33]

　　所谓证明标准一般来讲是指法院判断提出证明的当事人对待证事实是否已经达到证明的标准。如果证明标准与客观证明责任联系起来，则当事人对要件事实的证明没有达到证明标准时，应对该事实加以证明的当事人就要承担相应的不利后果。“高度盖然性”被认为是大陆法系国家和英美法系国家民事诉讼中普遍采用的证明标准。大陆法系明确规定证据判断的原则是自由心证原则，按照自由心证原则，法官对证明的接纳应当是当事人的证明使心证达到内心确信。因此，证明度或证明标准与法官内心确信的形成或固定有直接关系。当事人的本证证明达到能使法官对其待证事实的认定形成‘内心确信’时，证明就是成功的。也只有在这种情形下，反证证明才被认为是必要的。 [34]在自由心证的原则下，法官可以对事实认定形成心证的程度就是证明度。证明度应当如何确定才能实现相对的公正性以及平衡当事人双方的利益是一个十分复杂的问题。在民事诉讼中，对于待证事实的证明无法做到自然科学式的证明，但其证明又必须高于证据优越的程度， [35]使普通人对其证明没有疑义，尽管不能绝对排除例外，即可表述为一般是如此，但非绝对如此，这就是所谓的高度盖然性标准。那么，如何判断当事人的证明达到了高度盖然性？依据依然是经验法则。法律不可能对各种具体案件中的具体事实设定证明标准，虽然可以通过审判实践的积累，对类型化的待证事实逐渐形成统一认识，但这种认识统一的基础仍然是经验法则。经验法则的运用满足了普通人对证明的可信度，因为经验法则就是高度盖然性“一般是如此”的认识基础。在无法实现科学证明的情形下，只有凭借经验法则才最接近案件的相对真实，达到裁判的相对公正性。

　　从以上论述可以看出，在民事诉讼中，经验法则对事实认定具有一种规范和前提的意义。但如何保证经验法则在民事诉讼中的作用却是一个值得认真研究的问题。违反或错误适用经验法则时，可以通过上诉予以救济在大陆法系的学界和实务界均已得到认可和实施。在控诉审中， [36]违反或错误适用经验法则涉及事实认定的问题，因此控诉审法院在查明确有违反或错误适用经验法则的，可以废弃原判决。对于通过控诉审予以救济，学界和实务界争论不多。有争论或讨论比较多的主要是，在上告审即法律审程序中当原审裁判违反或错误适用经验法则的法律救济问题。

　　在大陆法系国家如日本、德国、韩国和我国台湾地区，对于违反经验法则的直接法律后果可以将其成为上告的理由。 [37]在日本旧民事诉讼法的实施中，并没有直接规定当违反或错误适用经验法则可提起上告，而是理解为属于违反《民事诉讼法》第394条中规定，即违背法令或者第395条规定的不具备理由或理由不成立。违反经验法则或错误适用经验法则即为违反自由心证原则，因此违反或错误适用经验法则也就被视为违反法令。 [38]即使在现行民事诉讼法中也没有将违反或错误适用经验法则直接作为上告的理由。在实务中将违反或错误适用经验法则的情形理解为属于新民事诉讼法关于上告受理申请的理由中“认为其中含有有关其他的法令解释的重要事项”，虽然从法令解释适用的统一性观点， [39]违法经验法则未必属于法令解释的重要事项。但如果违反经验法则明显对判决有影响时，就其理解为与法令解释相关的重要事项也是妥当的。 [40]

　　关于违反或错误适用经验法则可作为上告理由，存在三种不同观点：一种观点是，违反或错误适用经验法则一般可以作为上告的理由，特殊情形下不得作为上告理由；第二种观点是，事实认定违背常识的，构成上告理由，而违法或错误适用专门性经验法则的不构成上告理由。因为非常识性经验法则的判断不是法官的义务；第三种观点是，无论是常识性经验法则，还是非常识性经验法则，只要违反或错误适用都构成上告理由。 [41]

　　在德国，违反（忽视或者明显错误地评判）经验法则时，也被认为属于违反自由心证原则，即违反《德国民事诉讼法》第286条，成为上告的理由。 [42]我国台湾地区的民事诉讼法虽然没有明确规定违反或错误适用经验法则可以作为控诉和上告的理由，但实务中和通说上均认为可以将此作为具体理由。 [43]

　　在我国（大陆地区），在上世纪九十年末随着民事诉讼法学界对证据制度研究的深入，有学者开始注意到经验法则这一概念，并进行了初步的研究， [44]尤其在最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，学界和实务界更加关注这一概念。虽然，在实务中法官、当事人及代理人都会自觉或不自觉地运用经验法则，也必须运用经验法则，但在法律文书中人们依然很少使用经验法则或日常生活经验的概念，通常使用的类似概念是常理或逻辑，例如，当事人在证明或反驳时会指出对方的指控或抗辩违反常理或逻辑。在裁判或上诉中也几乎不使用经验法则或生活经验的话语，毕竟经验法则或生活经验这样的概念作为一个法学概念仍是外来语。当然不使用经验法则或生活经验这样概念，并不意味着不使用经验法则。例如，在一起关于股票纠纷的民事案件中，二审法院就认定，该证券公司的行为属证券交易中的操作失误，但不构成证券欺诈。股票交易投资风险大，涨跌波动快，具体交易的诸多因素难以预测，因此造成损失是难以避免的。该判决中关于股市风险的认识就属于经验法则，法院在此案中适用经验法则对案件的事实做出了妥当的认定。 [45]从笔者所查阅的资料来看，在上诉案件中，尚未见到直接将原审法院违反或错误适用经验法则作为上诉理由的，通常是以原审法院认定事实错误或认定事实没有理由或理由不充分为由提起上诉。审判实务中也没有直接以违反或错误适用经验法则撤销原判发回重审的案例。虽然在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了有关根据日常生活经验可以推定待证事实，但法院的裁判文书中也很少涉及此种情形下推定是否成立的问题。在法院关于事实认定部分的说明中通常表述为对当事人主张的事实缺乏证据证明，而否定当事人的事实主张。在当下的司法环境中，法官在认定事实时更愿意通过直接证据加以认定，即使实际上是通过间接证据和经验法则推认的情形，也不太愿意在裁判文书中直接或公开阐明，“彭宇案”应当属于比较特殊的情形。当然，由于实践中判例公开十分有限，特别是由于法院的判决书中说理部分主要侧重于实体部分，因此也难于发现和分析法院在事实认定中对经验法则的认识和运用。

　　其一，加强法官业务素质的培养，提升法官在运用经验法则方面的素质。通过对实务中运用经验法则判例的研讨和积累，不断增进法官对经验法则的正确认识； [46]并通过判例的指引使得法官对经验法则形成相对统一的认识，以保证经验法则的合理性和防止其主观随意性。学者们还提出在大学（如美国）或法官研修（如日本）和继续教育中应当设置事实认定的实践性课程，强化这方面的职业教育。

　　其二，将经验法则类型化。经验法则虽然无以数计，但案件之间毕竟存在共性和相似性，在事实认定方面也会涉及相同的经验法则，如果能够将反复应用的、相同的经验法则类型化，并要求法官予以适用，也可以减少运用经验法则的主观随意性，对事实认定的客观化具有一定的意义。 [47]这种做法实际上有点接近法定证据原则的理念，只不过这种类型化没有通过法令予以固化，但同样具有一定约束性。类型化的意义更重要的是程序正当化，即在相同情形下的事实认定也是相同的。但应当承认这种类型化的作用依然是非常有限的，将经验法则类型化的做法与经验法则的多样性和差异性的特性是背离的。

　　另外，为了保证正确适用经验法则，最高人民法院也提出了相应的要求，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第64条就规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”尤其是规定应当“公开判断的理由和结果”这一点进一步提升了程序正义，在一定程度上弥补了民事诉讼法在这方面的缺陷。 [48]