魏建陈屹立：认真对待私力救济——评徐昕《论私力救济》

发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网

阅读徐昕先生的《论私力救济》无疑是一个愉快的精神之旅，“令人耳目一新”[①]的选题，引人入胜的故事，细致入微的剖析，富于逻辑的论证，多种方法的纯熟运用，由微观至宏观的思维飞越，对原有观念的强烈冲击，加之文采飞扬的表达，由不得你不喜欢。然而，要评论该书就不是件轻松的事情了，也很可能充满危险，不过，出于对该书的喜爱，似乎冒个险也很心甘情愿。

　　一、问题与方法

　　自人类社会诞生以来，为维持整体的生存，一定的秩序必不可少。然而一个群体中纠纷的发生亦在所难免，人们于是利用多种方式解决他们的纠纷，私力救济也便一直伴随着人类之发展。即使在法治发达的今天，在任何一个国家，私力救济也广泛存在。在日常生活中，甚至更多的纠纷都不是通过公力救济渠道而化解，相反，私力救济可能居于更为重要得地位。然而，对于私力救济这样一个伴随日常生活的常态化事物，法学研究却投入了与之极为不相匹配的研究资源和注意力。但是，正如许昕所言，这其实是一个金矿，他找到并开采了这个金矿，所以他成了一个富足的掘金者，无疑，他抢先投入的前期学术努力的总回报和边际回报都是很高的。于学术研究而言，找到这种金矿，既需要方法，更需要眼力！

　　苏力曾在埃里克森的《无需法律的秩序》的译者序中谈到，“中国法学界长期以来一直缺乏对方法论的关注，乃至导致方法的单调和薄弱，除了大讲解释学（或阐释学）几乎没有任何其他替代或互补”[②]，但对于许昕而言，绝不存在上述问题。他直面私力救济问题本身，采取了一种他所称的小叙事大视野的研究进路和“问题中心”的法学研究范式，不局限于专业、学科所划定的领域和方法，广泛运用了社会学、经济学等多种研究方法，从而能够更全面、更细致的展示私力救济的多个维度，更有说服力的解释了为什么私力救济和为什么合作。可以说，该书在运用多方法进行以问题为中心的学术研究中成功的探索了一种迈向社会实践的法学，避免了单一方法和学科的偏见，展现了一种鲜活、生动的研究风格，穿梭于不同学科之间，多角度思考私力救济。本书对于经济学、社会学方法的纯熟运用与埃力克森《无需法律的秩序》极为相似，如苏力所言，这在方法论上为中国法学的发展提供了某些有益的启发，展示了某种可能[③]。

　　可以说，该书找到了一个很好的问题，并充分运用了各种方法，这也体现了作者的功力。在问题意识上，在方法选取和运用上，该书都是成功的。

　　二、为什么私力救济

　　现实生活中每天都在发生纠纷，但并非所有纠纷都具有可诉性，比如夫妻、恋人、婆媳、朋友等之间的许多日常生活中的矛盾，这些纠纷无法诉诸公力救济的范畴。但是，对于可诉诸公力救济的纠纷为什么人们仍然会选择私力救济呢？

　　从华南民间收债的个案入手，徐昕详细的考察了私力救济背后所蕴涵的经济逻辑，并发现人们的选择实际上是一种功利主义的取向，也正因为此，他利用经济学成本收益的方法成功的解释了为什么私力救济这个问题。私力救济正是因为其在某些时候对于当事人保障自己的权利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效，因此他们选择了私力救济而非公力救济，当事人的这种选择完全是一种成本收益比较后的理性选择行为。与此同时，徐昕还辅之以文化、社会等进一步加强其解释力，并与公力救济进行机制、功能等方面的对比，清晰的展现了作为理性经济人的当事人所面临的约束条件，有说服力的说明了当事人的选择行为。

　　埃里克森在研究夏斯塔县的牧民们如何解决他们的纠纷时发现，邻人们对于牲畜越界纠纷几乎从不诉诸于公力救济，而是实际上采用了一种最小化威慑费用路径的私力救济方式，埃里克森进进而提出了他的假说，即关系紧密之群体开发并保持了一些使其成员们在相互之间的日常事务中获取总体福利最大化的规范[④]。实际上，夏斯塔的牧民们为什么不诉诸公力救济而采取私力救济，便在于他们形成了一种福利最大化的非正式规范，这同样是对于为什么私力救济的一种有力解释。但是，在《论私力救济》中作者也提到，即使其调查的地区市场经济已经非常发达，但仍无法摆脱乡土中国的特征，关系网络和熟人意识仍是当地社会关系之重要维度（见该书第182－183页），既如此，该书却未对埃里克森对熟人社会为什么私力救济的研究的解释做出任何相应的评论，甚至提及埃里克森的研究却不提及和论及埃里克森给出的解释，作为在其后的同领域研究，这不得不说是一个失误。即便不对埃里克森提出的可证伪的假说进行证伪或证实，但置之不理的态度也算是文献上的处理不周。对于经济学进路的案例研究，如埃里克森一样，常常会提出一种可证伪的理论假说，或是对前人的假说加以验证，然而颇为遗憾的是《论私力救济》似乎对于这并不特别有兴趣，而是提出了一系列因素来对比公力救济和私力救济，此种处理虽全面周详，却也失去了成其为一个假说或理论的机会。诚然，我们并非削足适履的要求简化因素，而只是强调理论提升的重要性。

　　三、为什么合作

　　处于转型期的中国赖帐现象十分严重，而采取司法途径的公力救济常常仍不足以迫使债务人还债，但华南的民间收债个案却显示，私人收债常常比公力救济更让债务人倾向于合作。就现行的法律而言，无论实体法还是程序法，可能都更有利于债务人拖欠债务，加之整个社会的信用体系不健全，因而对债务人来说赖帐常常成为其优势策略，法院也由于人力、物力和信息等诸方面的限制，难以执行生效判决，形成全国性的执行难。然而如陈鸿强一样的民间收债人为何成功的使得收债人合作？作者通过博弈论框架进行了解释，并认为民间收债人实施了可置信的威慑，从而使得博弈局面改变，形成合作。无疑，这种基于博弈论的解释是有其说服力的。不过，这种解释力相对于对为什么私力救济的解释似乎弱了些。正如张杰教授所评论的[⑤]，私力救济迫使债务人合作有一个重要的产权背景，即这些都是民间和私人债权人，他们对自己没收回的债权都有切肤之痛，正是产权基础激励了收债。这一评论是深刻的。法院之所以执行难也与其没有如债权人一样的产权激励结构息息相关。可以想见，如果能够赋予公力救济机关以相同的激励，他们利用手中的国家强制力，难道还无法形成有效威慑力？难道他们手中的强力和威慑还会弱与陈鸿强？问题的关键就在于，公力救济机关没有这种激励去追债，而收债人和民间收债人却有！是否形成有效的威慑揭示了合作的表层原因，但深藏于其背后的还有产权激励这一重要因素。

　　不仅威慑是迫使债务人合作的原因，而且，信息在债务人是否合作中也居于重要地位。作者谈到，民间收债人充分利用了信息不对称这一因素去形成有效威慑。但也正是由于信息不对称导致公力救济机关的国家强制力无以发挥作用，无法促使债务人合作。事实上，并非公力救济一定威慑力不足，而在于其收集信息的激励不足或成本太高，正如该书中提到的一些例子和现实生活中的案例那样，在私人提供了信息之后，常常可见公力机关利用国家强制力迅速使得案件得以执行。而法院的各种悬赏亦在于收集信息，在信息充分的情况下，公力救济的威慑力仍然是非常强大的。所以是信息不对称才使得公力救济难以凑效，无以形成其应有威慑的。

　　不同于解释为什么私力救济，作者在本章提出了一个大胆的理论假说，即私力救济的威慑会激励相互之间的合作行为，导致债务人倾向于合作。对于这个可证伪的假说，如果说它只针对民间收债的话可能有很大的解释力和预测力，尤其文中描述详尽的关于威慑的权力技术运用和表演无不紧扣实证调查，如果由此做一个思想的跨越直至所有私力救济的威慑会激励合作的结论，则可能是一种非常冒险的做法。毫无疑问，如此广泛多样的私力救济很难用民间收债的典型特征加以替代和概括，因而，在材料和假说之间似乎缺少了某些过渡，在特殊与一般之间缺少了连接。

　　在运用博弈论的技术细节中，博弈论局中人的支付用具体数字通常都不代表真实的实际数值，而仅代表一种大小关系，因而用规定了大小顺序的其他符号代表亦是可以的。所以，这些数字并不精确，作者甚至在一定范围内可以任意赋值，因为只要满足一定大小关系即可，所以，这些数字不能用来计算比较精确的数值关系。作者在运用博弈论展示威慑的博弈时所用到的数字显然只是表示了一种大小关系，而不是表示当事人的精确的得益，但作者在计算债务人选择何时合作的收债人天性好斗的概率条件时利用了这些数值（见该书第214页），这显然是不妥当的，因为式中的数值实际是还可以有很大的任意性加以改换的（改换之后仍然不会改变博弈的均衡），但具体数字经改换后，得出的概率值很可能就产生巨大的差异，所以这种计算后得出的结果的可信度是很值得怀疑的。
　　　
　　四、私力救济的正当性

　　在充分反思了传统法学对私力救济的主流观念之后，作者进而论证了私力救济的正当性问题。不过，令人颇为费解的是，作者的论证为何突然诉求于自然法观念浓厚的社会契约论，虽然，这同样是一种出色的论证与解说，然而，作者为何放弃已经成功解释为什么私力救济的功利主义方法，而不顺水推舟、水到渠成的延续逻辑和思维的一贯性去论证私力救济的正当性呢？甚至在我们看来，利用功利主义的方法论证其正当性更具说服力，远比诉诸于抽象的自然法观念要好。正如作者所道明的，正义的实现首先并不是高深的理论问题，而是一个实践问题（见该书第352页），而私力救济作为公力救济的替代，在某些（许多？）时候它更便捷、更经济、更能满足当事人的需要，这对于当事人来说便是最迫切需要的正义。私力救济的正当性首先不在于作者罗列的诸如权利保留、底线救济、个人自治等，它的正当性首先便在于它的实效性。如果私力救济没有相对于公力救济的许多比较优势，如果它对于当事人来说只是一个无什么实际用途的法律名词，如果它在现实中根本不为民众所用，那还要它做什么？而它的正当性又从何而来？遗憾的是，作者放弃了最有说服力、最具论证力的功利主义进路，转而诉诸自然法观念，这种转向很难说是明智的。

　　五、总评

　　跟随着徐昕先生流畅的笔端和清晰的逻辑走过《论私力救济》全书之后，我们感到一种强烈的冲击感。对于私力救济，它一直是一个未受到充分重视的重要现象，这或许和它太常见、太平常有关。一直以来，作为法学研究，私力救济这个问题似乎难以拿上台面，它也似乎无关法治建设的宏旨。私力救济，虽然一直在发挥着无以替代的作用，却也一直默默无闻，为众人所忽视。徐昕的研究给主流的法律观念造成了一种冲击，但是，说是一种冲击，不如说是在为私力救济正名，也是让我们更全面的认识私力救济。通过对为什么私力救济和为什么合作的成功解释，徐昕提醒了我们，应该认真对待私力救济！

　　就整本书来说，带有着浓浓的解构性质，他解构了现有法学对私力救济的主流观念，通过各种方法的综合运用并结合华南民间收债个案，他成功的做到了这一点，使我们不得不认真思考私立救济及其与公力救济的关系。不过，徐昕本人在结语中也提到，解构绝非他著作的宗旨，对于私力救济的建构问题，他同样关注。而该书的后面章节则是一种建构式的努力。他力图将私力救济和公力救济以及社会型救济加以整合，并提出要让执法权实现合理配置，实现多元纠纷解决机制并存且良性互动的局面。这种努力是可贵的，因为，解构固然需要，然而建构对于我们这样一个转型国家似乎更显得迫切。不过，对于建构来说，似乎没有解构那般容易，甚至如张卫平先生所置疑的[⑥]，对于私力救济是否能够加以建构，这确实仍然还是个大大的问题。或许是徐先生的目标过于宏大，如果说他成功的完成了解构任务，那么建构的任务似乎才刚刚开始，后面的路也许还很长，我们阅罢全书，还沉浸在书中富有激情却也理性的思绪中，掩卷之外，我们也在期待徐先生更为精彩的文字。
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*魏建，山东大学经济研究中心法经济学研究所所长，教授；陈屹立，山东大学经济研究中心法经济学研究所博士生。

[①] 张卫平语，见徐昕：《论私力救济》中国政法大学出版社2005年，让思维飞翔（代序）第3页。

[②]见罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序》苏力译，中国政法大学出版社2003年，译者序，第20页。

[③] 同注释2。

[④] 罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序》苏力译，中国政法大学出版社2003年。

[⑤] 张杰：《解读合作的制度基础—— 评徐昕<为什么合作？—— 华南一个民间收债个案的分析>》载//law-thinker.com/show.asp?id=2533。

[⑥]见徐昕：《论私力救济》中国政法大学出版社2005年，让思维飞翔（代序）。

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