褚宸舸：多元规范观下的诅咒(赌咒)、发誓——评《信仰与权威：诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》

发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网

　张永和先生对诅咒(赌咒)和发誓及其功能论述的背后，传达了一种多元规范观的信息，这种观念对消解当下中国“法治”的宏大话语，清醒法律人对某种强势文明秩序“乌托邦”式的痴迷，更好地理解规范的多样性与文明秩序的多元化，无疑具有重要的意义。

一、作为一种纠纷解决方式的诅咒(赌咒)、发誓

　　该书开篇从具体个案[1]切入，详述诅咒(赌咒)、发誓在纠纷解决中的作用。作者把诅咒(赌咒)、发誓归入所谓“另类规范”[2]，是因为在社会中，有一种主流规范——法律，还有法律所认同的宗教、道德和习俗等存在。

　　不被主流意识认同的诅咒(赌咒)、发誓何以有生命力？

　　从社会功能层面看，主要是它的有用性，即它具有类似法律的作用。法律的社会功能不外乎确定社会行为模式、排除纷争、积极形成社会生活条件、组织正当化统治权力等几个方面。在解决社会纠纷方面，“另类规范”有自己的价值：“在民间，当一些纠纷产生时，一方或双方只要通过‘诅咒(赌咒)、发誓’，纠纷就自然化解或了结；……‘诅咒(赌咒)发誓’的现象并不仅仅存在于民间，哪怕在国家法律已经完备的西方国家的正式法律适用中，‘发誓’的现象同样存在，比如庭审制度中的宣誓制度。”(页6)作者之所以将诅咒(赌咒)、发誓与法律进行比较研究，在于它们之间的这种密切关系。

　　当站在功能论的角度和语境下，社会法学和实用主义法学通常把法律称为一种社会控制方法和纠纷解决方式，诅咒(赌咒)、发誓是另一种纠纷解决方式。虽然“法律兴起并不能完全取代诅咒(赌咒)和发誓的功能，而且后者在社会中的活动空间将永远存在”。(页9)那么，两种纠纷解决方式有何不同？

　　书中在不同场合和语境下分别阐释。例如，从产生基础、调整范围、实施保障、价值追求四个方面可以解释诅咒(赌咒)、发誓在法律阴影下存在的原因(页99—102)。又如，与法律程序相比，诅咒(赌咒)、发誓是“终极裁决”和“不可轻易启动”(页58、60)的，于是诅咒(赌咒)、发誓成为“最极端的一种解决纠纷方式”(页60)。

　　作者提出，从规范发生学上讲，诅咒(赌咒)、发誓可能是人类最早形成的一套完整的纠纷解决机制。为什么诅咒(赌咒)、发誓得以成为一种纠纷解决方式？

　　首先，诅咒(赌咒)、发誓是早期人类试图寻求超然力量来解决问题的必然诉求。

　　自然界对人具有无限的神秘性，并且使人对自然的依赖从物质依赖过渡到观念依赖，人们通过对超然力量诉求表达对它的情感。当自然神灵的意识在人们心目中已经建立，通过神灵获取客观世界的真实成为流行，诅咒(赌咒)、发誓就出现了。(页75)

　　其次，诅咒(赌咒)、发誓本身的一元文化特质和共同心理基础使其更具人性。

　　诅咒(赌咒)、发誓在特定情况下可以被异文化认同，但其本质具有文化一元性。这种一元文化特质和共同心理基础是我们解决所有纠纷所必需的要素。因为“只有在同一、既有的文化中，人们的心理意识才可能稳定，人们才可能在从事活动时，在即定的行为和语言模式下或者说具体的仪式、场景中预测可能的后果。”(页38)从这个意义上说，纠纷解决过程实际是纠纷双方对规范本身和解决结果的内心认同过程。诅咒(赌咒)、发誓作为一个与一元文化相配合的心理过程，作为最初存在于内心、与文化濡化相配合的心理过程，恰恰会强化这种心理认同：“人们在诅咒(赌咒)或发誓之时，他们必须首先认同。”(页36)。作者认为诅咒(赌咒)、发誓更具人性意义或者信仰基础，与此相比，法律作为他律规范，只是外在权威，并不具备内在信仰的基本要素。于是，法律处理一些“熟人社会”中的纠纷，反不如诅咒(赌咒)、发誓更贴近生活。

　　如果从文化层面以人性论的角度追问诅咒(赌咒)、发誓的生命力和意义也就是要论证规范的多样性及其深层原因，从个案分析上升至“法外之理”的思考就成为逻辑发展的必然归宿。

二、规范多样性背后的人性与文化

　　社会规范多样性是常识。从历史看，一个社会的安宁秩序往往要靠许多规范协同运作才能适当地维持，这些规范包括自然的天理、神旨、道德、礼俗以及人为的法律、家训、乡约、行规等等，在我国传统观念里，从学者、民众到政府，认为社会规范有许多种类和层次已成共识。[3]但如果要追问，人类社会为什么有多种规范？法律以外规范存在的合理性是什么？这是社会学理论要回答的主要问题之一。

　　从马克思主义社会理论来看，规范多样性是社会物质生活条件最终决定的，因为社会规范本质上属于上层建筑的一部分。社会结构的分层与复杂、社会行为的多样与互动、影响社会变化力量的多元性都决定规范是多元而非一元。

　　除此以外，还可以站在“人”的角度审视规范，规范多样性的内在根源是人的复杂性和人对自身的基本看法(人性)的不同。对人性的观点众说纷纭，这里只考察人与规范的关系。一方面，每个人的行为方式存在差异，不同层次、职业的人对规范的需求不一样，调整人行为的规范就不会是统一的、同质的，另一方面，既然许多规范是人定的，人的资质不同、主观目的不同，其所制定的规范当然千差万别。因此，论及规范，就难以绕过人性假设。

　　张永和先生显然也是站在这个角度来考虑诅咒(赌咒)、发誓存在的基础问题。以该书“导论”部分为例，可见他在反复追问诅咒(赌咒)、发誓背后的人性基础：“诅咒(赌咒)、发誓并没有因为作为权威的法律长成就从此消失，而仍然在社会中发挥着调整人与人之间，人与社会之间关系的作用……这一定有什么在支撑着‘另类规范’的诅咒(赌咒)、发誓，而这个支撑点才可能是一种规范能够长存的关键所在。”“既然已经存在严谨的证据制度，为什么还需要证人出庭作证时宣誓，这里的宣誓制度是否是在向我们表明法律制度与宣誓制度相比，宣誓制度更浸润人性，因为宣誓所存在的理念支撑是一个人内在的信念，这种信念在这个意义上与信仰具有基本的一致性。……‘另类规范’的诅咒(赌咒)、发誓能够在法律阴影下存在是因其内在的信仰因子”。(页7、8)在该书的第三章还专设“诅咒(赌咒)、发誓与人性善恶以及人类早期自我意识”一节，从人性多元的层面详细论述了“另类规范”各自不同的人性基础。作者认为，“誓”的起源也和人的情感需要有关，人类之间互信破灭后，只能依靠某种超验力量获取对客观世界真实的把握。(页74、75)

　　文化层面的考察也是作者擅长的领域。在书中他分析“刘伯承与小叶丹彝海结盟”个案时，注意到两人誓词的不同，其实反映了两种文化的互相认同问题。(页56—57)。各个民族的文化不同，诅咒(赌咒)、发誓形式也不同。为获取一个真实有效的证据，英国人要求香港人庭上作证时把自己家族亡灵的神祖牌或已故亡人的灵位牌拿到法庭发誓。(页43—44)。这些事例旨在说明宣誓方式有时也受文化的影响，每一种规范都有自己的文化基础。

　　五年前，张永和先生在《权利的由来》[4]中论证了“权利是本能的，本能是权利的启动点”，如今再结合《信仰与权威》的论证，可以清晰看出作者学术求索的轨迹。可以说，对法律的人性关注与文化追问已经成为作者鲜明的学术研究特色。

三、多元秩序下的规范观

　　如果承认规范多样性和人性复杂，那么由不同规范组成的制度势必不同，由这些不同的社会制度所形成的“秩序”也一定是多元的。

　　一种秩序主要是调整人与人、人与社会、人与自然、人与自身四种关系，虽然西方人言秩序必称法律，殊不知世界上不少地方并不推崇法律而生活仍然井井有条。例如，以中国传统社会为代表的“礼治”(道德)秩序，以伊斯兰诸国为代表的宗教秩序。法治是一种以法律为主要治理手段建立在理性基础上的社会框架。法治固然有其不可否认的优点，但决不是最理想的或唯一的选择，“法治”秩序也不是尽善尽美的。在中国，法治往往被认为与经济发展有着必然联系，是中国进入国际社会的一个必要条件，是从传统政治走向现代政治的标志，但不可否认，法治也是西方强势文化输出的结果。由于西方强势文化的大力推行和二元文化认识论的支持，法治似乎成了现在追求理想社会模式的唯一选择。其实，处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨，以寻求更为理想的社会安排，而不应该仅仅热衷于法治，从而忽视社会生活的多样性和人的多样性以及与之相适应的社会制度安排的多种可能性。[5]

　　强调多元秩序下的规范观，在于当下中国确有一些提法和做法反映了一种一元性思维模式，在这种思维模式下对法律或法治可能会造成一种“捧杀”，是危险且有害的。[6]四年前，张永和先生曾在一篇长文中也表达了对“法治”类似的质疑，[7]四年后，作为思想发展的必然逻辑，他又站在多元秩序与多元规范观的高度，细致研究诅咒(赌咒)、发誓，进而对“法律信仰”的提法表达质疑，对法律本质进行再审视。“法律信仰”提出之时虽颇具社会合理性，但已不适应当下社会发展，作者对其进行反拨与解构，也表现了他对“另类规范”存在意义的充分肯定。

　　在一个多元文化和秩序下，法律作为强势规范，尽管承载了善良人士过多的希望，担当了较重的社会责任，但仍然注意不要僭越界限。对纠纷解决方式的选择，更要充分肯定法律以外方式的价值和意义，不能搞一刀切或试图“一统江湖”。只有这样，法律与其他规范才能“和平共处”，发挥各自所长，社会才能和谐，也只有这样，才能实现费孝通先生所谓“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”的文化理想。

　　张永和：《信仰与权威：诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》，法律出版社2006年版。本文对该书的引用采取文间注。

　　本文刊载于徐昕主编：《司法》第一辑《纠纷解决与社会和谐》，法律出版社2006年12月版。

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* 西安文理学院法政系讲师。

[1]如“吉克克叶的咒语”(页14、15)、四川茂县烟馆银元失窃案(页19、20)、蒋兆国诅咒人遭反冲报应(页20)、陈健发誓留在北大荒为金训华守墓(页24)、蒙古榜老人描述的对“土地公”发誓的事(页28)、刘伯承与小叶丹彝海结盟(页49)等。书的核心部分第二、三章，特别是“诅咒(赌咒)、发誓的形式和内容”(页44—60)一节，都对个案分析着墨较重。作者在琐碎材料的取舍过程中，保持以常见、通俗为主，以典型为原则，从而避免了同类著作易犯的材料堆砌与罗列的弊端。个案选取的精当典型，往往是细节性阐释分析具有穿透力和说服力的基础。

[2]“另类规范”(Rules otherwise)是作者创设的概念。对概念本身他并没有做详细的阐释，按其定义，另类规范就是存在于某一个共同体中，能够有效调整人与人之间，人与社会之间关系，但在国家层面上并不得到认同的那些规范。在笔者看来，作者使用“另类规范”这个概念，不仅仅是表述工具上的考虑(全文在诅咒(赌咒)发誓和“另类规范”之间往往互相指代)，而是另有深意，即为抬高诅咒(赌咒)、发誓的地位以便与法律比较，并强调一种“多元秩序”下的“多元规范观”。创设“另类规范”这个概念，而避免使用学界当下泛用的“法律多元”“民间法”等概念，是因为后者本身已经假设了一种法律主导秩序的正当性，而前者恰恰能表达一种对法律建构的秩序正当性的批判和警惕。

[3]参见张伟仁：“传统观念与现行法制”，《台大法学论丛》1987年第1期。

[4]张永和：《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》，中国检察出版社2001年版。

[5]这方面的详述参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2005年版。

[6]例如，“送法下乡”口号背后是一种国家主义的法律观在作祟，试图以法律取代乡规民约。再如，“对见危不救的立法干预”的主张恰如抱薪救火。道德沦丧自有其深层的社会原因，当人们没有道德感，法律又奈其何，更何况从理论上辨清“上帝”与“恺撒”的界限十分困难，在实践中碰到举证和证明等技术性问题更是难以实施。参见[美]富勒：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第282—291页。

[7]参见张永和：《法义》，中国检察出版社2006年版，第125—187页。

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