黄启祯译 “吕特事件”之判决 ——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下

发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网

【梵夫按曰】今晚终于给浙大本部的法硕生上完了最后一次课，由于时间关系，只好再匆忙中结束。真的谢谢他们的掌声。课中曾提到德国1958年的“吕特事件”，前几天在绍兴法硕班也有提及。在此贴出当年西德联邦宪法法院对这个案件所作出的判决书（全文），供大家参考。这是台湾的学者黄启祯翻译成中文的，记得浙大的徐钢博士生在几年前为我将其打成电子文档的。在此一并鸣谢。
　　　　　　　　　
　　1、基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。

　　2、基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。
　
　　3、民事法官如果没认清基本权利对民事法的影响，可能会因其判决而侵害基本权利（联邦宪法法院法第九○条）。联邦宪法法院对于此种民事法庭的判决，只审核其是否有此类侵害基本权利的情事，而不过问法律上的瑕疵。
　　　　　　　　　
　　4、民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。
　　　　　　　　　
　　5、表意自由这一项基本权利对于自由民主国家具有特殊的意义，“一般法律”的解释，须从此一角度出发。
　　　　　　　　　
　　6、基本法第五条所保护的基本权利，不仅是某种意见的表达而已，而且也包括透过意见表达的精神活动。
　　　　　　　　　
　　7、一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第八二六条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表意自由在宪法上找到阻却违法的理由。
　　　　　　　　　
　　一九五八年元月十五日第一庭判决—1 BvR 400/51—本案件系关于汉堡市新闻处长Erich L . 不服汉堡地方法院一九五一年十一月二十二日的判决，所提之宪法诉愿——档案号码15.0.87\51——。
　　　　　　　　　
　　判决主文：
　　汉堡地方法院一九五一年十一月二十二日判决——案号15.0.87／51——侵害宪法诉愿人源自基本法第五条第一项第一句的基本权利，应予废弃。案件发回汉堡地方法院。
　　　　　　　　　
　　理由：
　　Ａ宪法诉愿人——当时的汉堡市新闻处长——于一九五○年九月二十日，为了庆祝“德国电影周”，在开幕典礼上，以汉堡新闻协会会长的身份，向在座的电影出租业者与电影生产业者的致词时，说了以下的话：“德国电影在第三帝国时代丧失了它的道德名声之后，现在却有一个人非常不适合来担任重振德国电影声誉的工作：这个人就是《犹太人，吉斯》这部电影的剧本作者与导演！选上他当德国电影的代表，将对整个世界有不可估计的损害，这个损害，我们希望能够避免。他在汉堡被无罪释放，只是形式上的。判决的理由已是一项道德上的谴责。在此，我们要求电影出租业者与戏院老板，要有一种态度，也就是风格，虽然不易做到，却值得付出一点代价。这种风格也是我期待所有德国电影的。用电影来证明此种风格，并透过幻想、视觉上的大胆作风与工作上的稳健提出证明，那么，这种电影便会获得各种的协助，而达到它生存所需要的‘赢得德国观众与国际观众的成果’”。
　　
　　Domnick制作股份有限公司当时正好根据Veit Harlan的剧本，并由其导演正在拍摄《不朽的爱人》这部片子，该公司针对上述谈话，要求宪法诉愿人就此说明，他是以什么身份发表前述反对Harlan的声明。宪法诉愿人于一九五○年十月二十七日，以“公开信”交给新闻界，书面回答此问题如下：“陪审法庭并未反对，VeitHarlan在希特勒帝国时代，有一段很长的时间是纳粹电影的第一号导演，而且透过他导演的《犹太人，吉斯》这部片子，使他成为纳粹煽动谋杀犹太人的重要人物之一……。或许在国内、国外有些商业界人士，不反对Harlan的复出。但是，德国在世界上的道德形象却不能重新葬送在这些只顾赚钱的人的手上。因为Harlan的复出必定又会撕开那些尚未愈合的伤口，并重新引起已逐渐消退的那些有害于德国重建的不信任。根据这些理由，挺身反对这位有失体面的德国电影代表，抗议之外，也须杯葛，这不仅是所以正直德国人的权利，甚至也是他们的义务。”“Dmonick制片股份有限公司”与“公爵影业股份有限公司”（后者系《不朽的爱人》一片在德境内的发行公司）曾向汉堡地方法院声请假处分，并对“宪法诉愿人”为下列处分：
　　　　　　　　　
　　1、禁止他要求所有西德戏院老板与影片出租业不得接受《不朽的爱人》。
　　　　　　　　
　　2、禁止他要求西德观众不要前去观赏此片。
　　　　　　　　　
　　汉堡高等法院驳回“宪法诉愿人”不服地方法院判决的上诉。
　　　　　　　　　
　　由于“宪法诉愿人”的声请，上述二影业公司被限期起诉。汉堡地院于一九五一年十一月二十二日对其控告做了下列的判决：“为避免被法院科处罚金或拘役，被告不得
　　　　　　　　
　　1、要求西德境内戏院老板及影片出租业者不去接纳①生产的或②在西德境内有权发行的这部影片《不朽的爱人》。
　　　　　　　　　
　　2、要求西德观众不去观赏该影片。
　　　　　　　　
　　诉愿费用由被告承担。
　　　　　　　　　
　　本判决经提供担保十一万马克后得实施假执行。”
　　　　　　　　　
　　地方法院认定“宪法诉愿人”的言论是一种违背善良风俗的杯葛呼吁。其目标乃在阻止Harlan再度以“具有代表性电影的创作者”的身份出现。宪法诉愿人要求的目的实际上是要Harlan从此彻底地从正常的制片行列中的消失，因为每一部此类的电影都可透过导演的技巧而成为具有代表性的影片。但因Harlan曾参与拍摄《犹太人，吉斯》这部影片的刑事诉讼已经判决确定，无罪释放，而且根据这个判决，他的执业行为也不再受到“除纳粹化”程序的限制，宪法诉愿人的举动显然已违反“德意志民族的民主法律理念与民主道德理念”。宪法诉愿人的责任不在于他发表了拒绝Harlan复出的言论，而在于他要求社会大众经由某种行为使得Harlan——影片的演出及Harlan以电影导演身份的复出一事成为不可能。这种杯葛的呼吁也涉及到提出控告的影业公司；因为如果生产中的影片没有销路的话，将遭受一笔可观的财产损失。民法第八二六条所定侵权行为的客观构成要件已经该当，不作为请求权亦已产生。
　　　　　　　　　
　　宪法诉愿人不服该判决，向汉堡高等法院提起上诉。同时他也提起宪法诉愿。请求除去对其表意自由基本权利的侵害（基本法第五条第一项第一句）。他对于Harlan与相关影业公司的行为所作政治上及道德上的批评，是有资格的，因为基本法第五条不仅保障不具效果意图的言论自由，也保障该言语所生作用的自由。他的言论是一价值判断。该法院审查其内容正确及公道与否是不对的，关键在于它在法律上是否是允许的。在此正好是允许的，自由的基本权利，具有社会的色彩（特性），而且具有“主观公权”得经由精神上的举动共同参与舆论的决定及“人民到国家舆论由下到上的形成”。本项权利的界限仅在于“一般法律”上（基本法第五条第二项）。意见表达若是涉及公共的、政治上的生活时，所谓的“一般法律”仅指公法上的规定，而不含民法上侵权行为的规范。相反地，其他民法领域里的侵权行为，则可通过公法领域里的宪法加以合法化。基本权利是主观上的权利，具有宪法位阶，对于民事法律有“阻却违法”的优位性。
　　　　　　　　　
　　联邦司法部长，汉堡市政府及两家影业公司均有发表意见的机会。市政府已通知将提起宪法诉愿。两家影业公司则认为地院的判决允当。
　　
　　在言词审理中，宪法诉愿人与两影业公司均由诉讼代理人代理出庭。
　　
　　（50）16/5014Ks8/49　汉堡地院15.Q.35/50与15.0.87./51的卷宗以及汉堡参审法庭第一庭一九五○年四月二十九日的判决————均系本院言词审理的对象。
　　　　　　　　　
　　Ｂ—Ⅰ
　　本宪法诉愿应予受理；联邦宪法法院法第九十条第二项第二句的适用要件成立。
　　　　　　　　　
　　Ⅱ
　　宪法诉愿人称，地方法院已因其判决而侵害了他源自基本法第五条第一项第一句的表达自由的基本权利。
　　　　　　　　　
　　1、地方法院的判决系司法权以特别的表达方式的公权力行为。如果在判决时应尊重某一基本权利的话，则有可能因其内容而侵害到宪法诉愿人的这项权利。地院判决禁止宪法诉愿人，发表要求他人同意他关于Harlan复出这件事的观点，并以行动对付其影片等。客观上，这是对宪法诉愿人言论自由的一种限制。地方法院对其判决所持的理由是宪法诉愿人的言论对原告已构成民法第八二六条的侵权行为。而后者本于民法上的规定有权请求对方不作为。因为地院这个判决，使得原先地院所认定的原告的民事请求权变成了限制宪法诉愿人表意自由的公权力行使。当所适用的民事法规内容上因为受到基本权利规范的影响，而使得所适用的民事法规无法再合理化该判决时，上述公权力的行使才可能侵害到宪法诉愿人源自基本法第五条第一项第一句的基本权利。
　　　　　　　　　
　　关于基本权利的规范是否影响民法，以及在个案上应如何处理这些影响的原则问题，颇有争议（最新的意见请参阅Heinrich Lehrmann纪念文集，一九五六年，第一五七页以下）。两个极端的意见中，有一方倾向于基本权利仅针对国家而言的论点，另一方则认为各个基本权利或某些基本权利以及它们当中最重要的几个基本权利，在私法生活领域内，也对每一个人都有适用。联邦宪法法院到目前为止的判决里，均未接受上述两种极端的看法；联邦劳工法院在一九五七年五月十日的判决里——新法学周刊（NJW）一九五七年，第一六八八页——引用本院一九五七年元月十七日及二十三日二个判决所作的推论有失偏差。即使现在也没有必要对基本权利的所谓“第三效果”作通盘性的讨论。为了要达成符合本案事物本质的结果，下列便已足够：毫无疑问的，各项基本权利最重要的是要保障个人的自由领域免于公权力的侵害；它们是民众对抗国家的防卫权。这可从基本权利理念在人文史上的发展以及历史上将各基本权利纳入各国的宪法内的过程看得出来。基本法的各个基本权利同样具有这种意义，将基本权利一章往前摆就是要强调人及其尊严相对于国家权力的优位性。与此互相对应的是立法者把维护这些权利的特别救济方法——宪法诉愿——仅限于针对公权力的行为。
　　　　　　　　　
　　但是，同样正确的是，基本法并无意成为价值中立的体系（秩序）（BVerfGE2，1[12]；5，85[134ff，199ff]；6，32[40f.]），也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序，且对基本权利的效力做了原则性的强化（Klein-v.Mangolt,波昂基本法，Vorbem.B Ⅲ4 Vor Art.1.S.93）。这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心点的价值体系必须视为宪法上的基本决定，有效适用各法律领域；立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。自然地，它也会影响民事法律；没有任何的民事法规可以抵触它，每一规定均须依照它的精神来解释。直接透过私法领域内各项规定的媒介，基本权利的法内涵成了客观规范，在私法中伸展开来。正如同新法须与基本权利的价值体系协调一致，既有的旧法在内涵上也须配合这个价值体系一般。像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼程序上，仍然维持其为民事法上的法律争讼。尽管民法的解释须依循公法——宪法——，所做的解释及适用则仍是民事法。
　　　　　　　　　
　　基本权利价值标准的影响，最主要在于私法中的强行规定及广义的公共秩序的一部分，亦即各项以公共福祉为理由，也对个人间的法律关系的形成有拘束力并禁止私人意志支配的种种原则。这些规定从其目的看来，和公法有很近的关连，补充性的附加到后者上。这更会使宪法的影响达到相当大的程度。提供给司法来实践这个影响的，最主要的以“概括条款”为主，这些条款，譬如民法第八二六条，指导大家寻找民法以外，甚至一开始就是法外的标准，如“善良风俗”，以判断人类的行为。因为在判断这些社会强制规定在个案中的要求时，首先必须从价值观念的整体出发，它是一个民族在其精神文化发展的特定时段所形成而订定于宪法之中。因此，把这些“概括条款”称为基本权利进入民法的“入口处”是很正确的（Dürig　in Neumann-Nipperdey-Scheuner ,Die Grundrechte,Band ⅡS. 525）。
　　　　　　　　　
　　根据宪法的要求，法官须审查他所适用的各项实体民法规定，是否依照上述的方式受到基本权利的影响；如是，则在解释及适用这些规定时，必须注意因此所生的修正。这就是民事法官也受基本权利拘束的意义（基本法第一条第三项）。遗漏这些标准或判决未注意这些宪法对民事法规范的影响，所违背的不只客观的宪法，从而误认基本权利规范的内涵（客观的规范），更以公权力主体透过其判决侵犯了这项基本权利，这时民众有宪法上的请求权要求司法权尊重这项基本权利。不服这样的判决——无损民事诉讼纠正法律瑕疵的审级——得经由宪法诉愿的途径，向联邦宪法法院诉请救济。
　　　　　　　　　
　　宪法法院必须审查，普通法院对于基本权利在民法领域的影响程度与效力的判断是否妥当。从中也界定了审查的范围：宪法法院的工作，不在于通盘审查普通法院民事法官的判决是否有法律瑕疵。宪法法院只须判断基本权利对民事法的“辐射作用”，并使宪法条文的价值内涵再次发生作用。宪法诉愿制度的意义在于对所有立法权、行政权、司法权的行为的“基本权利符合性”均能加以审查（联邦宪法法院法第九十条）。联邦宪法法院的任务不是作为民事法院的上诉审或“超级上诉审级”，它却不可撇下这些判决的审查工作，或坐视已经显露出来的基本权利规范及标准的错误见解不管。
　　　　　　　　　
　　2、基本权利与私法关系的问题，在表意自由（基本法第五条）这项基本权利上似乎与其他情形有所不同。这项基本权利——就像威玛宪法一样（第二八条）——基本法仅在“一般法律”的框框内加以保障（第五条第二项）。在还没探究哪些法律是这里所指的“一般法律”之前，容或提出这样的见解，宪法自己在此，自始便把这项基本权利的适用范围限定在一般法律的框框内，其范围的大小则留给法院透过对这些法律的解释来决定。这些解释的结果，若构成基本权利的限制，亦必须接受，且对此不能因此而视为基本权利的“侵害”。然而，这并非特别列出一般法律的意义所在。从表意自由的基本人权是人类的个性在社会中最直接的表达这点来看，它是最重要的人权之一（一七八九年人权宣言第十一条）。它对于一个自由民主的国家秩序而言，是有建设性功能的，因为它能促成经常性的思想交换及民主生活不可或缺的意见讨论（BVerfGE5,85[205]）。在某种意义上，它是每一种自由的根本，这个泉源几乎是“所有其他各种自由不可或缺的条件”（Cardozo）。
　　　　　　　　　
　　从表意自由对自由民主国家的根本意义而言，假如认为本宪法体系的立场是在透过一般法律来（且经由解释这些法律的法院判决强制地）削减此一基本权利，那就错了，在这里原则上反而适用前面大略提到有关基本权与私法体系两者关系的理由：在看待一般法律限制这项基本权利的作用时，应顾及这项基本权利的意义，其解释亦须兼顾这项权利的特殊内涵，在一个自由民主的社会里它必须能成为各个生活领域，特别是公共生活中可以自由谈论的一种期待，且受到绝对的保护。这项基本权利与“一般法律”之间的相互关系不应理解为这项基本权利的效力受到“一般法律”的单方限制；反而是有一种交互作用（Wechselmirkung）存在，也就是“一般法律”虽然照字面上来看是对这项基本权利加以限制，但另一方面，这项基本权利在自由民主国家里具有确立价值的意义，上述法律的解释须本于这项认识进行，这样一来，原来它们要限制这项基本人权的作用自然又受到了限制。联邦宪法法院系透过宪法诉愿的法律制度，负有维护各项基本权利的使命，因此当各法院因适用一般法律而进入基本权利的领域时，可能在个案上不当限制这项基本权利的请求权时，它须拥有法律上的可能性来审查各法院的判决。联邦宪法法院的职权应该是，使这项基本权利能对各种包括民事法院在内的公权力机关发挥效力，并建立宪法上所期待的，在这项基本权利与“一般法律”之间彼此抗争、制衡与限制的平衡。
　　　　　　　　　
　　3、“一般”法律的概念过去自始便有争议。究竟这个观念是否仅系导因于一九一九年威玛宪法第一一八条编纂上的错误所铸成，在此姑且不论（参阅Hantzschel im Handbuch des deutschen Staatsrechts ,1932 , Band Ⅱ　S.658）。而在该部宪法适用期间就已将它解释为所有“并非专为禁止某种言论或针对某项言论的表达”的法律，而是各种“不针对特定言论，完全是为保护法益”的法律，它们所保护的共同生活价值优先于表意的自由（内容一致的各种说法整理在Klein-V . Mangoldt , 前揭书，第二五○页以下，以及德语系国家法教授协会出版刊物系列，第四册，一九二八，第六项以下，特别是第十八页以下，五十一页以下）。基本法的解释者亦同意此看法（参照Riddler 在 Neumann-Nipperdey-Scheuner, bie Grundrechte, Band Ⅱ S. 282 ：“所有不是抑制纯粹表意的纯粹精神作用的法律”）。“一般法律”的概念若作此解释，那么本项基本权利保护的意义总括而言便是：认为本项权利所保护的只是某一言论的表达，而不及于该言论中所存在或所意图的作用的见解是不能接受的。表意自由的意义正是在于“对周遭环境的精神影响”，“以促成全体意见的形成与共识”（Hantzschel,Hdb DstR Ⅱ，S.655）。因此，凡是以某种精神影响，亦即以企图说服他人为目的的价值判断，均受到基本法第五条第一项第一句该项基本权利的保护；这项基本权利所保护的，主要着眼于表意人表达其价值判断以影响他人的言论。将（受保护的）言论与其（不受保护的）言论的作用（影响）分离开来是荒谬的。
　　　　　　　　　　
　　如此所理解这类的言论表达，亦即在纯粹精神作用的范围内，是自由的；但是如果因为它而侵害了他人某一项受法律保护的法益，且其保护优位于表意自由时，表意人苟藉此意见表达实施侵害，则这种侵害将不被允许。因此“利益的权衡”是必要的；如果表意自由的活动所侵害他人应受保护的利益位阶较高时，则言论表达的权利应退居第二。至于这些他人的利益是否较高，应本于个案的所有情况加以判断。
　　　　　　　　　
　　4、依此见解，把民法的各种规范认定为基本法第五条第二项所指的“一般法律”反无疑虑存在。如果这种看法迄今尚未在一般的文献上出现，只能说是过去大家只看到基本权利在国家与民众间的作用而已，以致过去总认为这种有限制性质的一般法律仅指规范国家行为与个人之间关系的法律，也就是各种公法性质的法律而已。但是如果表意自由这项基本权利也进入私法领域，且其重要性在于可向其他人主张表达意见的权利时，那么在另一方面，只要（私法规范）所保护的是较高的法益，则这些必要时也可以限制本项基本权利的私法规范的反作用，也须受到尊重。认为对表意自由这项基本权利设限，若是没有相关的刑事规定的颁布，光是保护名誉或其他人格重要法益的民法规定是不够的看法，是没理由的。
　　　　　　　　　
　　宪法诉愿人担心限制言论自由会对每个人产生限制过紧的危险，民众不再能够经由其意见影响公众，公开讨论社会重大的问题，这项不可或缺的自由再也不受保障。这个危险，事实上是存在的（参照Ernst Helle , Der Schutz der Personlichen Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Priratrecht , 1957,S.65,85-85,153）。为排除这个危险，却没有必要把民法从一般法律的行列中完全剔除。此处只须坚守此项基本权利的自由内涵即可。最重要的是在天平上须衡量一下，这项基本权利的行使不是以私人吵闹为目的，主要应该是在促成舆论的形成，所以言论的某些作用固然无可避免的是在私法领域中，但这并非言论本来的目的。在此，目的与手段之间的比例关系也就变得很重要。如果直接针对“私人法益保护”的言论，越不是私人的（尤其是在经济往来中及以追求私益为目的的言论），而是参与涉及重大的公共问题必要的意见交换时，则私法益的保护可以且越须退居次要。结果是：民庭推事根据民事法律上的“一般法律”达到限制言论自由之结果的判决，也会侵害基本法第五条第一项的基本权利。民庭推事也必须权衡这项基本权利的意义与“一般法律”所保护法益的价值。这只能就个案综合通盘状况下判断。不正确的权衡，便会侵害这项基本权利而构成向联邦宪法法院提起宪法诉愿的理由。
　　　　　　　　　
　　Ⅲ
　　根据上面各项陈述对本案的判断得出，宪法诉愿人的指控是有理由的。在此宪法法院审查的对象是地方法院判决的内容，也就是判决主文及判决理由。如果地方法院的判决——接续汉堡高等法院在假处分程序中的判决理由——是根据民法第八二三条第一项，是否仍有宪法上的疑虑，本院（联邦宪法法院）无法完全下判断，因为不能轻易主张地方法院已采纳了高等法院的见解成为自己的意见。因此所生的问题可参阅Helle的论述，前揭书，第七十五页以下（特别是第八十三页至第八十五页）。
　　　　　　　　　
　　1、在言词审理时曾讨论过，本院是否受地院判决所依据的事实认定的拘束。光指出联邦宪法法院法第二十六条关于本院之前的程序，适用“实质真实发现原则”是不足以回答这项问题的；因为此处系争的公权力行为，是在一种适用“便宜处分原则”的手续下达成的。但这问题不须在此做原则性的决定。外观的事实，特别是宪法诉愿人谈话原文的内容是没有争议的；另外也没有争议的是宪法诉愿人系以私人身份，而非汉堡邦的代表人发表谈话的。而在解释该项言论方面，地方法院将它视为一种“杯葛的要求”，而且是针对这些影业公司的看法是可以采纳的。宪法诉愿人对此也没有异议。如果地院认定，宪法诉愿人想要阻止“Harlan 以代表性电影的创作者复出”，则这项言论的目标所达到的是什么便有疑问；从此言论的原文字句上来看，认为该言论“实际上会导致”把Harlan 完全从正常的电影制作排挤出去的结论是否离谱，自然有疑问，但因这对本判决不具意义，不予探讨。就法律上的判断而言，本院认为“杯葛”并非明确的法律概念，此类用语通常被用于描述某种侵权（违反风俗）的行为。在过去的判决中便曾正确的指出（特别是RGE155，257[256f]），并没有明确的违反风俗的杯葛的构成要件，所依据的一直是某种行为在当时的具体情况下，是否应视为“违反风俗”。基于同样的理由来接纳地方法院的说法，也是没疑问的；因为它尚未对于这个判断的法律后果说出重点。我们必须摆脱“杯葛”这个观念的影响力，综合所用伴随的情况来看待宪法诉愿人的行为。
　　　　　　　　　
　　2、地方法院对宪法诉愿人判决是根据民法第八二六条。它认为根据该条的规定，宪法诉愿人的行为已违反了善良风俗，违反了德意志民族“民主的法律与善良风俗观念”，因此构成侵权行为，因为看不出有阻却违法的理由。这种情形，权利被以违反善良风俗的方法所侵害的人不一定要与受害人同一人。
　　　　　　　　　
　　按照前面Ⅱ4.的说法，民法第八二六条原则上在保护所有的权利与法益免受违反风俗行为的侵害。应视为基本法第五条第二项所说的“一般法律”。因此，本院的审查局限于地方法院在适用这项概括条款时是否正确认识到表意自由这项基本权利的意义及影响范围，与是否已对Harlan与影业公司的利益权衡过两个问题上。
　　民法第八二六条提出“善良风俗”做标准。但它并不是一些既定而且不变的纯粹风俗原则，而且“正直人”的观念，这些观念在历史上是会变动的，因此也会——在某些程度内——受到法的强制或禁止的影响。法官必须个案调查社会上所要求的与所禁止的东西，依事物本质，并依照基本法第一条第三项之规定，遵守宪法在基本权利章中的各项原则性的价值判断与秩序原则。基本法第五条第一项第一句的基本权利与限制其行使的各种权利与法益间的权衡，在此必须在这个价值秩序同时也是价值命令的范围内为之。
　　　　　　　　　
　　对于判断一项杯葛的要求是否违反风俗的问题，应先审查其言论的动机、目的；进而再看看宪法诉愿人在追求其目标时，是否已逾越必要的范围而侵害到Harlan 与相关影业公司的利益。（a）导致宪法诉愿人发表言论动机，很肯定地与违反风俗一事无关连。宪法诉愿人并未追求半点个人经济上的利益；明白的说，他既未与控告的影业公司，也未与Harlan 有竞争关系。地方法院已在其假处分程序的判决中，确认言词审查中并未有半点有力观点以证明宪法诉愿人有“基于私利或卑鄙的动机”而行为的地方。这点未为各造所反对。（b）正如宪法诉愿人所言，其言论的目标是要把Harlan 从代表身份除去；他想阻止Harlan 再度被推选为代表德国电影的创作者，从而产生德国电影的复兴与Harlan 个人息息相关的假像。法院不必去判断这个目标客观上是否公正，只须判断，宪法诉愿人所选择的表达方式在法律上是否允当。宪法诉愿人的言论必须从政治上与文化政策上的企图来观察。他是顾虑到Harlan 的复出会——特别是在国外——被说成德国文化生活与纳粹德国时代并无两样；一如当年，所以Harlan 在现在又再度成为代表德国电影的导演。对德意志民族而言，这个担忧，涉及到一个很重大的问题，也是这个民族的道德态度及此一态度在世界上的影响的问题。再没有比纳粹残暴迫害犹太人更能损害德意志民族的形象了。因此，让世人明白德意志民族已从过去的态度彻底转变了，而且不是基于政治上投机的理由来谴责过去，乃是经由自己内心的反省而获得的认识，关系重大。宪法诉愿人的顾虑不是事后才形成的，乃针对当时他看到的情况而生。这已在后来得到了证明，例如在瑞士，有人想放映《不朽的爱人》这部片子，引起强烈的抗议，甚至导致在国民会议中质询及参议院中要求发表官方的立场（参阅Neue Eeitung Nr. 70 rom 22./23.Mare 1952 und Neue Eüricher Eeitung Fernausgabe Nr. 327 vom 28.Norember 1951）；这部电影很明显地，不是因为它的内容，而是因为Harlan 的参与才遭到拒绝，结果因为这些强硬的抗议就没放映了。同样地，在德国许多城市，也是基于同样的理由而示威反对该片的放映。宪法诉愿人看到了Harlan的复出会不利于德国的发展与德国在世界上的形象。因此——照他的看法——他想要阻止这个酝酿阶段的发展。地方法院同意宪法诉愿人关于Harlan　复出所做的言论，却指控他要求社会大众以行动促使Harlan不可能复出。这个区别忽略了宪法诉愿人并没有逾越大家允许他发表一项关于拒绝Harlan复出的意见这项价值判断所包含的范围。因为这项要求大众不去接受Harlan　的影片或不去观览的呼吁，自行会对Harlan的复出产生负面评价的效果。宪法诉愿人的真正愿望，是要自始就将国家社会主义（纳粹）影响德国电影的危险加以排除；因此，他打击Harlan的复出在结论上是正确的。Harlan在这里被看成是某种被宪法诉愿人所拒绝的文化政策发展的代表人物。允许对这个发展加以攻击的话，在某种程度上，必会造成一种对Harlan私人范畴的侵害。宪法诉愿人因为他个人与所有关系犹一德事物的特殊亲密友谊，有资格在社会大众中发表他的看法。当时他已经因为致力重建和犹太民族间的真正内部和平而闻名。他曾在基督一犹太合作协会工作过；在此之前不久，他在广播与新闻界开启了“与以色列友好”的行动，这在德国与国外曾受到热烈的讨论，并且收到无数赞同的意见。可以体会，他担心所有这些努力可能会因Harlan的复出受到影响而一笔勾销。但他可能也会认为社会大众正在等待他对此发表谈话，特别是在“德国电影周”这种场合，他必然要谈到当前热门的电影话题，而即将上演Harlan的第一部新片在同业中必然会被认定是一件重要的事件。宪法诉愿人可能会察觉到，他在这件事情上已不能回避。由此得知，对他而言，他的言论不容解释成一种没有原因和未受挑衅的攻击行动，而是一种可以理解的防御反应。在这种场合，要顾虑到Harlan的职业上的利益与他工作所在的影片公司的利益是没道理的。这件事早在该影业公司决定要重新起用Harlan时就应该慎重考虑了。如果这时他们没有顾虑到本案的道德问题，那么就不能把宪法诉愿人刚好碰上这个问题点的行为说成是“违反风俗”而断送他的表意自由。因此，使得这项保障自由民主社会能够公开讨论具有普遍意义与严肃内涵话题的表意自由的基本权利所拥有的价值，将受到明显的贬抑。如果是为了公共福祉的重大问题已形成了一项舆论，这时私人利益，特别是个人的经济利益便须退居其后。这些利益并非因此便不受到保护了；因为基本权利的价值正在于每一个人都可以享用它。任何人只要觉得被他人的公开言论伤害到，同样可以在大众之前加以反驳。唯有在同享自由的情况下所发表的言论相互辩论，才能形成代表各个社会成员意见的舆论。宪法诉愿人曾经正确指出，在公开场合本于严肃的动机去反对某种物品的销售或贩卖的组织形态，原则上是许可的，即使是这类言论表达所产生的作用可能会导致经济企业体停顿，丧失劳动缺额及其他类似后果。这种言论不会因为这种可能发生的后果便受到法院的禁止——但是被攻击人随时可以自由地透过自己的言论防卫自己。
　　　　　　　　　
　　据此地方法院提出了基本法第二条。它认为，Harlan得重新开始从事他当电影导演的职业，因为他被依军事管制委员会第十号法律所控告的违反人道罪行已经陪审法庭宣判无罪，并在“除纳粹化程序”里归类为“已解除顾虑”，电影事业的最高机构（spio）也解除了所有对他的工作限制。当然第二条只能对抗公权力；同时在条文中表达了德意志民族的道德观，而道出“不管是谁”擅意限制这项基本权利，便违反善良风俗。这点是正确的，基本法第二条也属于基本权利的价值体系，能够影响违反善良风俗的观念。尽管如此，在此并未正确认清第二条的意义。代表公权力的国家始终只能在法律的限度内干涉Harlan，这是无庸费言的。这点却无法道出各个民众能对Harlan采取甚至行动或发表什么言论。因为关键在于各个民众都是这些相同的基本权利的主体。在一个大团体的共同生活中，难免经常会发生个体之间利益与权利的冲突，所以须视各个需要保护的程度来调和与权衡这些互相对抗的权利。这种权衡的结果所产生对个人自由发展可能性的限制，必须加以忍受。任何人都不能够倚仗基本法第二条所称绝对受保护的地位，而对所有针对此地位的攻击，“不管它来自何人”，一概视为不法或违反善良风俗（参阅H.Lehmann , MDR 1952 ,S.298）。汉堡高等法院在假处分程序中的论点：“因为国家（对某些措施）没有这项权利，所以每个民众也不能有这项权利”，是错误的，因为它会把原本不相干的事物带进一种较多与较少的单纯关系。地方法院的理由也可以解释成，它认为宪法诉愿人言论已侵害了Harlan艺术人格权的核心，人类自由最终不可侵犯的领域（BverfGE 6.32[41]），这个侵害不因宪法诉愿人任何重大利益而阻却其违法性，就因为他已侵犯了Harlan的人性尊严而因此必然地违反善良风俗。这个广大的推论却不是本案已确定的具体事实所能允许的。当然，如果要——超出言论的原文之外——苟同地方法院的见解，认为在此——要求成功时，Harlan被完全排除于电影导演之外后，如果还有从事其他艺术活动的可能性——也是电影事业——存在时，便谈不上是全部毁减了他做为艺术家与身为人的生机。这样的看法未免太高估了这项言论侵害的强度。这样的言论根本不会直接且有效的限制Harlan做为艺术家与为人的发展自由。宪法诉愿人根本没有以强制手段实现他的要求；他只能向听到他演说的人呼吁责任意识与道德态度，而且听凭他们的意志自由来决定是否要听从他的话。他或许对汉堡市提供电影经济补助一事有影响力，譬如威胁取消或拒绝这类补助或许对电影制片业者会有某种程度的压力，这些他并没有做。（c）宪法诉愿人的相对人在本院言词审理时特别强调，宪法诉愿人在这项杯葛要求所动用的手段本身即已违反善良风俗了。也就是说宪法诉愿人所提出的客观上不实的主张，认为Harlan 只是形式上被陪审法庭无罪开释而已，判决理由就已是一项道德上的谴责了。这项指控如果是合法的，是否会造成像地方法院的判决所说的广大的禁止，姑且不谈。地方法院本身的看法，认为使用违反风俗的手段，有可能构成禁止使用这些手段进行杯葛要求的阻却违法事由，却绝不是禁止进行杯葛要求的阻却违法事由。这时不能认定，宪法诉愿人已因参审法庭的认定，而须对某项违反风俗的行为负责了。
　　　　　　　　
　　从陪审法庭判决的内容，可以看出：该判决描述Harlan的生平，特别是他当电影导演的经过，自一九三三年起开始之后很快被升为“特别导演”（Harlan自己在他的作品“我与国家社会主义的关系”中如此称呼他自己的地位，第二十一页）。该判决也描述了《犹太人，吉斯》一片形成的过程，以及Harlan以导演及共同编剧人的身份参与该片的细节。它认为这部影片有“很明显的反犹太倾向”，综合这部电影拍摄过程与第一次放映当时的所有状况，认为这部影片因受了反犹太意识舆论的潮流性影响，也成了迫害犹太人的共同原因之一，因此在客观的观点上认定其为“攻击行为”，一如法院判决对于军事管制委员会法律第十号所称“违反人道罪行”的概念所要求的一样。因为是剧本的合著者与导演，客观上属于攻击行为人，而且也知悉这部电影所追求的企图以及这部片子可能产生的影响，该判决遂认定，他已因参与创作这部电影，“从客观与主观的观点已该当了违反了人道罪行的构成要件”。尽管如此还是判决他无罪释放，因为有所谓的强制性紧急避难（刑法第五十二条）这项阻却责任事由存在。其详情如下：“根据证据调查结果显示，Harlan并未争取参与《犹太人，吉斯》这部片子的拍制，反而是奉宣传部长戈培尔（Goebbel）所发布的命令去做的。要判断戈培尔（Goebbel）如果知悉Harlan明示的或隐藏的拒绝时，会如何处置的问题，首先必须弄清楚法院已明的事实，一九三九年十一月德国和波兰已处于战争状态，而且存在着扩大与其他国家战争的可能性。戈培尔身为宣传部长视其自己为领袖希特勒的将军，把在其宣传部里工作的公务员与所有隶属于宣传部以下的人员，也包括电影生产者，导演、演员等，则全部视为服从其命令的士兵。自从战争开始，凡是不执行戈培尔所下的命令者，将会被视为对作战命令的拒绝，不须讨论就会被其上司科处最严厉的刑罚，也有可能是死刑。遇有这种情形发生，戈培尔都施展其无人性的手段贯彻他的企图，以自始排除公开拒绝的可能性。此外，这些所举的案例都在证明戈培尔的行径是多么不可预测与危险。事实进而显示，身为宣传部长的戈培尔，几年来也看到了，德国人与德国城市如何受到这场无意义战争的摧残，几百万无辜的民众如何受到纳粹政权无人道的折磨与凌辱，甚至谋害，而戈培尔仍想藉着他的宣传替所有的恶行辩护，可知这个宣传部长是何等的丧心病狂。在纳粹的暴政下；甚至连相当数目的重要人物与受民众极度尊敬的人物也被免除重要职务，在集中营里被杀害，被迫自杀或被枪决，而且很多情形连法律的假象都不顾了。所有这些事实均足证明戈培尔一如其他纳粹掌权者，为贯彻自己的意志，从不犹豫使用各种残酷的手段。当一九三八年戈培尔规定各影业公司各拍摄一部反犹太电影时，便有计划的贯彻纳粹党纲所规定的反犹太理念。一九三九年反犹太的宣传，依照当时的掌权者的观念应具有更大的价值，因为他们把世界上的犹太人视为欧洲的敌人与最强的敌手，就像经常从希特勒的演讲里听到的一样。执行戈培尔所发布的规定因此更增其意义。这件事照他的观点甚至具有国策的价值。戈培尔因为这里所举的这些理由更有劲地使用最严厉的手段来执行他的命令。关于《犹太人，吉斯》这部片子，戈培尔本人更受到演员反抗该片的计划而极度激怒。对他而言，他的意志面对任何反抗时，都应该以专制的方式贯彻下去。斟酌所有这些情况，至少无法排除下列情事发生的可能性，即对Harlan而言，如果公开或暗地里反抗，被戈培尔发觉便有生命和身体的危险。此外，陪审法庭甚至认为，按照‘戈培尔的性格’，这项生命的威胁当时是非常严重的，更有甚者，一九三九年与一九四○年间戈培尔与Harlan两人的关系曾极度紧张。关于这点，在所有传讯过的大批证人当中，没有一个人能肯定的说出会对Harlan产生什么后果。但是，他们均一致同意，戈培尔会以某种方式让Harlan感受到他恐怖的力量。究竟戈培尔是否会把这个拒绝作战命令的抗命者Harlan送交特别法院审判或把他送到集中营里虐待，或者是否会随便找一个与制片计划无关的藉口将Harlan视为政治上的反对者，破坏者或是其他罪行而动用类似的措施，这些对法律上的判断并不具有意义。Harlan当时所受的危险是一种现在的危险，自不待言，因为，不执行戈培尔的命令，只要戈培尔一察觉到Harlan真正意图的话，其后果随时就会发生。”
　　
　　再来应调查，Harlan当时是否基于其他动机参与该影片。按照陪审法庭的见解，无法证明这些动机。该法院继续说到：“前面说过，公开拒绝参与《犹太人，吉斯》这部片子的拍摄，对Harlan而言，意味一种严重的威胁与生命的危险。但应进一步调查，他当时有哪些可能性可以躲避这项危险且不必参与这部片子的拍摄。被告主张，他已用尽了一切当时可尝试的行动去回避戈培尔的命令。本法院无法反驳被告关于他已尝试过所有的躲避行动的主张，譬如在戈培尔面前把剧本批评得体无完肤，解说演出的人不合格，提出自己还有一部片子《petro应该上吊》急着要拍，以及戏剧《爱格涅斯，柏脑儿》的新计划，最后自愿报名去从军。被告所主张的这些躲避行动，一般说来，都是艺术工作上的抗议行为，他的态度也可以从一个导演害怕去拍一部根据不好的剧本的低劣电影的担忧上找到。尽管如此，本法院还是无法完全排除，所有Harlan的这些举措都是基于内心反对该项电影计划所采取的。因此，应该再调查另一个问题，是否Harlan在这些他所主张的躲避行动之外还有出现其他躲避的可能。本法院无法证明这类的可能性”。然后，判决便详细陈述，当Harlan受命拍摄这部片子时，已没有机会来推却这项工作，破坏该电影或大副降低其反犹太人的内容；他向法院证明他已尝试了所有能做的努力，这点该判决说明如下：“被告以依照其艺术工作者能力的方式完成这部影片，不能因此科以刑事罪名。若说根据Metzger-Moller的剧本或Dr.Brauers所拍成的电影很少观众要看，或许还符合事实。在这种一片反犹太的电影潮流下无法像Harlan所拍的片子那样受到欢迎，也是符合逻辑且说服力的。在此应考虑到，这种在艺术上评价不高的作品可能会严重危及他大导演的声誉。陪审法庭则持这样的观点，认为一个艺术工作者——不管出于自愿或强迫去达成使命——根本没办法决定，他拍的是一部好的，有吸引力的或是坏的电影。电影卖座的结果好坏，一直是与他艺术上的才华成正比”。
　　　　　　　　　
　　最后该判决做成这样的结论：“综上论结，Harlan 的行为在主观及客观观点上虽已该当违反人道罪行的构成要件，但同意他有刑法第五十二条的阻却责任事由”。
　　　　　　　　　　
　　照此，陪审法庭并未提出证明Harlan 有紧急避难原因的具体事实；它把Harlan在这方面提出于法院的辩护主张评价之后，做成结论，坚决认为，拒绝参与拍片对Harlan而言，有身体与生命的危险；这种危险从一般历史文献上所获知有关戈培尔各种的性格特征来看，甚至是非常可能发生的。宪法诉愿人把陪审法庭的思维逻辑综合评价为“形式的无罪释放”与一项“道德上的谴责”。宪法诉愿人想要说的，很显然地是本案的无罪释放，不是因为已经证明他无罪；事实上判决理由已对Harlan做了很重的指控，因为他是那部作品关键人物，这作品被认为有反人道罪行的特征，他已知道这部片子可能影响对待犹太人态度；该法庭宣布他无罪释放，只因为无法驳倒他是被迫参与拍片的主张。
　　　　　　　　　
　　如果宪法诉愿人把他得自陪审法庭判决内容的印象，总结成“形式上的无罪释放”与“道德上的谴责”等语，依本院的见解，尚未逾越社会大众讨论一项严肃话题所允许的界限。如果地方法院在这点上要求宪法诉愿人这样一个非法律人，要有“受过刑法教育的读者”的谨慎，不去使用“形式上无罪释放”的用语，因为这句话只能在欠缺可罚性的客观要件下才允许，这是对自由民主社会言论自由一项无法令人接受的限制。宪法诉愿人所选用的用语并不是一些可以证明其真实性或不真实性的主张；特别是“形式上的无罪释放”一语并无明确的法律构成要件。它只是对整个判决内容的综合性评价，这应该是可以的。因为它形式上既未违反，内容上也未与指陈的具体事实脱节多少，并不会引起听众与读者的误解；会引起错误的情形是譬如无缘无故主张一个被宣告无罪释放的人，说他“已被判罪”了。尤其Harlan的无罪释放已是大群光众与特别是电影界所周知的事实，这件事在此有其意义。同样为众所周知的是，Harlan曾经是《犹太人，吉斯》这部电影的导演。因此可证，该判决所指的不是已经证明Harlan并未透过电影参与迫害犹太人那种意义的完全“无罪”，所以，这项无罪释放一定是根据另一种大约等于“形式上”的观点。因此，宪法诉愿人的言论不能与那些利用散布概括描述某一具体事实而非其对象所能轻易正确了解的言语，进行杯葛的要求的情形相提并论。
　　　　　　　　　
　　（d）宪法诉愿人在新闻协会致词及公开信所采用的方式，并未逾越当时的情形所能允许的范围。Domnick制片股份有限公司在宪法诉愿人致词后，寄给他的信中强调，他一直有心要达到以前德国电影的艺术水准。该公司就是在这种努力“追求高度艺术水准电影”的情形下才将Harlan的参与列入考虑的。产生的结果是，该公司答应付与Harlan 的参与很高的片酬，自然而然的，他们也会在广告中他Harlan的参与做相当的强调。因此Harlan在社会中享有盛名，与来自他自己本身的加功关系不大。电影这种大众娱乐工具几乎同时在海内外便可拥有数百万的观众，并让所有参与制作的人，特别是演员与导演，很迅速地便会在极广的大众中出名。但是谁要以这种方式在大众面前出现，而且与其中某为参与者的名声相连结的话，就须忍受对此事的公开批评；而且，如果使用某一个名字并指出他过去艺术上的成就就会对社会大众产生更大影响的话，那么防止这个影响所采取的防范措施的方式就应该更急切更激烈。因此，宪法诉愿人在制片者与电影出租业者之前所作的批评以及公开信所选择的方式也就无可厚非了。此外，后者也是因为Domnick制片股份有限公司向电影事业的最高机构公开他们的信件才做的。最后，一份对于本案周延的通盘考量，绝不可漏掉下面的考虑：宪法诉愿人基于响亮的动机以唤起其听众的道德感，并呼吁他们要有一种无可指摘的道德态度。这点在一般的民族通念中是不会被误解的。宪法诉愿人可以指出，他对Harlan复出的评判与国内外在社会上受尊重人的态度是一致的。这种说法是有证据的；只要参考一九五二年二月八日在德国大学报第三号上面，由哥廷根（Gottingen）大学四十八位教授所发表的立场声明，或是参考前面提过的新苏黎世报上所刊登的文章。而最特别的是国会议员Dr.Schmid—Tübingen 于一九五二年二月二十九日在德国众议院第一九七次会议所发表的下列声明（会议记录第八四七四页）：“目前在波昂正放映一部电影《茵梦湖》（Immensee），它就是各位都知道的以导演《犹太人，吉斯》出名的VeitHarlan的作品。可以在德国放映这个人的粗劣作品供人欣赏，这是一件丢脸的事情。有人认为没有法律可以禁止播放这个人的影片。话是没错，而且就是众议院也无法阻止其放映。但是我相信，如果在这座民主殿堂里有抗议行动出现的话，那是在维护公理，德国国会必须是我国真正容忍（异己）的守护者与宣告者，偏偏在它的所在地，放映一个至少间接协助创造Auschwitz瓦斯大屠杀的群众心理先决条件的人所拍摄的片子”。
　　　　　　　　　
　　会议记录上对此写到“左派与各执政党都鼓掌”，德意志民族的民意机构对此发表的观点，对判断宪法诉愿人的行为而言是不容忽视的。这些观点使得我们看不出宪法诉愿的言论中，有违背“理智、合情合理思考的民众的观点”的地方。
　　　　　　　　　
　　Ⅳ
　　本于上述各种考量，本院确信，地方法院在判断宪法诉愿人的行为时，已误解了基本权利与他人的私人利益冲突时，所具有的特殊意义，关于这点，表意自由的基本权利也不例外。地方法院的判决，所根据的已偏离了基本权利的各项标准，且因此侵害了宪法诉愿人源自基本法第五条第一项第一句的基本权利。所以该项判决应予废弃。
　　　　　　　　　
　 (译者：黄启祯)

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