田雷：宪法史上的失踪者——《法院与宪法》译后记

发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网

翻译与写作一样，都是一种创作的过程。也正因为如此，如果译者认真对待翻译这项工作，这一过程必然存在着译者本人的愉悦、思考、躁动、甚至是历练。因此，译后记绝非是一次翻译过程的“画蛇添足”。认真的译者就有义务为译著提供自己的说明。但反过来说，虽然翻译的过程是一种非常私人化的过程，但这一过程的产品——最后出版的译著——却又是一种“公共物品”。它不仅属于译者本人，也属于阅读本书的读者。因此，译后记的写作也不应充斥着私人情感的过多抒发，比如翻译工作的艰辛，翻译过程的煎熬，甚至是翻译结束后如释重负的轻松。换句话说，译后记是一种来源于翻译过程但又注定要超越这一过程的东西，译者得把重点放在他所翻译的文本上。

　　为了纪念美国宪法两百周年，考克斯教授在1987年出版了《法院与宪法》这部著作。考克斯教授对本书的定位是为普通读者所写的一部美国宪法史。当然，因为中国读者与美国读者在语境上存在的差异，中文语境内的许多读者在阅读这本译著时可能会遇到理解上的个别障碍（另一项不可否认的原因也在于译者在翻译过程中所可能存在的错失）。但为普通读者所写的著作却未必一定要沦为关于美国宪政史的通俗演义。考克斯教授写作此书时已经年逾古稀，这也是考克斯教授所出版的最后一部著作。作为一位见证了美国宪法在二十世纪之发展的老人：出生于1912年，毕业于哈佛法学院，曾担任勒尼德·汉德法官的助理，其后在哈佛法学院和政府机构之间交替任职，在哈佛法学院获得了哈佛大学的最高教职（从1976年至2004年担任卡尔·罗布大学讲座教授），在政府机构中曾出任肯尼迪政府的首席检察官与水门事件特别检察官，考克斯教授向来都不只是一位在象牙塔中空议论的书斋人，而且是一位积极投身社会“为权利而斗争”的法律人。因此，这部记述美国宪法历史的著作自然也包含了许多微言大义之处，这种智慧就是那种脱去玄妙高深的法理之后，用平白的语言表述出直面法律与人性后达到的洞察。这一点译者在翻译此书的过程中已经深有体会，译者也相信读者也可以在阅读本书的过程中发现这些精彩之处。

　　一

　　作为这本书的译后记，“宪法史上的失踪者”其实卑之无甚高论，如果有读者联想到最近由政治哲学流行至宪法学上的“隐匿的对话者”这种概念，这显然是一种误解。它实际上根源于考克斯教授在本书中的叙事风格：关注宪法历史中小人物的平凡人生。正是在考克斯教授的笔下，德布斯诉合众国一案中为自由而战的尤金·德布斯，迈纳维尔校区诉戈比蒂斯一案中为信仰而战的戈比蒂斯姐弟，布朗诉教育委员会一案中为平等而战的布里格斯夫妇，所有这些人物都生动地浮现在我们的眼前。这正如你在网上搜索Linda Brown的图片时，你会发现这位布朗案的小女主角早已经人过中年身材发福，但是在我们的宪政史中，她永远定格为那位梳着两个小羊角辫身着海军童装的九岁小学童。

　　这些平凡的小人物在他（她）们的宪政体制内勇敢地挑战不公正的体制与法律。即便是在宪政机制有效运作的国度内，勇敢地挑战不公正的体制也需要勇气。在评价布朗案时，考克斯教授曾经写道：“宪法帮助那些能够帮助自己的人们（The Constitution helps those who help themselves）”，这句改编自圣经的话不仅反映出宪法已经成为考克斯教授心中的上帝，也体现出在沉默的大多数中孤身站立起来时所需要的勇气，用更为经济学一点的话说，这就是成本。当然，他们的勇气也部分来自于这个国家的宪政体制，如果没有一个宪政体制作为挑战的途径与最终的保障，译者所想到的只是在电视节目中经常打出的一句字幕：“本表演经由专门训练，观众朋友请勿模仿。”

　　因此，沿袭着考克斯教授的思路，本文尝试着记述下马伯里、洛克纳、是松以及罗伊这四位宪法史上永远不会消逝的失踪者。说他（她）们永远不会消逝，是因为他（她）们为权利而斗争的行为早已经化为宪政史上一个个界碑性的符号；说他（她）们是失踪者，也是因为我们早已经忽略了在这些符号背后的平凡与琐碎的个体人生。译者选择将这些宪法史背后的故事记述下来，不仅是因为这些故事所包括的勇气，而且还在于正是这些“他（她）们”所进行的斗争疏通了民主变革与司法审查的渠道，因此最终保护了“我们”的权利。考克斯教授在本书中多次指出，没有作为“他们”的耶和华见证人在二十世纪上半叶的权利斗争所结出的果实，二十世纪下半叶的黑人民权运动就不可能具有如此有效的诉求途径。而这正是宪法作为一部实际有效的法律，宪政作为一套实际运作的制度所应具有的题中之意。

　　最后，已如前述，考克斯教授这本为普通读者所写的著作中却包涵着智慧与经验并重的洞见。但就本文的定位来说，译者只是尝试着记述下四位在宪法史上已经化为符号的人物的背后人生。这些颇为八卦的小故事的收集过程有的并不是那么容易，但译者只是希望本文成为读者在阅读本书过程中的餐中佐料或餐后甜点，如果译者的调配恰好吻合了您的口味，这多少是因为这些小故事内容本身的动人之处；如果读者认为如此小人物的生活只会降低宪法的大道理，您自可以直接阅读考克斯教授为我们讲述的宪政史，千万不要破坏了您享受本书的胃口。

　　二

　　按照“遵循先例”的原则，让我们从马伯里开始！这几乎是所有美国宪法教科书或历史著作的开端。而在迄今为止还未有宪法审查的中国，马伯里依然也是有一笔陈年旧帐可算。早期的说法大概是这一颇具戏剧性的故事体现了资产阶级民主政权的闹剧本质；随着宪法司法化概念的引入，马伯里摇身一变成为司法审查制度的源头，译者相信马歇尔大法官在本案中的“三段论”判词也早已为中国读者所耳熟能详。因为马伯里案更涉及到午夜法官的传闻与革命一代建国兄弟们之间的私人恩怨，马伯里更是具备了一个传奇案件的所有特征。

　　“马伯里”是谁？一位因委任状被国务卿扣留而无法就任治安法官的倒霉家伙。但他是个什么样的人？因何获得了亚当斯总统的任命？又是什么驱动他到联邦最高法院挑战麦迪逊及其背后的杰斐逊总统？而在马伯里案的判决做出之后，这位失意的求职者又去往何处呢？马伯里诉麦迪逊中的马伯里就成为美国宪法历史上第一位失踪者。

　　威廉·马伯里1762年11月出生在马里兰州一个家道中落的家族。他的祖父弗朗西斯·马伯里因在新大陆种植烟草而大获成功。但作为十一个兄弟中最小的一位，威廉·马伯里未能从家族那里继承到任何土地。1781年，十九岁的马伯里在安纳波利斯开始了他的第一份工作。在很长一段时间内，青年马伯里只是周转于马里兰州各地担任税务官的助手。在马里兰州各种利益和派系相互倾轧的大环境下，这时的马伯里也只是在社会中摸爬滚打随波逐流。联邦宪法在1787年的通过让马伯里的人生发生了转机。马里兰州的事务官威廉·坎贝尔在1791年任命马伯里担任他的副手。五年之后，马伯里成为马里兰州事务官，这是马里兰州最高的非选举官职，主要负责州债务的征收与管理。

　　马伯里在1789年从安纳波利斯迁居到乔治敦。在这一时期内，他先后担任哥伦比亚银行的主任和华盛顿海军船舶厂中管理资金与采购的官员。马伯里对联邦党的政治忠诚在他幼子的名字中表露无疑：亚历山大·汉密尔顿·马伯里。1801年的《华盛顿公报》曾经记载下杰斐逊当选总统后马伯里的反应：当时乔治敦的共和党民众要求各家彻夜灯火通明以庆祝杰斐逊的当选，虽然当时连一些最杰出的联邦党人也屈从于这种压力，但马伯里拒绝了游行者的要求，他熄灭了自己住宅的灯火，“暴民诅咒着离开了马伯里的家。”

　　金融事业上的成就与对联邦党的忠诚，让马伯里在当年获得了哥伦比亚特区华盛顿县治安法官的职位。这一年马伯里三十八岁，获得这一职位的任命让他非常高兴，因为他的祖父也曾经担任过马里兰州的治安法官。跛鸭政府任命午夜法官、马歇尔之弟忘记送出委任状、国务卿扣留委任状，接下来的故事相信不用译者多做解释。但在这一过程中还是需要澄清两点历史的误读。首先，这些治安法官的职位并非全部落到联邦党人的头上。在马伯里所就任的华盛顿县的二十三名治安法官中，就有六位是杰斐逊共和党人。其次，治安法官在当时也并不是无足轻重的小角色。这一职位在地方政府内集立法、执法与司法权力于一身。他们的主要职责就是维护社区内的公共秩序，因此他们是平常百姓眼中最有权力的官员。

　　马伯里一案的结局妇孺皆知。马歇尔大法官以伟大的政治和司法技艺为法院争取到司法审查的权力，更准确的说法应该是让法院从两难困境中逃脱从而保全了法院的尊严。但马伯里最终还是未能获得了他的委任状。此后马伯里重返他的金融行业，最后成为乔治敦一家银行的经理。他在1835年与马歇尔大法官同年去世。从马伯里现存的信件来看，马伯里的书信内容很少提及个人事务与哲学思考。马伯里关注的是商业和金融。他出身平凡，但却以他对金融业的判断得到了财富，最终也获得了自己的尊严和社会地位。他乐于助人，朋友也乐于助他。马伯里在银行业中素有正直的名声。不可计数的金钱在他的职责范围内从他手边流过，但他却从来没有把一丝一毫金钱放入自己的腰包。

　　伯格法院时期，伯格首席大法官将联邦最高法院的大法官餐厅命名为“约翰·马歇尔室”，里面放置着并列在一起的马伯里与麦迪逊的画像，仿佛是这两位二百年前的法律对头携手为马歇尔提供了创立司法审查的机会。麦迪逊一直被认为根据杰斐逊的指示扣押了法律上已经生效的马伯里的委任状，也因此成为马伯里案中的被告。这或多或少地为宪法之父留下了一个阴影。但事实并非如此，扣押委任状的不是麦迪逊，而是当时以检察总长的身份代理国务卿的列维·林肯。麦迪逊1801年3月并未跟随杰斐逊同时履任。他当时还在弗吉尼亚州处理一周之前刚刚过世的父亲的遗产。直到当年的5月，麦迪逊才回到华盛顿。

　　三

　　如果说马伯里还能让我们记起那个失意的求职者，那么发生在一个世纪之后的洛克纳诉纽约州中的洛克纳就早已象征着一个时代：从1905年至1937年，保守的联邦法院频频以实体正当程序理论去撤销进步民主分支的社会经济立法；一种司法能动主义的哲学：非民选因而不具备民主正当性的法院却用大法官个人的价值偏好去替代由人民代表所表达的政策判断；甚至是一种关于社会正义的理念：强调应该根据自由市场下的普通法规则，而不是由国家干预与政府规制来分配稀缺的资源和价值。而最近二十年间，由于美国政治大环境的转变，自由派学者更是给予传统的洛克纳主义以再解释。有学者认为，洛克纳时代最高法院之所以如此积极地干预与撤销规制立法，根源并不是大法官的个人价值倾向自由放任主义的经济政策，而是忧心民主过程会被强势的社会团体所俘获，因而出现偏袒于这个团体的阶级立法。

　　但这些理论化的解读却遮蔽了约瑟夫·洛克纳以及他所挑战的纽约州的劳工法。美国宪法教科书上大都是这样介绍洛克纳诉纽约州：为了保护工人健康，纽约州在1897年通过的法律规定，纽约州面包坊的工人每天工作不得超过十小时，每周工作不得超过六十小时。洛克纳，这位纽约州尤蒂卡市的面包坊主人，在1899年就因为违反这项规定而被处以二十美元罚金。当洛克纳在1899年再次违反这项规定之后，县法院判处他交付五十美元的罚金。但洛克纳这一次决定直接挑战纽约州的此项劳工立法。在纽约州内的两次判决都维持了这一立法之后，他最终在联邦最高法院得到了“他的正义”：联邦最高法院判定纽约州的劳工法因侵犯正当程序条款所保护的契约自由而无效。

　　但这样规范性的案件简介却留下了许多值得推敲之处。纽约州立法机构通过这项劳工立法的动机是否增进工人的健康状况？劳工法对工人工时的限制是否会减少工人的工资收入，因而与工人利益产生一定程度上的冲突？司法救济传统上被视为民主社会内的最后一道保障，但这种救济也大都是一种成本高昂与耗时持久的过程，洛克纳有能力与资源在五年的时间内三次挑战纽约州的劳工法，为何他不愿意直接缴纳五十美元的罚金了事？任何道德主义的解读在这里都无法自圆其说。纽约州为何通过了这项劳工立法？纽约州的面包坊工人长期以来都是按照工作日来领受工资，这就是说无论工人一天工作八小时还是十小时，雇主都得支付同样的工资。为了获得更多的闲暇时间，纽约州面包师工会游说州议会通过了这项法案。那为何连五十美元都不愿缴纳的洛克纳会选择将官司进行到底？事实是洛克纳所代表的从来都不是他自己，而是他背后的面包坊主协会。正是协会要求每位面包坊主集资一美元作为诉讼资金，这才让洛克纳将案件带到了联邦最高法院。

　　宪法教科书经常会鼓励学生思考：“洛克纳的错误在于什么地方？”但在译者看来，洛克纳本人并没有错。天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。面包师可以经由立法过程的选票通过保护自己利益的劳工法，洛克纳们也有权到司法论坛上去挑战这些法律，最终扭转他们在立法战场上的失利。而也正是各种利益的协调和折冲才让民主过程产生的立法最好地符合了社会的“公共利益”。现在我们可以在网络上找到一张洛克纳的照片：在一间脏乱破旧的工作间内，洛克纳和他的三位雇员正紧张地劳作。洛克纳并不是汽船垄断案中的利文斯通，也不是美孚石油的洛克菲勒。他只是这家小面包坊的主人，苦心经营着他继承父辈或白手起家的小面包坊。如果说作为多数人的面包工人有权去维护自己的利益，那么洛克纳这些小业主同样有资格为权利而斗争。在洛克纳案中，错误之处在于那些高高在上的大法官未能体察到时代与社会现实的变化，因此固守着小作坊生产时代的契约自由传统。洛克纳从来都没有错。他只是按照传统的商业惯例在经营着他的面包坊，但对于商人来说，降低成本与增加收益在任何时代都是无可厚非的要求。

　　大约四十年后，罗斯科·费尔伯陷入了和洛克纳同样的困境。这位俄亥俄州的小农场主，因为违反了农业部规定的农产品配额而面临着联邦政府的处罚：农业部为他规定的配额是11.1英亩小麦，但费尔伯却种植了23英亩。费尔伯认为，他超出配额的农产品是用于自己农场的消费，因此不会影响到联邦政府有权调控的州际贸易。但时过境迁后的联邦最高法院在威克德诉费尔伯中驳回了费尔伯的主张（参见原书第165页，即本书页边码）。费尔伯生于1902年8月2日，在1987年10月4日离开这个世界。他这一生最大的骄傲就是：“我这一辈子从来没有为其他人工作过。”在他女儿的回忆中，她家“每天都会迎来七十五名购买牛奶和鸡蛋的顾客。”勤劳的费尔伯或许无法理解，联邦政府凭什么管理自己在自家土地上的生产。从这一意义上看，他陷入了和洛克纳一样的困境。

　　四

　　有人为权利而斗争获得了胜利但却被历史所误解，比如洛克纳；也有人为权利而斗争虽失败却最终获得了历史的承认，比如是松诉合众国一案中的弗里德·是松。

　　是松是一位日裔美国人。1942年5月的一个周六下午，加利福尼亚州圣莱安德罗的东海湾街角，二十三岁的焊接工人是松正等待他的白人未婚妻。但他的未婚妻却永远没有到来，他等到的只是警察与五年的刑事缓刑监禁，罪名是他没有去日裔迁移地报到，这违反了罗斯福总统的第9066号命令。在美日宣战后，美国政府以防止军事间谍为由发布了隔离日裔美国人的第9066号命令。为了和自己的未婚妻待在一起，是松拒绝前往集中营，他甚至做了面部整形手术，以来自夏威夷的南美人身份继续留在圣莱安德罗，直至被捕后被送往设在犹他州的集中营。

　　是松并非是唯一在集中营外被抓获的日裔美国人，但当美国公民自由协会寻找志愿挑战总统命令的原告时，只有是松一个人站了出来。他的父亲对他的诉讼非常生气，认为他是一个惹是生非的人；亲戚与周围的日本人也为他感到羞耻，“没人想跟他说话”。联邦最高法院终审以六比三驳回了是松的挑战。在本书中考克斯教授着墨甚多的布莱克大法官传达了法院意见：虽然种族的强制隔离在宪法上是可疑的，但却是战争状态下的必要措施。这构成了许多美国宪法研习者所熟悉的前半段故事。

　　四年集中营的生活过后，这些日裔美国人各自回到他们的家园。是松重新拾起了他的焊接工作，结婚并有了两个孩子。与许多日裔美国人一样，是松不愿意回忆在集中营内的岁月。但他相信，“证明你自己的正确可能需要时间，但你必须坚持。” 四十年后，卡特总统任命了一个特别委员会调查二战期间对日裔美国人的隔离命令。特别委员会最终认为，这一将日裔人口隔离在集中营的决策是“种族偏见、战时的歇斯底里与政治领导的失败”。与此同时，加州大学的法学教授皮特·伊龙斯在一项研究中发现，当年的司法部首席检察官查尔斯·法伊在代表联邦政府辩护此案时，曾经故意隐瞒了联邦调查局认为日裔美国人不够成安全威胁的报告（法伊在本书中出现在第162页）。1983年10月10日，位于旧金山的联邦地区法院撤销了四十年前对是松的定罪。在是松胜诉的鼓舞之下，为日裔集中营寻求公道的呼声日渐高涨。国会在1988年向曾经隔离在集中营的十二万日裔正式道歉，并赔偿每人二万美元。正是这位终生奔波干尽粗活的焊接工为曾经抛弃了他的同胞们开启了正义之门。

　　故事到此还未最后结束。1998年，白宫东厅，克林顿总统授予是松“总统自由勋章”，这是一个美国公民所能获得的最高荣誉。克林顿说：“在我国为正义而奋斗的历史长卷中，一些普通公民的名字代表着百万人心灵的呼声。普莱西、布朗、帕克斯。我们今天在这一光荣的名单上加上弗里德·是松。”2005年3月31日，是松因呼吸衰竭在加利福尼亚去世。

　　“羌笛不须怨杨柳，春风吹度玉门关！”

　　五

　　1973年的罗伊诉韦德已经成为联邦最高法院历史上最具争议的判决之一。这一堕胎合法化的判决上所带来的争议在过去三十年间不仅未见平息，反而有愈演愈烈的趋势。堕胎议题不仅成为罗伊案以来美国总统大选中最重要的政治议题，而且罗伊诉韦德作为先例的约束力也成为每一位大法官在通过参议院审查时的必答题之一。美国宪政史上有争议的判决绝非只有罗伊这一件，但当如同本文前述的洛克纳与是松的争议大体已经尘埃落定之时，罗伊案的判决至今仍然是美国政治中最危险的一条导火索。1973年，堕胎议题由伯格法院的九位老男人带到了政治论域内，但现在看来已经不再是联邦最高法院可以收拾的问题。

　　罗伊案二十二年后，1995年8月8日，德克萨斯州达拉斯县的一个家庭福音聚会，诺玛·麦考韦女士正在领受基督教的重生洗礼，这标志她最终脱离堕胎议题上的妇女选择权阵营，而加入维护胎儿生命权的阵营之中。美国广播公司为这场受洗仪式安排了实况转播。据资料显示，诺玛·麦克韦当时只是一位在堕胎诊所打工的普通妇女。但如果读者知道麦克韦就是罗伊诉韦德中的简·罗伊，麦考韦这一转变对堕胎议题所具有的冲击就无需译者多言了。

　　麦考韦女士出身于社会底层，十三岁那年父母离异。在1994年出版的《我是罗伊：我的一生，罗伊诉韦德与选择自由》一书，麦考韦提到自己的命运坎坷。她幼年时受到身体和心灵上的伤害。有一段时期还曾被母亲送入教养学校。青少年时遭受过性伤害。十六岁结婚，但因婚后常常遭到丈夫的殴打而离开了丈夫。她经常酗酒，用迷幻药，而且保持有双性的性关系。罗伊诉韦德所涉及的是麦考韦的第三次怀孕。当年她二十三岁，许多著作都认为麦考韦这次是因为强奸而怀孕，但事实上这不过是麦考韦寻求堕胎时的一个借口。麦考韦之所以愿意作为原告站出来去挑战反堕胎法，完全是因为她个人需要堕胎。在只受过九年级教育的她看来，维护妇女的选择自由只是毕业于长青藤盟校的女律师们的梦想而已！

　　但吊诡的是，麦考韦以罗伊之名为美国妇女赢得了堕胎的权利，但她自己却从来没有堕过胎。律师需要是一位挑战反堕胎法的适格原告，这就要求麦考韦在诉讼完成前应该是一位无权进行堕胎的怀孕妇女。事实上，在罗伊一案还未到达最高法院时，麦考韦女士就产下一个男孩并送与他人收养。麦考韦这时感觉到她只是律师手中的一个棋子，这成为她最终与堕胎权阵营决裂的根源。即便是在罗伊案的诉讼过程中，麦考韦也从未出席过法院的任何听证，她只是偶尔在私下与她的两位律师联系。没有其他人知道她的真实身份。1973年1月，联邦最高法院传达了罗伊诉韦德案的判决，但律师却因为不能确定麦考韦的住址而无法给她送信。麦考韦女士在她的自传中提到一个故事：当她后来从报纸上读到罗伊诉韦德的判决时，麦考韦告诉她的同居女友康妮，最高法院已经判决堕胎合法化。当康妮询问麦考韦是否有意结识一下这位“简·罗伊”时，现实中的简·罗伊走出了她女友的房间。

　　因为生活所迫，麦考韦在1980年代向世人公开了自己的罗伊身份。这让她在达拉斯县的一家堕胎诊所找到了工作。当联邦最高法院在1989年有可能在韦伯斯特案中推翻罗伊案的判决时，罗伊再次作为妇女堕胎权的象征出现在华盛顿的大游行中。但发生在1995年本段开头的故事却标志着麦考韦立场的转变。她在1998年出版的《被爱征服》一书提到了一个故事：远在她信主之前，她曾开车经过一个儿童游戏的场地，那时场地中空无一人，秋千也是静止的。她忽然被一种无名的沉重抓住，不得不把车子停下来，两眼发直地看着那个空空的游戏场，她脑海中浮现出一个控诉：“罗伊女士，这都是你的错。就是因为你，不但这个儿童游戏场是空的，到处的游戏场都是空的。”进入新的世纪，麦考韦利用她的诉讼当事人身份在联邦地区法院重新开始了诉讼，要求推翻罗伊诉韦德的判决。2003年6月，联邦地区法院法官判定这一动议并非一个“合理的时机”。2005年2月，联邦最高法院拒绝发出调案令，终结了麦考韦的诉讼。

　　我们本来就无需猜度麦考韦女士转变的原因。这位出身下层的妇女因为机缘巧合站到了堕胎议题的风头浪尖。她曾经为千千万万的美国妇女赢得了选择自由的权利，但无论她自己在妇女堕胎权与胎儿生命权之间做出怎样的选择，罗伊女士最终都难以摆脱身不由己的棋子命运。

　　六

　　从马伯里、洛克纳、是松到罗伊，美国联邦宪法已经走过了两百多个年头。自马歇尔首席大法官在马伯里案中确立了司法审查制度以来，无数的普通公民利用这个制度敲开了法院的大门，在司法论坛上挑战那些政治过程所带来的不公正制度。这些人的名字有的早已化为美国宪政史上一个个丰碑：斯考特、普莱西、德布斯、戈比蒂斯、布朗，这是一个不可尽数的名单，也是一个没有完结的名单………

　　本文所选择的案件都是美国宪政史上我们所谓的“大案要案”。马伯里诉麦迪逊确立了司法审查制度，它不仅是美利坚民族对人类政治制度的天才贡献，而且已经成为现代民主国家所内设的一种制度。洛克纳诉纽约州百年来早已升华为一个时代、一种司法哲学、甚至是一种社会正义的理念，由这一判决所产生的文献也已经汗牛充栋。威克德诉费尔伯最终确立了联邦最高法院对州际贸易条款下的联邦权力范围的解释，这直到上个世纪的九十年代才有所松动。是松诉合众国确立了种族归类应该接受严格审查的标准，从而为沃伦法院以宪法裁决作为改革工具的判决埋下了附笔。三十年后，罗伊诉韦德还是一个活在当下的案件，现在做出任何评价都似乎为时过早。在这篇短文中，译者回顾了这些案件的当事人在案前与案后的一段人生。他（她）们时代不同，种族不同，地位不同，所得到的历史评价也不尽相同。但相同的是，他们都曾经代表着沉默的大多数向不公正的制度提出了勇敢的挑战，他们的斗争成果最终也惠及那些曾经保持沉默的人们。传统法学经常只关注决定案件判决的案件事实，而忘记了案件当事人在案件背后的个体生活。正如是松在他的日裔同胞眼中一度成为麻烦制造者一样，我们作为“正常人”也抱怨这些“蛮不讲理”和“无事生非”的家伙。但正是他（她）们构筑和锤炼着作为社会正义最后一道防线的司法堡垒，让我们得享一个自由、平等与公正的社会。多年之后，当制造理论的学者甚是法官们都“尔曹身与名俱灭”后，马伯里们却还存在，他（她）们所参与的宪法对话还能成为美国宪政史上一个个为权利而斗争的丰碑。这正如人们对联邦最高法院第一位黑人大法官瑟古德·马歇尔的评价，“我们用电影来纪念马尔科姆·X，我们用一个节日去纪念马丁·路德·金博士，但我们的每一天都生活在瑟古德·马歇尔大法官的遗产中。”在译者看来，我们可以用马伯里、洛克纳、是松和罗伊去替换句子中的瑟古德·马歇尔。

　　这让译者想起了中国的齐玉苓诉陈晓琪；这个有着宪法司法化第一案之称的案件，现在有可能因为没有后续的第二案和第三案而成为“唯一案”。但如果多年后的法学院学生还有机会学习这个案件，我们的宪法学家不要忘记了这一案件背后因被冒名顶替上学而丧失学习机会的农村女生：教育权并不是那么抽象的事情。勇敢地走向法庭维护自己的权利并不容易，我们应该为他们做些什么。

　　七

　　在译者完成本书翻译之际，译者希望感谢在本书翻译过程中给予帮助的各位师友。首先是北京大学法学院的张千帆教授。译者幸运赶上了张千帆教授在南京大学教书的尾巴，也因而走向了宪法学的研习之路。感谢张千帆教授一直以来的指导与信任，这才让译者有机会从事本书的翻译工作。译者还要感谢香港中文大学政治系的於兴中教授，在本书校对的最后阶段，於兴中教授的答疑与解惑让译者避免了许多翻译上的错误。

　　考克斯教授在译者开始本书翻译工作时就已经去世。因此，译者邀请哈佛法学院的劳伦斯·却伯教授（Laurence Tribe）——考克斯教授在哈佛法学院的教职继承者——为考克斯著作的中译本撰写了推荐语。译者还要感谢他数次给译者的指点。肯·葛姆利教授（Ken Gormley）教授是考克斯授权传记的作者，他为本书所写的序言给本书读者做了最好的背景介绍。译者还要感谢本书编辑谢海燕女士对本书译稿的校读以及诸多技术上的工作。最后，在本书的翻译过程中，赵娟教授、宋华琳博士与王净先生给予了许多鼓励和帮助，在此一并致谢！当然，本书翻译中所可能有的错失，概由译者本人负责（tianlei_xj@yahoo.com.cn）。

　　从在南京大学完成硕士论文答辩开始，译者用了近八个月的时间完成了《法院与宪法》一书的翻译。在这八个月的翻译工作中有愉悦、思考、躁动、甚至是痛苦，但一直未敢有半分懈怠。在写下这次翻译的最后一段文字之后，译者非常怀念这场“与语词鏖战”的翻译之旅。

2005年12月

--------------------------------------------------------------------------------

* 田雷，香港中文大学政治与行政学系博士生，法学硕士。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务