王一强：法律文本的矛盾——从英租威海卫时期的一份鞭刑文件说起

发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网

摘要：英租威海卫《1903年鞭笞规定法令》表达了一种深刻的矛盾，破解这一矛盾需要回到法律文本的历史语境中去，需要对文本背后的“二元法律”进行分析。威海鞭刑制度与香港及英国鞭刑制度有直接的血缘关系。把鞭刑问题与缠足问题联系起来，我们发现对某种恶的容忍并不是“二元法律”的必然后果，它来自威英当局对殖民统治的成本考虑。

关键词：英租威海卫；鞭刑；1903年鞭笞规定法令；二元法律

一、文本表达的矛盾

　　一份法律文件在规定对某种违法行为依法应当受到某种处罚后，却又指出这种处罚判决违背于“目前或将来的法律规定”。当你读到这样的法律文件时会做何感呢？也许有人会不假思索地说，立法者逻辑混乱；也许有人会想到荒谬、专横的“第二十二条军规”。英租威海卫历史上就曾经有过这样的法律——《1903年鞭笞规定法令》[①]（以下简称“威海鞭刑法”），该法令共六条，其中第二条、第三条规定：

　　2、当某人被指控罪当鞭笞时，法庭对该违法行为的判决（尽管这种鞭笞判决违背于租借地目前或将来的法律规定）为：成年人不超过24鞭，少年不超过12鞭。

　　3、当某人在一次审判中，被指控犯有两次或多次明显的违法行为，且这些违法行为依法应受到鞭笞处罚时，法庭对此作出的联合判决（尽管这种鞭笞判决违背于租借地目前或将来的法律规定）为：对于成年人，总鞭数不应超过24鞭；对于少年，则不应超过12鞭。

　　美国作家约瑟夫·海勒在他的小说《第二十二条军规》中讲述了一个充满悖论的故事：根据“第二十二条军规”，疯子才能获准免于飞行，但必须由本人提出申请；同时又规定，凡能意识到飞行有危险而提出免飞申请的，属头脑清醒者，应继续执行飞行任务。“第二十二条军规”还规定，飞行员飞满上级规定的次数就能回国，但又规定，飞行员必须绝对服从命令，否则就不准回国。因此，上级可以不断增加飞行次数指标，而飞行员不得违抗。仔细思量，“威海鞭刑法”中的矛盾、荒谬与海勒的“第二十二条军规”既有相同处，又并非一类，“威海鞭刑法”第二、三条所表达的是立法者意识到并有意在文字上加以提示的矛盾。这里，法律文本上的矛盾表述并不导致“命令”的不可理解与不可执行，谁也不会认为“威海鞭刑法”中对“成年人不超过24鞭，少年不超过12鞭”以及“对于女性不得处以鞭笞惩罚”的规定是不应执行与不可执行的。“威海鞭刑法”与《第二十二条军规》的共同处在于：通过文本的某种连接使两个对立意图中的一个取消、否定了另一个，而被否定了的另一个却正是相对人所极力欲求的。在《第二十二条军规》中，主人公尤索林终于明白了“第二十二条军规”原来是个“骗局”，是个“圈套”，小说借此想要说明的是：这个世界其实是由“第二十二条军规”统治着的，“第二十二条军规”为你的个人愿望设置了一种无法逾越的障碍。尤索林最后不得不开小差逃往瑞典。然而，“威海鞭刑法”却不是在设置“骗局”，它把两个矛盾的法律摆放在一起，明白告诉你：“尽管”还有一个更好的法律，但目前执行的是另一种法律。如果尤索林在威海卫被判鞭笞，他不会有被愚弄、欺骗的感觉，但他可能会产生一种更大的不幸感：既然“这种鞭笞判决违背于租借地目前或将来的法律规定”，为什么还要对我执行鞭笞刑！

　　“威海鞭刑法”体现了一种深刻的矛盾，一种悲剧性的两种法律文明、两种价值的冲突：一方面法律向人们规制着鞭刑制度，另一方面又对此加以否定。这里的价值矛盾如此直接而尖锐，以至在行文上不得不公开加以并列陈述，置形式逻辑的矛盾律于不顾。这种在一个法律文本中对矛盾着的价值思想加以并行表达的方式，实属罕见。然而，如果我们撇开表达形式，就一般立法的价值冲突而言，一个法律文本中存在着价值选择的矛盾又并非例外，只是由于立法者苦心孤诣的技术处理使它往往变得非常隐蔽，不易为人察觉，“威海鞭刑法”不过以直截了当的方式暴露出这一问题而已。与此类似的事例出现在清末修律中，《大清新刑律》就是典型的一例。在法治派首领沈家本主持下完成的《大清新刑律》引起了礼教派的强烈反对，由于法治派与礼教派的势均力敌，相持不下中，不得不附加了表达礼教派观点的《暂行章程》，一同颁行。

　　无疑，在“威海鞭刑法”文本中所表达的另一法律暗示了一种文明的刑罚思想。问题是，这里的文明为什么停留在“纸面”上？为什么立法者竟然不把他已经意识到的更好的法律带给民众？究竟是因为民众不配服从“良法”还是立法者的立法能力或权限妨碍了这么做？这里，十分刺眼地出现了两个“目前”的法律，前一个法律存在于有实效的制度世界中，而后一个法律却在括号内化为乌有。这里，“是”与“应当”，“现实”与“理想”赤裸裸地对立着。

二、文本背后的“二元法律”

　　破解这一矛盾需要回到法律文本的历史语境中去。从1898年到1930年，威海卫处于英国殖民统治下。名义上，威海卫是英国的租借地，而就性质说，“割据地”[1]（第8页）则更为妥当。在这样一块十分特殊的殖民地内，英国人建立了既不同于中国传统也不同于英国本土的法律制度，这一法律制度是一种“二元化的法律体系”，这种情况与香港是一致的。从法律制度模式的来源看，威海卫法律制度的一个主要来源是同样为英国殖民统治下的香港，威海卫的许多制度直接就是从香港复制过来的。苏亦工教授对香港的“二元化的法律体系”是这样表述的：“一元是在引进的英国法基础上建立的普通法体系，这是主导的一元；另一元是保留割让前适用的中国清代的法律和习惯，这是次要的一元。”[2]（第69页）关于英租威海卫“二元化的法律体系”，我们可以在《1901年枢密院威海卫法令》的有关条款中看到它的法律依据。该法令第十九条规定：

　　照本法令其他条文之规定，所有民刑诉讼管辖权，得酌量情势，以英国现行法律之原则，及英国法庭之手续习惯，分别施行之。

　　为便利实施此种法律起见，法院得以不背原质，加以变通，以便适合当地情形。除适用本法令或其他法令认为犯罪之行为外，其他行为，凡在英国认为犯罪者，一经证实，同样处罚。倘遇华人民事案件，法院应以中国法律，及当地习惯为依归。但以不背公允与道德者为限。

　　该法令第九条的规定则明示了英租威海卫法律与香港法律的特殊关系：“所有在香港施行之法律规章，得审度情势，酌量变通，使适用于该地。”

　　威海鞭刑制度与香港实行的鞭刑制度有直接的血缘关系。根据苏亦工的研究，英国人初到香港时曾许诺废止“野蛮的”拷讯与体罚，但事实并非如此。“按照义律所作的许诺，中国法律及习惯得适用于拷讯、体罚以外的任何领域。然而，港英当局并没有严格恪守这一许诺。在开埠后的很长时间里，香港法庭上、监狱里体罚狱囚的事情比比皆是，甚至‘按人口比例算，可能会比世界上任何一个国家的都多’”。中国刑法“被排除香港殖民地的法律体系有一个过程，并非自始即然。在英国攫夺香港之初，不仅没有立即宣布取消中国刑法的存在，相反，他们还曾试图予以保留，至少在一定限度内还是允许继续运用中国刑法来惩治华人犯罪的”[2]（第161页，第162页）香港开埠早期有关这一领域的立法情况大致为：“1844年第10号法例——《太平绅士条例》及同年第15号法例——《高等法院条例》均规定高等法院可依据中国法例惩治华人罪犯。在8月21日香港立法局颁布的该年第15号法例中，宣布设立高等法院，强调英国法的普遍适用性。第15号法例第三条规定必须全面实施英格兰的法律，但该条同时又规定，针对华人之刑事诉讼，在一定程度上适用中国法律审理被告也是合法的。但是这个法例后来几经修订，根据中国法律惩治罪犯的规定也就被剔除出去了。”[2]（第163页）

　　历史上，港英当局曾经多次（如1868年，1887年，1901年，1903年）颁布、修改过有关鞭刑的法令。1903年3月，港英当局颁布了《关于修改鞭笞处罚的法令》。同年10月，威海卫也颁布了自己的鞭刑法。比较一下同年的这两个法律文本，可以发现除本文一开始就提到的那个“括号”问题外，原则上并无不同。其共同点主要为：都规定鞭笞惩罚成年人不超过24鞭，少年不超过12鞭；只进行一次鞭笞判决；对女性不得处以鞭笞惩罚；等等。不同之处主要在于，前者比较详尽，后者比较简略：例如，香港“1903年鞭笞法令”对适用鞭笞的具体情况做了详细规定，而“威海鞭刑法”付之缺如；“威海鞭刑法” 对“少年”的年龄未作限制规定，而香港“1903年鞭笞法令”则规定为“不满16岁”；“威海鞭刑法”只是原则地规定必须使用行政长官批准的鞭笞刑具，而香港“1903年鞭笞法令”则具体规定了不同情况下应当使用的鞭笞刑具；等等。显然，既然“审度情势，酌量变通”后的香港法律可以适用于威海，那么，“威海鞭刑法”就不仅可以而且应当制定得比较简略，以便根据威海的实际情况加以“变通”。

　　庄士敦在一次谈及威海卫的诉讼问题时涉及到鞭刑，他在《中国北方的狮子与龙》（< Lion and Dragon in Northern China >）一书中写道：

　　不用律师，对人们来说不存在什么困难，因为在中国职业律师（我们所理解的这个名称）并不重要。正如罗伯特·道格拉斯先生所说的：“在法庭审判时，为另一个人出庭辩护的人或许会使自己受到刑法典条款中规定的惩罚，条款中规定应鞭打促进诉讼的人。”在威海卫仅有一次，有一个人（这个案件中的一个基督徒）试图替另一个人处理案件，加上其它的罪过，他为此受到了惩罚，可是如果按英国的方式他是不可能受到鞭打的。[3](第104页)

　　庄士敦想要告诉人们的是，威海卫的鞭刑与英国法律不同。这似乎在暗示鞭刑在“二元法律”中的归属，但我们并不能由此认定威海卫的鞭刑完全来自中国法律而与英国法无关，尽管它与英国法律的理念、原则并不一致。就英国本土而言，废除鞭刑是1948年的事，此前的英国鞭刑主要用于15岁以下男童（经常作为监禁的替代刑）。虽然当时英国人自己还没有废除鞭刑，但鞭刑的正当性已经开始动摇，即使是香港的鞭刑也受到舆论的质疑与谴责，苏亦工在《中法西用》一书中提供了这方面的材料：“频繁应用体罚的问题以及毫无必要的严重伤害性后果如今已诉诸公众舆论。据报道，令人生厌的当众鞭笞几乎每天都要在这座城里发生。……大规模地、系统地实施鞭笞还是遭到反对的”。“这种刑罚不仅堕落，而且在香港的这种气氛下，对欧人所造成之后果会较之对华人更为严重。”[2]（第161页，第166页）

　　福柯在《规训与惩罚》一书的第一章就描绘了欧洲近代肉体惩罚的变化，其中涉及鞭刑在欧洲的保留情况：

　　英国于1834年、法国于1832年废除了打烙印的做法。1820年，英国就不再对叛国者使用全部的惩罚手段（西斯尔伍德就没有被四马分尸）。只有鞭刑在一些刑罚体系中依然保存着（俄国、英国和普鲁士）。但是，一般而言，惩罚越来越有节制。人们不再（或基本上不再）直接触碰身体，而是触碰身体以外的东西。[4]（第11页）

　　福柯在描述19世纪肉体惩罚、酷刑的文明化与滞延及回潮现象时，试图找出英国之所以“迟缓”的原因：

　　19世纪初，肉体惩罚的大场面消失了，对肉体的酷刑也停止使用了，惩罚不再有戏剧性的痛苦表现。惩罚的节制时代开始了。……变化不是一下子发生的，也不是某一种发展进程的结果。也有滞延现象。奇怪的是，英国是公开处决消失得最迟缓的国家之一。其原因也许是，陪审团制度、公开审讯制度和对人身保护法的尊重使其刑法具有一种楷模形象。……罗西（Sossi）把英国法律描绘成“狰狞的屠宰”。（实际上，陪审团也往往认为规定的刑罚太苛酷，因此在量刑时尽量从宽）而刑罚的严厉程度还在不断地增强。1760年，布莱克斯通普列举出英国法律所规定的160种死罪。到1819年，死罪增加到223种。[4]（第15页）

　　当英国人来到东亚并到处建立殖民地时，他们在自己本土上的肉体惩罚与酷刑并没有从福柯描述的那种状态下有多少改进。从英国在亚洲其他殖民地的情况看，这些殖民地不仅普遍实行鞭刑，而且生命力极其顽强，就社会条件看，其中的专制主义是一个不容忽视的因素，新加坡或许是最有说服力的例证。时至今日，尽管大赦国际一再谴责新加坡的鞭刑制度，但新加坡官方依然我行我素，顽强地坚持鞭刑，并以新加坡良好的社会秩序嘲笑西方的“宽容”，他们相信鞭刑是震慑犯罪的最有效手段。新加坡的刑法制度源自英国和英属印度的刑法。1824年，英国在新加坡、马六甲等地成立海峡殖民地，使用英国法。当时，甚至连乞讨都可以实施鞭刑。至1870年，海峡殖民地开始实行基于英属印度法律体系的法律，其中也包括若干鞭刑条款。1965年新加坡独立后，鞭刑的使用不仅没有得到限制，反倒更加泛滥起来。1966年，在公共场合涂鸦成为被判处强制鞭刑的罪名之一，据说其本意是用来打击当时的反政府标语的。

　　威海卫与香港的法制环境大致相同，它们都是华人社会，同样受到英国殖民统治，具有相同的专制政体及“二元化的法律体系”。它们的不同在于：地理位置，失落的原因、性质，经济发展水平以及殖民地历史的时间起点，这些不同造成的后果决定了它们各具特色的社会面貌与法律内容。威海卫的专制主义在其程度上更甚于香港，而其社会治安面临的威胁也不比香港更好，因此，威海卫的鞭刑状态与香港保持在同一个水平上而与伊斯兰文化包围中的更具文化多样性的新加坡不可相提并论。

三、对恶的容忍

　　上述地方条件的差别，在西方文化影响下进一步导致了社会改造过程中传统文化（包括恶俗）的不同境遇。英租威海卫与香港形成巨大反差，表现出浓厚的保守性，譬如，在同样受英国式渐进主义政策影响下，威海卫与香港的“天足运动”就有着截然不同的命运。民国后的香港在剪发放足上与大陆保持了基本的同步，而威海卫却一直蓄发缠足到1930年回收之后，除了英国人对所谓中国传统文化与风俗的保留外，一个重要原因是乡村传统力量的影响力，而英租威海的村董制既是这一力量的产物，又使得这一力量在制度层面上发挥到了极至。村董制是最具地方特色的制度，它是外国殖民势力同本地宗族势力相结合的产物。英国人对香港乡村地区的统治也实行过类似的制度，但香港的城市化进程很快，英租威海卫却以农业区为主，城市化进程缓慢。因而村董制在英租威海卫所起到的基础性作用是香港所没有的。

　　把鞭刑问题与缠足问题联系起来，我们将会发现，对某种恶的容忍与无奈构成英租威海卫法律史的另一面，“威海鞭刑法”把一种法律文明放逐于纸面上，与西方法律放逐良法于自然法中一样，有着某种共同的苦衷即法律传统、现实的社会关系及利益与某种理想、道德的对立。作为西方法律文明源头的罗马法，在关于奴隶问题上就不得不在万民法与自然法之间自相矛盾，在查士丁尼的《法学总论》中，一方面说：“一切人不是自由人就是奴隶”（万民法），另一方面又说，“奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）”[5]（第12页，第7页）。我们看到，“威海鞭刑法”中的法律冲突与《法学总论》中自然法与万民法的冲突逻辑上并无二致。

　　法律本应惩恶扬善，然而，威英政府对一种庄士敦称之为“万恶的习惯”、“最残酷无道者”的缠足之恶却束手无策。1930年，庄士敦在告别威海的临别演说词中说：

　　本大臣以为来至界内之各英国官员，对于治理本界一切事务，具系尽力尽职，但若说是能使你们事事满意，那就可笑了。因为中英间之法律及别种要例，多有不同之处故也。本政府对于中国风俗习惯，并不加以干涉，至于在法庭上，极力依照中国法律及惯例办理，其有在道德上与公正上与英国观念相抵触者，则修改之。中国习惯中有一最残酷无道者，即妇女缠足。本政府已尽力劝告界内人民脱离此唯一之恶习。因为我们是外国人，不能用强迫手段使你们解除此种习惯，所以我们除此之外，用尽方法劝导你们，但是所得之效果很少，这是本大臣很抱歉的。本大臣曾对你们说过总有一天你们的后代必以这种万恶的习惯为厌恶为希奇，并且疑惑你们为什么只管姑息，恐怕你们自己也要这样的，到了那时你们就要后悔当初没听我们的忠告。[②]

　　这是一种非常矛盾的态度，与“威海鞭刑法”表现的矛盾与价值冲突同样具有悲剧性。或许，对恶的这种容忍与无奈，来自一种策略或一种真实的实际想法：“我们从没有一点野心要使你们变为别种人”。庄士敦在这篇临别演说词中说：“英政府在威并无尝试改变你们爱国的忠心，我想我说这话，在场的人都要同意的，我们在威暂有的特权，把威海人使为英国化，你们现在是中国式，和我们三十二年以前初来威海的时候是一样，我们从没有一点野心要使你们变为别种人。你们愿意和我们合作，我们也和你们合作。”[③]对缠足的法律干涉即“用强迫手段使你们解除此种习惯”或许有“使你们变为别种人”的野心之嫌。“所以我们除此之外，用尽方法劝导你们”。这里，“在道德上与公正上与英国观念相抵触者，则修改之”的立法与法律适用原则，本来正是针对“中国法律及习惯”的，而对缠足这种“万恶的习惯”，法律竟然袖手旁观起来。英国人的道德与公正观念之所以不能把依附于抽象习惯之上的具体的恶分离下来“修改之”，并不在于他们思想方法上的经验主义与政治理念上的渐进主义，而是在于殖民统治的成本考虑：尽管缠足为“最残酷无道者”，但对社会安全并不构成威胁；反之，用法律的“强迫手段”“解除此种习惯”，必然带来极大的麻烦，这是没有“野心使你们变为别种人”说辞背后的苦衷。

　　对缠足的容忍确与“二元法律”有关，但更为根本的还是在于英国当局对“中国法律及习惯”的认同与吸纳，这种认同与吸纳一方面来自固有的“英国观念”，另一方面则是出于非常实际的如何有利于殖民统治的考虑。辛亥革命后，南京国民政府颁布的第一批法律中就有禁止缠足的法令，1912年3月11日发布的《大总统令内务部通饬各省劝禁缠足文》：“速行通饬各省一体劝禁，其有故违禁令者，予其家属以相当之罚”[6]（第280页），但威英政府并没有按照民国时代的中国法律行事。其实，究竟什么是中国法律及习惯，威英政府并没有明确的概念。苏亦工在研究香港问题时写道：中国法律及习惯，“顾名思义，当然指中国的法律和习惯。但它是指的哪个时代以及哪个地域的中国的法律和习惯呢？”[2]（第139页）根据苏亦工的研究，香港的中国法律及习惯可定义为：“自1843年以后，根据香港社会文化变迁而修正发展了的派生于清代的中国传统法律体系”[2]（第143页）。笔者以为，若以威海置换香港，这一定义作为英租威海卫的中国法律及习惯的定义亦甚贴切。这样看，民国政府颁布的有关禁止缠足的法令就并不一定被认同为中国法律，因为根据这一定义，“清代的中国传统法律体系”是中国法律的底本，其“派生”后的法律并不决定于中国新政府的法律，而是决定于英国当局的承认，作为英租威海卫的中国法律是由威英当局根据当地社会文化变迁加以“修正”和“发展”了的“派生于清代的中国传统法律体系”。同样，中国习惯法的确认也是这样，正像苏亦工引述的某位英国人说的那样：“中国的各种习惯法完全是马来西亚、新加坡和香港殖民地法庭的发明。尽管这些地方分享着共同的英国法遗产，但每个地方的英国法历史都具有该地方的特殊性，进而，这些地方的政治地位也在中国习惯法的发展中不断变化”[2]（第152-153页）。事实上，英租威海卫的法庭也在根据自己的地方特殊性发明着适合于威海卫的习惯法。

　　可见，对恶的容忍并不是“二元法律”的必然后果，它来自英国当局对殖民统治的成本考虑。其实，殖民统治本身就是恶，刑罚的文明化在宗主国与海外殖民地具有不同的发展动力与衡量尺度。早在1760年，英国人为避免死亡的拖延就颇费脑筋地试制了一种绞刑机[4]（第13页），而距此100多年之后的1898年，英国殖民统治者刚一踏上刘公岛却发布了“禁止在刘公岛储存烈性酒，违者立即处死”的“公告”，发布这一“公告”的目的仅仅在于“不致出现酒鬼和混乱的局面”[7]（第300页）。在这样的重刑理念下，仅隔5年，“威海鞭刑法”规定对成年人“总鞭数不应超过24鞭”，已经算是文明的了！

参考文献：

[1]朱世全.威海问题[M].上海：商务印书馆,1931.

[2]苏亦工.中法西用——中国传统法律及习惯在香港[M].北京：社会科学文献出版社,2002.

[3]Reginald F. Johnston, Lion and Dragon in Northern China[M], Oxford in Asia Hardback Reprints, Press, 1910.

[4][法]福柯. 规训与惩罚[M].刘北成、扬远婴译.北京：三联书店出版社，1999年.

[5]查士丁尼. 法学总论[M]. 张企泰译.北京：商务印书馆，1989.

[6]临时政府公报第三十七号[A].辛亥革命资料第一册[Z].北京：中华书局,1961.

[7]英国兰皮书中有关甲午战后英国占领威海卫资料选译[Z].吴乃华、魏彬译.威海市政协教科文史委员会.英国租占威海卫三十二年[C].威海：威海市政协教科文史委员会内部发行,1998.

原刊山东大学学报（哲学社会科学版）2005 No.4 P.24-29
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[①]《有关鞭笞判决法律规定的法令》，威海市档案馆藏，英国威海卫行政公署档案，档案号：229—1—614。该法令第一条规定：“该法令题为‘1903年鞭笞规定法令’（简短命名）”。

[②]《庄士敦临别演说词》，1930年，威海市档案馆藏,英国威海卫行政公署档案，卷号：77。

[③] 同上注②

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