张卫平：认识经验法则（下）

发布日期：2009-06-10 文章来源：互联网

笔者认为，除了上述措施之外，寻求程序上的保障措施也是非常必要的。

　　其一，对于双方有争议的经验法则，应当通过辩论程序加以明确，通过辩论由双方充分陈述是否应作为经验法则加以运用，防止经验法则适用的突袭性。在实践中的问题是，在法庭上尽管进行了质证，但并非能够进行当庭认证，法官往往不会在法庭审理中做出事实认定的判断，而是在最终的判决书中写明，因此对于经验法则的运用是否错误难以发现，并提出异议。因此要保障经验法则运用的正确性，当庭或判决前对事实认定或证据价值等作出判断是十分重要的，虽然不能绝对化，但总比没有要求要好。

　　其二，法官在对事实认定适用经验法则的，应当尽量公开和透明，充分予以说明。给予当事人对该经验法则的适用提出异议的机会，对当事人提出异议的，应当予以说明。

　　其三，对于专业领域中的经验法则尽量通过鉴定制度加以解决，而不是由法官直接适用经验法则，因为法官毕竟不是相应专业领域的专门人才。鉴定作为一种证据方法，主要解决诉讼中某些涉及专门问题的事实认定。从本质上看，鉴定也是利用经验法则即人们所掌握的专业知识来实现对专门问题的事实认定，只不过这种经验法则的运用不是直接由法官进行，而是由具有相应专门知识的专业人员进行，以保证其可靠性。

　　由于经验法则主要是日常生活经验法则的特性即多样性和相对性，以及应用和判断的主观性，因此，试图将生活经验法则规范化以及判断的完全客观化是很难做到的，几乎是不可能完成的任务。当然，我们应当承认经验法则存在的客观性，不承认经验法则的客观性将完全无法约束人们的主观判断，人们应当尽可能地接近客观存在的经验法则，越接近客观存在的经验法则，我们对案件事实的认定就越接近真实，也就越具有实质或内在的正当性。如果不是从这个意义上讲，所谓要实现法官对经验法则判断或心证的“客观化”就只能是一个伪命题。因此，人们为了实现客观化的各种措施只能在一定程度缓和这种矛盾，而无法消除这种矛盾。这种困境与证明标准所面临的困境是同样的。 [49]虽然，有些措施看起来不错，例如将经验法则规范化或法定化，但这些措施实际上是走向了法定证据原则（当然这种回归是否积极则另当别论），疏远了自由心证原则。将经验法则类型化虽然不等于法定证据，而是介乎两者之间，但这种类型化一旦被规范化以后，同样容易导致教条主义的后果，有可能导致经验法则适用的错误。有些措施虽然没有背离自由心证，但由于过于抽象难以具体落实。在对待证据方面英美法系国家与大陆法系国家和地区是两种态度，由于历史的原因，英美十分注重证据的可采性，为此在立法上设置了庞大的可采性规则，对证据的可采性加以诸多限制，其目的在于限制法官自由心证的范围，对于自由心证采取外在抑制的做法。以大量证据规则来限制法官的心证，其意义并非在于事实认定的合理性，主要在于获得当事人和社会对事实认定结果的程序正当性的认同。但这种限制也必然影响证据认定在事实上的合理性，而不是相反。

　　经验法则的作用在于利用经验法则的法则性使得法官对事实的认定更接近真实，也因经验法则的必然性和高度盖然性使得法官对事实认定更具有正当性，但另一方面，法官利用经验法则对案件事实的认定的正当性需要得到社会大众的认同，尤其是经验法则的运用方面具有一定的主观性，特别是日常生活经验法则的判断，因此，法官的权威性，大众对法官的信赖程度对于这种正当性的获得就非常重要。法官的权威性和大众对法官的信赖与法官的职业道德水平、法官的职业素质、法官的职业环境有密切的关系。应当承认，我国目前的法官职业环境并不理想，这为法官更多地运用经验法则造成了障碍，使得法官更愿意使用直接证据，而不愿意使用经验法则进行推认，也更多地导致待证事实真伪不明的状态，从而不得不适用证明责任规范进行裁判。由于证明责任适用的前提实质是一种假定，即假定应当对该事实负有证明责任的当事人没有能够证明时，该当事人主张事实不能成立。 [50]比较而言，虽然没有直接证据证明，却可以通过经验法则尤其是那些具有高度盖然性（具有相当必然性的经验法则自不必说）经验法则推认待证事实，显然比直接适用证明责任规范进行裁判更为合理，证明责任作为一种处理应对事实真伪不明的法律技术和对策，实为一种无赖之举。

　　在法官没有自信灵活地运用经验法则，以及为了消解对法官滥用经验法则的疑虑的情况下，必然出台更多证据法定的规定，例如，将经验法则类型化后的规范化措施，如本文前述提到的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条。尽管该条强调了每一种情形的一般性，不排除特殊性，但法官为了规避责任风险很容易按照该条规定的一般情形予以适用，而不愿意冒险自由裁量确定适用例外情形，而例外情形相对该条的一般规定，恰恰又是需要通过经验法则来加以确定的。例如在该条中有这样的规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”该规定关于证明力大小的判断显然是运用经验法则，即有亲属关系或密切关系的人的行为一般总是对其关系人是有利的，而这种利害关系会影响证言的真实性。但问题在于，这需要根据案件的具体情况来判断，也同样离不开经验法则，尤其是当双方都存在一定利害关系时，判断证据的证明力也需要借助经验法则，例如，一方的证人虽也是亲属关系，但其身份、职业和其他评价信息表明其证言可信度高于对方证人的可信度时，就应当作为该规定的例外来处理，但由于将此类经验法则规范化以后，也就导致了经验法则运用法定化，同样会导致证据法定化的后果。

　　五、“彭宇案”经验法则运用的评析

　　在本案审理中，法官将本案争议焦点归纳为三点：第一，原、被告是否相撞； [51]第二，原告损失的具体数额；第三，被告应否承担原告的损失。在一审判决书中阐述了法官对这三点的分析根据和过程。在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上，审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下：

　　1．“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸”。

　　2．“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。

　　3．“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。

　　4．“从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。”

　　5．“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不相识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款”。

　　在上述分析中，法官分别使用了“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”作为推论的前提，有的推论虽然提到的是根据“证据”，但其推论的链条中依然包含着“常理”，使其推论具有了逻辑性。例如第4点所提到的，“如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服”。这里包含的“常理”或“逻辑”是，既然作为抗辩理由，被告就应当在第一次陈述抗辩理由时提出，而不是其后才提出。除非被告提出相应的解释，因为一般常理或经验法则应当是越早提出越好。再如，第5点中指出的，“原、被告素不认识，一般不会贸然借款”。其常理是，不相识的人之间不会贸然借款。

　　虽然在诉讼中可以运用经验法则，也必须应用经验法则，但关键在于我们在推定和事实认定时，是否正确地运用了经验法则，作为推定的中介是否属于经验法则，是否具有事物之间的高度盖然性。如果不具有高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。在本案一审中法官认定事实所运用的所谓“常理”和“经验法则”是否属于具有高度盖然性的、具有法则性的经验法则就值得探讨了。经验法则的可期待性、高度盖然性意味着，一般情形是没有例外的，某种现象的发生具有极大的可能性，通常都会发生或不发生，而不是存在例外，一旦存在例外的可能性，作为推定的正当性自然就不复存在了。我们分析一下判决书中所提到的“常理”，判决书中指出：“从常理分析，其（指被告）与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。这里审理法官的“常理”是，如果“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事。这样的结论显然有些草率，这一结论是否常理是很有疑问的，如果以这样的“常理”作为“经验法则”就更有疑问了。因为每一个人的意识、心境、所处的环境不同，见义勇为的方式和程度也就有所不同，将“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事作为推定的中介显然是十分勉强的。此案的事实认定中，由于对被告“见义勇为”、“做好事”的动机产生怀疑并予以排除，于是“不相识的人之间不会贸然借款”的常理也就自然成了此款不是借款，而是赔偿款的经验法则。反过来，如果认可被告存在做好事动机的话，那么，即使素不相识的人之间不要说借款，就是赠款也是常理。或者说当对某一个事实的认定存在彼此冲突的常理时，此时的常理就不能作为事实推认的大前提了。

　　判决书中推论：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。这里的疑问在于，“做好事”原本就是没有界限的，人们所处的环境、心理差异，对存在、幸福、快乐、人生价值、信仰的认识、理解的不同，人们做好事的方式、程度都有所不同。之所以称之为“做好事”，往往就是行为人与获得利益的人之间没有利害关系，否则就不是做好事，而是一种义务性、回报性行为。有的人可能仅仅将其送往医院，有的可能留下照顾，也有的可能继续给予患者经济上的资助，这都是有可能的。也就是说判决书中的社会情理并不具有经验法则的高度盖然性，存在较大程度例外的可能性，以此为推定也就当然不具备高度盖然性，其正当性也就有了疑问。

　　诚然，经验法则的高度盖然性尤其是日常生活经验法则的盖然性是无法度量的，但我们在判断时应当把握的原则是一般情形下不会有例外发生，也就是人们通常能够期待经验法则所规范的结果发生。如本文前述，即使是经验法则，在经验法则之间也有盖然性程度的差异，在追求审判的公正性时，我们当然应尽可能以具有盖然性程度很高的经验法则作为推定的桥梁，而不是相反。是否具有高度盖然性的经验法则，对何种现象的认识才能作为经验法则是由法官来判断，因为法官是案件事实的认定者，但是经验法则既然是人们生活中所归纳总结的法则，那么作为经验法则就应当是人们所普遍认同的，而不是法官个人的认识。也就说作为法官也应当以人们的一般社会认识作为基准或大致的尺度，谨慎地对待经验法则，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，影响裁判公正性，影响其权威性。

　　纵观本案，笔者认为作为损害赔偿请求成立的法律要件事实即被告是否撞伤了原告这一事实在适用经验法则方面存在困难，难以认定时，就应当运用另一法律技术即证明责任加以裁判。从吸收不满而言可能更为有利，相反没有使用这一法律技术，反而加深了本案的“灰色调”。

　　六、结论

　　在诉讼中无论是当事人的主张和证明，还是法官的认定和裁判人们都必然要运用经验法则，离开经验法则进行诉讼和裁判都是不可能的。作为人们对事物规律和事物性质的认识，由于事物规律和事物性质的客观存在，人们对其规律和性质的认识即经验法则也具有其客观性，因此正确运用这些经验法则对案件事实做出认定，对法律概念进行解释就自然使法院的裁判获得了实质上和形式上的正当性。因此，我们应当给予经验法则以法律上的地位。对于法官在裁判中违反或错误适用经验法则的，应当产生相应的法律后果，即当事人可以直接以违反或错误适用经验法则寻求诉讼救济，例如提起上诉。对此，虽然不需要在法律上加以明确，可以归人事实认定错误这一大类之中，但在司法解释或判例中应当予以肯定。在今后《民事诉讼法》进一步修改后，增加第三审制度时，也应当将违反或错误适用经验法则作为第三审上诉的理由。虽然第三审为法律审仅就法律适用上的争议问题进行审理，但违反或错误适用经验法则属于认定事实的方法上有错误也可以纳入第三审上诉的范围。

　　对于违反或错误适用经验法则是否应当作为再审的理由，是值得探讨的。从新《民事诉讼法》来看，没有为其留有余地，关于事实方面的再审事由中均强调的是证据的有无以及证据的合法性问题，虽然这些问题与经验法则的运用有关，但没有直接涉及。从域外的制度和实践来看，均没有将违反或错误适用经验法则作为再审事由。是否将违反或错误适用经验法则作为再审事由与再审制度的目的、诉讼安定性以及相应的制度体系结构有密切的关系。就再审制度的目的而言，考虑到再审的代价是部分牺牲诉讼安定性和司法权威性，因此对于再审的启动是有限制的，是一种有限救济和有限纠错的手段和方法。从这个角度来讲，由于经验法则尤其是日常生活经验判断的相对主观性较强，因此不宜将违反或错误适用经验法则作为再审事由，以免再审救济范围的扩大化。但由于我国没有实行三审制，在救济方面相对缺失一个环节，就这一点而言似乎有必要将违反或错误适用经验法则作为再审事由。有一点大体上是确定的，一旦《民事诉讼法》设立了第三审制度之后，也就没有必要将其作为第三审上诉的理由了。

　　在经验法则体系中，各经验法则对事物规律和事物性质的认识程度存在差异，自然法则、定理、逻辑法则能够反映事物问的因果关系，具有其必然性或者极高的盖然性；日常生活经验法则相对于前者而言盖然性程度有一定差异，且在日常生活经验法则中也存在盖然性差异。判断和运用经验法则的主体是法官，因此经验法则的判断就会受到法官个体认识差异的影响，未必在任何情形下都会客观地反映经验法则的存在状态。因此，如何保证法官正确运用经验法则，以实现司法裁判的公正性是一个值得探讨的问题。法官对经验法则判断的主观性是必然存在的，完全消除这种主观性是不可能的，只能够在经验法则的客观性和判断的主观性方面尽可能寻求一种平衡。应当注意的是，我们在限制法官判断的主观性的同时，证据法定的弊端将可能随之产生。经验法则的客观性和判断的主观性之间的矛盾是一种内在矛盾，这种矛盾是无法彻底消解的。人们所要做的，就是根据不同司法环境，通过各种方法缓和这种矛盾和冲突，加大限制，或放宽限制。

　　明确经验法则在诉讼中的法律意义，强化经验法则在裁判中的作用，需要有一个良好的司法环境以及较高的法官素质，包括法官审判经验的长期积累。目前尚未具备这样的环境，未来发展的趋势可能是进一步限制法官对经验法则运用方面的自由，通过司法解释进一步加大证据判断的法定化，这也许是不得已而为之。因此，要使法官在证据判断及经验法则的运用方面获得自由就要提高司法信赖度、司法权威和法官素质，为此，需要深化司法体制改革，通过较长时间的努力才能实现。

【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授。

【注释】
[1]案件简介：2007年1月4日，南京市居民徐寿兰（女、66岁）向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，称2006年11月20日上午，自己在本市水西门公交车站准备搭乘83路公交车时，被下车的被告彭宇撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿13．6万余元。被告辩称，自己并没有撞倒原告，而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶，并将原告送到了医院。一审法院审理后认定被告撞伤了原告，但认为原被告双方均无过错，因此，应根据公平责任，由当事人合理地分担损失，故判定由被告补偿原告损失的40％，，即4．5万余元。被告不服，上诉南京市中级人民法院。二审中，双方达成和解协议，原告同意减少赔偿（补偿）数额，并直接撤回了起诉。
[2]南京市鼓楼区人民法院，民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。
[3]关于彭宇案的媒体反映，参见“各方说法：帮人还是撞人？”，载http：//news．tom．com，登陆时间：2007年9月6日7时15分，南方报业网一南方都市报。孙述洲：“事实认定与法律适用的双重错误——‘彭宇案’一审判决评析”（“东方法眼”），载http：//www．dffy．com，登陆时间：2007年9月15日20时25分。张悦、杨洋：“彭宁案件喧嚣未尽惟有真相不可调解”，载《南方周末》4月14日，第1版。
[4]参见（日）新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第375页。
[5]参见张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，商务印书馆2001年版，第17页。
[6]参见（日）本间义信：“诉讼中经验法则的机能”，载《民事诉讼讲座（5）证据》，弘文堂。1983年版，第63页、64页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，第197页。
[7]参见（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第29页。
[8]从常识性和非常识性的角度，我们可以将经验法则分为常识性经验法则和非常识性经验法则。作为常识性经验法则，因为其常识性，所以不需要加以证明；相反，非常识性经验法则在使用时则应当加以证明。专门领域中的经验法则就属于非常识性的经验法则。
[9]参见（日）门口正人主编：《民事证据法大系（第一卷总论（1））》，青林书院2007年版，第249、150页。对于经验法则与论理法则的关系，在学者中存在争议，有的认为数学定理也是支配人们思维或思考的法则，因此不应当将论理法则独立于经验法则之外。参见该引注书，第250页。
[10]参见（日）近藤完尔：《心理形成过程的说示》，转引自前注 [9]，（日）门口正人主编书，第251页。
[11]同上，第250页。
[12]传统逻辑学家一般认为，与其说充足理由律是关于思维形式和形式逻辑的规律，不如说它是关于存在和事实的规律。正因为如此，许多传统逻辑著作中不叙述这条规律，现代逻辑也不讨论这个问题。
[13]关于推定的不同观点，参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2002年版，第153～155页。
[14]法律推定是指，法律明确规定当存在事实A（根据事实）时，即推定待证事实B（推定事实）也当然存在，而无需加以证明。法律推定又分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。参见 [日]林屋礼二、小野寺规夫：《民事诉讼法辞典》，信山社2000年版，第349页；前注 [13]，张卫平主编书，第83页。这里顺便指出，有的学者认为：我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这也属于一种法律上的推定。参见毕玉谦：“试论民事诉讼中的经验法则”，《中国法学》2000年第6期。这一观点是值得商榷的，因为在该条规定中，既没有根据事实，也没有推定事实，而仅仅是关于法院认定事实的根据，与推定没有任何关系。
[15]参见前注 [6]，（日）本间义信书，第63页、64页。
[16]参见前注 [9]，（日）门口正人主编书，第255页。
[17]表见证明是指，按照经验法则，如果存在某一A，则通常就存在事实B，即通过高度盖然性可以推定B的发生或存在。表见证明是德国民事诉讼实务和理论上所使用概念，通常运用于不法行为诉讼中对过错责任的认定。参见前注 [14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，第324页。有的学者对表见证明的认识侧重于所依据的经验法则是否一种定型化的“事象经过”（即相同条件下反复重现的情形），实质是否具有高度盖然性。参见（日）春日伟知郎：“自由心证的现代意义”，载（日）新堂幸司主编：《民事诉讼讲座（5）证据》，弘文堂1983年版，第37页。
[18]“一应推定”（ぃちおぅすぃこぃ），国内学者通常译为“大致推定”，是指基于具有高度盖然性的经验法则所进行的事实推定。参见前注 [14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，第3页。正是由于大致推定或表见证明在推定中具有更高的可靠性，因此德国、日本学者也就特别关注这种推定，并重视其法律上的效果。实务和理论上均认可违反大致推定或表见证明的，可以作为上告的理由。
[19]参见（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第155～162页。
[20]证据方法是大陆法系国家和地区证据理论中使用的概念，是指法官凭其五官的作用所能调查的有形物。证据方法是证据调查的对象，包括人证和物证两大类。参见前注 [7]，（日）高桥宏志书，第27页。在我国类似的概念是证据的种类。
[21]同上，第33～34页。参见（日）中西立：“自由心证主义”，载《民事诉讼法争点》，有斐阁2004年版，第194页。
[22]参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第293页。有的定义为对证据资料的范围和证据资料的信凭性程度的自由判断。参见前注 [14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，“自由心证主义、法定证据主义”词条，第153页。
[23]参见前注 [7]，（日）高桥宏志书，第35页。
[24]参见前注 [14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，“自由心证主义、法定证据主义”词条，第153页。
[25]参见前注 [9]，（日）门口正人主编书，第219页。
[26]证据力、证据价值和证明力，这三者在大陆法系国家证据理论中基本上是同一含义。是指证据资料对待证事实认定作用的大小。参见前注 [7]，（日）高桥宏志书，第27页。
[27]《日本民事诉讼法》第128条第四项规定：私文书，有本人或其代理人的签名或盖章时，推定为其制作是真实的。
[28]《日本民事诉讼法》第208条（不出庭的效果）规定：在询问当事人本人的情况下，该当事人无正当理由不出庭或者拒绝宣誓或陈述时，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。
[29]也有的学者认为，证据共通原则与自由心证原则没有太大的关系，仅仅是对自由心证原则适用范围的限制。（日）井上治典：“程序保障的第三次浪潮”，载（日）新堂幸司主编：《特别民事诉讼法讲义》，有斐阁：1988年版，第100页。
[30]参见前注 [21]，（日）中西立书，第194页。
[31]参见（日）伊藤滋夫：“自由心证主义”，载《民事诉讼法争点》，有斐阁2004年版，第：194页。
[32]对自由心证的外在制约应当是指法律对证据评价的规定。内在制约是相对于法律明确规定这一外在制约而言的。虽然对自由心证也要求要根据证据调查结果、辩论中的全部事实综合判断、经验法则，但这些规定都是抽象的，因此只能是一种内在制约。
[33]参见前注 [31]，伊藤滋夫文。
[34]由负担证明责任（客观证明责任）的一方当事人所进行的证明活动就是本证，反之是反证。由于证明责任承担的前提是待证事实真伪不明，因此就决定了本证与反证的证明要求是不一样的，本证的证明需要达到内心确信的程度，而反证只需要使本证动摇，达到待证事实真伪不明的程度即可。参见前注 [7]，（日）高桥宏志书，第28页。
[35]按照证据优越论的观点，认为由于民事诉讼中原告与被告是平等的，因此对待证事实的证明只需要达到相对证据优越或优势的状态（超过50％）就可以了，没有必要要求高度盖然性。日本有不少学者（如太田胜造、村上博已、石田穰、伊藤真等）持证据优越论的观点，被称为“有力说”。但持通说——高度盖然性的学者认为：①如果以证据优越作为证明标准，则会因为在民事诉讼中证据收集的不充分，使法官对事实的认定被偶然因素所左右；②诉讼制度的价值在于保护现状；③作为凭借公权力强制实现其权利义务的根据，裁判的基础应当确实和充分。参见（日）加藤新太郎：《程序裁量论》，弘文堂1996年版，第133页。同时持高度盖然性的学者也认为不应当一概而论，有的情况下，可以减低证明度，以利于权利保护。关于这一观点详见前注 [7]，（日）高桥宏志书，第37页。关于证明度、证据优越程度的证明，还可参见前注 [22]，王亚新书，第330页。
[36]大陆法系国家民事诉讼实行三审终审制，第二审称为控诉审，也是事实审；第三审称为上告审，即属于法律审，仅审理涉及法律适用的争议问题。但如果事实认定违法时，也构成上告的理由，上告审法院也要对此进行审理，如果认定违法的，原则上撤销原判发回重审。参见前注 [14]，（日）林屋礼二、小野寺规夫书，“上告审”，第168页；另参见张卫平：“民事诉讼法律审的功能和构造”，《法学研究》2005年第3期。
[37]作为上诉理由的根据方面，有两种观点，一种认为违反经验法则与违反法律法规相同，因为经验法则在三段论裁判中具有大前提的功能，上诉的法律理由即为原判违反法律；另一种观点认为，经验法则是对自由心证的内在制约，因此，上诉的法律理由不是一般的违法，而是违反法律关于自由心证的原则规定。参见前注 [9]，（日）门口正人主编书，第259页。
[38]参见（日）伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2004年版，第660页。
[39]上告审作为法律审的目的之一是保障法律实施中法律解释的统一性。关于法律审的功能，同上，第654页；前注 [36]，张卫平文。
[40]参见（日）藤原弘道：“事实误认与上告”，载《民事法杂志》，第120卷第1号（1999年），转引自前注 [9]，（日）门口正人主编书，第261页。
[41]参见（日）樱井孝一编：《争点民事诉讼法》（改订版），法学书院1997年，第129页。
[42]参见（德）罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1095页；《德国民事诉讼法》，谢怀栻译，法律出版社1984年版。
[43]参见曹鸿兰等：“违背经验法则之研究”，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1995年版。
[44]参见前注 [14]，毕玉谦文。
[45]关于本案，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第1期。
[46]参见前注 [43]，曹鸿兰等文。
[47]参见前注 [9]，（日）门口正人主编书，第253页。
[48]不过，从司法实践来看，这一规定往往被视为一种指导性建议，并没有相应的制度措施加以保障（例如，在裁判文书中没有公开判断的理由和结果构成上诉的理由），所以，实践效果并不是很明显。
[49]关于证明标准的争论，参见张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，《法学研究》2003年第4期。
[50]参见（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第420页；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第212页。
[51]笔者认为，这一焦点应表述为“被告是否撞了原告”，所谓“原被告是否相撞”不太准确，因为作为原告起诉而言不是针对相撞这种双方的主动行为，而是被告一方的主动行为。

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