比较法视野中的ATM——以许霆案为研究线索

　　内容提要: 作为银行业务的延伸，ATM具有“保险柜”和“电子代理人”的双重法律属性。在我国ATM与客户的法律关系中，着实地体现着金融机构的强势地位。英美的法律将这种关系认定为一种经营者与消费者的关系，对客户加以很好的保护。我国应当从明确商业银行的法律地位、规范商业银行与客户的法律关系、弥补现行法律的空白、认定ATM的“电子代理人”身份、切实保护客户利益、积极鼓励人性向善、严厉打击针对ATM的犯罪等诸多方面，完善ATM与客户的法律关系。

　　一、ATM的商业属性

　　ATM（Automatic Teller Machine）即自动柜员机，是一种利用磁性代码卡自动工作的电子装置。它是在自动取款机、自动存款机的基础上开发出来的。ATM最显著的优点是可以提供24小时不间断地服务，既可以摆脱银行正常营业时间的限制、缩短顾客等待的时间，也可以在降低服务成本的同时提高服务质量。就目前而言，ATM的五个基本功能包括取款、存款、查询、转账和修改密码。[2]

　　在将ATM界定为电子服务设备方面，英国和美国与我国的理解基本没有区别。按照《牛津金融与银行词典》的解释，“自动柜员机：一种通常安装于银行营业大厅内或临街墙面上的计算机化的机器，用于为客户处理提现、存款、转账、账单的获得等日常金融服务。它们通过银行卡或者多功能卡，结合PIN码进行操作。[3]美国也有类似界定：”ATM：是一种由电脑程序控制的，无需银行工作人员操作，顾客便可以随时直接地进行存款、取款、查询、修改密码等自动化服务的工具。“[4]

　　关于ATM的商业属性，一般认为，ATM不是银行的分支机构，而是银行的一部分，是银行业务的延伸。在美国，《银行法》专门对ATM进行了定义，将ATM分为银行拥有的营业场所内的ATM和非银行/非银行营业场所的ATM.根据《麦克菲登法》（McFadden Act）中对银行分支机构的定义，和美国货币监理署§7．4003规则（Establishment and Operation of Remote Service Units），ATM不是银行的分支机构，货币监理署将ATM视同远程服务设备。从法院和美国货币监理署对ATM相关案例的判定来看，进一步说明ATM并不被视为银行的分支机构。货币监理署还规定．ATM布放不受州有关地理和业务规定的限制，不受州注册法的限制。

　　考虑到各大金融企业近年来在中国的激烈竞争状况，我们有理由得出这样的判断：尽管银行设立ATM的初衷可能是为了客户取存现金的方便，是一项有效的便民措施，但其最终目的却是为了达到扩大银行业务量、增加银行工作效率、降低运营成本，以图在激烈的市场竞争中立于不败之地。因此，就ATM与银行的关系而言，ATM是银行的一种交易工具和服务手段，它本身不具备任何独立性，代表和执行的只能是银行的意志和利益。

　　二、ATM的双重法律属性：“保险柜”、“电子代理人”

　　关于ATM的法律属性，以往的研究者少有议论，我国的法律（包括法律解释）也没有涉及。但这一关键之处正是许霆案和其他类似案例如何定罪的“盲点”所在。笔者认为，ATM具有双重法律属性：具备财物储藏功能的“保险柜”和具备业务交易功能的“电子代理人”。

　　首先，ATM是具备财物储藏功能的保险柜。目前包括中国在内的世界各大银行的AFM大都采用加密键盘设备（EPP）。因此，“从纯技术角度来看，取款机只是一个保险柜，有电子机械技术输入输出系统，接受全电子用户界面控制。”[5]

　　保险柜显然不仅是财富的保护神，也是窃贼们的眼红之物。从这个角度看，ATM储藏财物的保险柜属性似乎为在司法实践中将盗窃ATM认定为盗窃金融机构提供了明确的法律依据。因为我国《刑法》第264条规定：“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了“盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。”既然银行属于金融机构，ATM中储藏的是银行的经营资金，因此，盗窃ATM中的货币看来理所当然应被认定为盗窃金融机构。许霆被一审法院认定为盗窃金融机构的法律依据正在于此。

　　但是，ATM还有第二重法律属性：具备业务交易功能的“电子代理人”。在传统的银行业务中，存款、取款或转账活动是通过客户和银行工作人员之间面对面的对话进行的。而在ATN业务中，这些活动是通过“人机对话”方式实现的。ATM作为一种智能化系统，在交易中发挥着类似银行工作人员的作用，因此被称为“电子代理人”（electronic agent）。“电子代理人”概念最早出现在美国法律中。作为研究客户和ATM关系的概念，“电子代理人”是指在没有人操作的情况下，能够对某种电子信息独立地做出反应或采取措施的自动化系统。这一概念也被欧美一些国家和一些国际立法文件所采用，并承认其在电子交易中发挥的作用。如美国《统一计算机交易法》规定，合同可以通过双方电子代理人交互作用而形成，也可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用而形成。联合国《统一数字签名》（1999年草案）也使用了“电子代理人”这一概念，将执行程序化“意思”的自动化智能系统比喻成程序化意思提供者的“代理人”。这一比喻非常形象，同时也表明，银行作为ATM程序化“意思”的提供者，应对ATM的运行结果负责。[6]

　　由此可见，由于ATM的设立、维护、使用以及其资金来源、操作程序等均由其所有者——银行提供和决定，由于ATM体现的“意思”是银行的“意思”，也由于ATM能够直接与客户进行“面对面”的交易，因此，完全可以将ATM看作是银行的一个“工作人员”，其行为是代表银行所做出的职务行为，和一般银行职员的工作行为并无本质的区别。与其他银行职员相比，差别只在于它“不会说话”和“思维死板”而已。在绝大部分情况下，这位忠于职守的“电子代理人”忠实地执行着“雇主”的指令，其行为也得到了“雇主”的认可。偶尔由于自身所具有的缺陷而产生认识错误，做出一系列反应和行为，以至于或多付款或少付款或付假钞、吐“练功钞”给客户，也应当以“工作失误”而加以理解。但其失误的责任当然地应该由“雇主”——银行来承担，正如银行不能因其工作人员的工作失误而拒绝承担相应的责任一样。

　　因此，只要我们承认ATM是具备一定人格特征的“电子代理人”，就必然承认以下结论：ATM与客户的互动是标准的“商业交易”。既然是商业交易，就必然是平等主体间的自由交换，就应当遵循商业运作的原则和规范。只要其中不存在违反法律和规则的行为，就不应当动不动就搬出刑法来处罚对方。在许霆案中，被告人许霆在取款时使用的是他自己合法拥有的银行卡和密码，其行为本身并没有违反国家法律和银行规则[7]，因此，首先应当在商业规则的范围内寻求解决办法，只有在穷尽了其他可能的选择之后，最后不得已才能考虑是否动用刑法这个严厉的国家公器。

　　那么，ATM与客户之间应该保持一种什么样的商业规则呢？

　　三、ATM与客户的法律关系

　　（一）我国ATM与客户的法律关系

　　虽然针对ATM的犯罪日益猖獗，所带来的经济损失也越来越大，但在我国法律中，几乎没有ATM与客户关系的相关规定，只有银行方面制定的一些办法和规定。在这些单方面提出的条款中[8]，强烈地体现着金融机构的绝对强势地位，将银行方面应当承担的关键责任推得一干二净，对客户应当享有的正当权利置若罔闻，由此也引发了越来越多的争议。

　　在我国，由中国人民银行制定的《银行卡业务管理办法》是在使用银行卡方面规范银行与客户关系的最重要的文件。但该办法并没有明确规定银行与客户在ATM出现非正常交易时的权责问题，只是在第54条第2款笼统地规定：“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合同》的有关条款。”按照这一规定，与ATM交易有关的权利义务关系完全由发卡行自行制定的章程加以确定。如果我国的金融市场处于完全开放、充分竞争的状态，也许这些章程更能平衡双方的利益。但在目前的状况下，可以想见，拥有极大自主权的银行，出于对降低自身经营风险的考虑，必然会倾向于在章程中尽可能保护自己的利益，尽可能将风险转移到客户的头上。

　　事实正是如此。中国工商银行《牡丹国际信用卡章程》第21条规定：“持卡人遗失国际卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失，发卡机构对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时（含）内的经济损失由持卡人承担。挂失后如需补办新卡，可凭书面挂失申请书和本人有效身份证件办理补办手续。”中国银行《长城人民币信用卡章程》第13条规定：“长城卡如遇丢失或被盗窃，持卡人应持本人身份证或其他有效证明，立即到附近的中国银行分支行办理书面挂失手续，并按规定交付挂失手续费。挂失之前及挂失次日24小时内，所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。”我国其他各大商业银行也都有类似规定。

　　在实践中，如果发生了针对ATM的犯罪，我国金融行业的惯例是：不管犯罪方式如何，犯罪行为怎样实施，持卡人有多大过错，银行有多大过错，一概都由持卡人先行承担相应的损失，在刑事案件得到侦破的情况下，再由行为人承担相应的刑事责任和民事责任。如果针对ATM的犯罪没有被侦破，或者犯罪嫌疑人没有被抓获，或者即使抓获犯罪嫌疑人，但其只有能力承担刑事责任却没有能力承担民事责任，那么，持卡人只有独自承担全部的损失，银行则置身事外，袖手旁观，毫无损失。更加不公平的是，即使是ATM出现故障，银行也从不承认自己有错，而是不假思索地将责任推到客户身上。在许霆案中，明明是ATM出错在先，而且在许霆发出提款要求后，ATM一而再、再而三地错误满足其要求，显然存在重大过失，银行应当承担相应责任，并且事后银行也从ATM制造商那里得到了巨额经济赔偿，但银行仍然刻意回避自己的错误，强硬地要求对许霆绳之以法。这也是许霆案在社会上引起强烈不满的两大原因之一。[9]

　　（二）英美ATM与客户的法律关系

　　与我国的上述规定正好相反，基于银行只是普通企业，没有权力享有超出其他企业的特权这一基本认识，英美法律一般认为，银行与银行卡持卡人的关系是一种经营者与消费者的关系，持卡人应受有关消费者权益保护法的保护。而据消费者权益保护法的一般规定，经营者有义务保证消费者的安全。因此，ATM业务作为传统柜台服务业务的延伸，银行应该像经营传统的柜台服务业务那样，对持卡人的安全尽到合理的注意义务。如果ATM出现错误，银行应对下列交易造成的资金损失提供补偿或承担责任：银行未能阻止的计算机犯罪；由银行引起的人员或系统错误，导致不正常的交易；由ATM引起的错误支付或未送达支付。

　　美国在1978年制定的《电子资金划拨法》（Electronic Fund Transfer Act）明确了封闭系统下的电子支付银行与客户（消费者）的权利与义务，特别提出了“未经授权的电子资金划拨”一词用以划分银行与客户的风险责任。“未经授权的电子资金划拨”是指由客户账户划出资金而该客户并未从该划拨中受益的电子资金划拨。依据《电子资金划拨法》，服务提供者的义务是根据客户的指令以正确的数额和及时的方式进行划拨或者停止事先已授权的划拨支付。金融机构对其电子资金划拨失误承担责任，其中包括“当金融机构得到消费者的适当指示进行电子资金划拨后，未根据账户条件以正确的金额或适时的（timely）方式进行该电子资金划拨”。如果金融机构未进行正确划拨或未停止支付并非出自故意，而是源于善意的错误（bona fide error），那么尽管合理地采纳了维持程序（maintenance of procedure）以避免任何此种错误，金融机构也应当就“以证实的（Proved）实际损失”承担责任。《电子资金划拨法》还规定，在涉及消费者对未经授权的电子资金划拨承担责任的任何诉讼中，由金融机构承担举证责任，证明该电子资金划拨已经授权；或者，如果电子资金划拨未经授权，那么金融机构承担举证责任，证实已经满足该法规定的责任条款，如该划拨是在改编的生效日后发动的，则还需证实划拨事实上已符合该法所要求的向消费者进行披露的规定。

　　由此可见，封闭系统可互为消费者的电子支付中的风险责任的确定，美国采用的是类似严格责任的划分方法，消费者的权益得到较为完全保护，相应的举证责任也是由银行来承担。[10]

　　在英国，有关封闭系统下可互为消费者的电子支付法律问题是由《银行业惯例守则》（Code of Banking Practice）来调整。根据《银行业惯例守则》，在ATM交易中发卡人（主要是银行）应当：（1）保证ATM正确回应持卡人的指令。只要客户的账户上有资金不存在支付障碍且支票是合法开立的，银行就必须与支付客户支票的义务一致。（2）保证．ATM正常工作。此项义务是银行应尽合理小心义务的当然组成部分。（3）保证ATM提供充分的信息以使持卡人的划拨能正确地被记录。（4）在持卡人通知发卡人其卡已遗失或被盗，或者其他人知道或可能知道其个人密码后，发卡人承担所有未经授权的交易所造成的损失的责任。（5）每一发卡人都应设立处理其客户申诉的内部程序，并向其客户告知此申诉程序。当客户要进行申诉时，发卡人应告知客户应如何进行申诉；如客户对发卡人的处理结果不满，发卡人应告知客户可以采取的进一步的行动。

　　从以上分析可以看出，与美国1978《电子资金划拨法》一样，英国《银行业惯例守则》有很强的保护发卡人的客户即消费者的倾向。这是因为不论是ATM、POS或其他小额电子资金划拨系统，其硬件设备是发卡人购置的，其软件是发卡人设计的。发卡人机构比持卡人明显具有技术上的优势。与发卡人相比，持卡人处于不利的地位，为维护公平与正义，持卡人理应是法律所保护的对象。实践表明，英国ATM交易和EFT及POS交易发生争讼很少使用判例法和成文法，绝大部分小额电子资金划拨合同争议或小额电子资金划拨系统出现的问题，都依《银行业惯例守则》得到了圆满的解决。[11]

　　四、完善ATM与客户的法律关系的几点建议

　　借鉴英美关于ATM与客户关系的法律规定，结合许霆案所暴露出的法律漏洞，笔者对如何制定和完善ATM与客户的法律关系，提出以下几点粗浅建议：

　　1．明确商业银行的法律地位。尽管商业银行是为从事商品生产和流通的企业提供金融服务的特殊企业，对整个社会经济的影响要远远大于任何一个企业，在一定程度上也承担着保护国家金融安全的重任，但其毕竟仍然属于企业，不应当具有超出一般企业的行业特权，更不应当在计算经济效益时就强调其商业企业自负盈亏的一面，而在承担法律责任时就强调其金融机构地位特殊的一面。

　　2．规范商业银行与客户的法律关系。与一般工商企业一样，商业银行也需要独立核算、自负盈亏，也要把追求最大限度的利润作为自己的经营目标，因此，也天然地具有维护自己的利益、减少可能出现的风险的内在要求。由于其在客户面前远比一般企业具有更强大的优势，实现上述要求的可能性也远远大于一般企业，因此，法律对这一类特殊企业应当有更明确的责任要求和更严格的限制措施，在处理这些企业与客户之间的矛盾时，更应当坚持权利义务相一致的公平原则，更应当坚持保护弱者权利的正义原则。

　　3．弥补现行法律的空白。应当采取制定新的法律条款或者做出相关司法解释的办法，弥补现行法律中关于ATM与客户关系的空白。至少可以要求银行在《银行卡业务管理办法》中或发卡行的有关规定章程及《领用合约》中，对ATM与客户的责任分配进行重新划分，明确客户承担的只能是次于银行风险责任的责任，主要的损失由银行自行承担，客户的责任限度仅仅在银行损失的小额比例之内，而且设立该责任的日的不是为了惩罚客户，而是为了督促客户履行及时通知义务。

　　4．认定ATM的“电子代理人”身份。虽然以往的刑法理论对“物”是否具有人格地位一般持否定态度，但电子技术的高速发展和广泛应用，使得“物必定不能思维”的定论变得越来越摇晃。诚然，像ATM这样的“物”肯定不可能如人一样进行创造性思维，但这并不排除其可以存在十分复杂的识别、推理、选择和处理功能。当其运用上述功能直接面对客户处理各种业务的时候，人和“物”的区别其实是十分模糊的，何况在这时也根本用不着创造性思维。因此，在高科技日新月异的时代背景下，刑法理论也应该与时俱进，对新现象、新问题和新情况做出新的解释和指导。这也是市场经济需要法律保驾护航的重要原因。

　　5．切实保护客户利益。在银行ATM业务流程中，如银行未能尽到其作为善良管理人的注意义务，导致ATM出现故障，不论是发生多付款还是少付款，只要造成客户的损失或者不便，都应当由银行承担相应的赔偿责任。银行自身受到损失时，如没有充分的证据证明是客户的故意或重大过失造成的，也应当自己承担损失。如此规定的目的不是为了鼓励客户钻ATM的漏洞，而是为了促使银行提高ATM的安全系数和操作技术，及时进行系统的维护和升级，以减少故障发生的可能性，保证银行的信誉，增强客户对银行业务安全性的信心。

　　6．积极鼓励人性向善。为了最大限度地控制可能出现的风险，银行可以设立奖励办法，对第一个发现ATM出现故障并且能够履行及时通知义务的客户，给予较高数额的奖励，以尽可能在最短的时间内发现故障，消除隐患，减少不必要的损失。众所周知，以社会道德水平的提高作为评价标准，弘扬善良总是比惩治邪恶具有更加积极的意义。 7．严厉打击针对ATM的犯罪。对于那些针对ATM的犯罪行为，只要确实符合刑法的犯罪构成要件，就应当毫不犹豫地定罪量刑，给予严厉惩罚。

　　注释:作者简介：黄立（1962—），男，汉族，湖南长沙人，华南师范大学法学院教授。

　　何田田（1985—），女，汉族，广东肇庆人，华南师范大学法学院硕士研究生。

　　[1]2006年4月21日，许霆在广州市天河区某银行的ATM取款机上取款。由于发现取出1000元但银行卡账户里只被扣1元，于是许霆反复操作取走5．4万元。在两天中，许霆先后取款171笔，合计17．5万元，随后潜逃。期间，许霆曾与银行联系，但被银行职员告知不管是否退回全部款项，均将被判刑。2007年5月，潜逃一年并将17．5万元挥霍一空的许霆在陕西省宝鸡市火车站被警方抓获。2007年12月，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人上诉后，广东省高级人民法院将此案发回重审。

　　[2]参见周虹：《电子支付与网络银行》，中国人民大学出版社，2006年版，第309页。

　　[3]参见《Oxford Dictionary of Finance And Banking》，second edition，Oxford New York，Oxford University Press1997．[4]参见《英汉证券与金融工程词典》，经济管理出版社2003年版，第37页。

　　[5]（英）詹姆斯·埃森格：《虚拟银行革命——客户、银行与未来》，张东辉译，辽宁教育出版社2000年版，第199页。

　　[6]参见王蜀黔：《电子支付法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第96页。

　　[7]笔者不认同许霆的行为属于“秘密窃取”。限于本文主题不同，仅简述理由如下：一、他与ATM进行的是以合法商业契约为基础的正当交效；二、他使用的仅仅是他自己合法拥有的银行卡和密码，并没有使用诸如撬开、砸坏、搬走ATM，或者破解密码等方法，使其“被动被孟”；也没有使用改变程序、病毒攻击、瘫痪系统等高科技手段，使其“被骗被盗”；三、对ATM而言，多余的钱是其主动送出的，不应当属于“矗鑫”。' [8]虽然这些条款也以“合同”的形式出现，但客户只有接受和放弃的权利，没有协商的余地。

　　[9]另一个更重要的原因是17万元与无期徒刑之间太不成比例。将之与对贪官的处理相比较，民怨更加强烈。

　　[10]参见王铁栋：《电子支付风险责任划分与管理》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第97页。

　　[11]参见王铁栋：《电子支付风险责任划分与管理》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第101页。（华南师范大学法学院·黄立 何田田）

　　出处:《法学杂志》2008年第3期