张青波：《论题学与法学》要义

发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网

德国法哲学的著作，可谓汗牛充栋，但以一本区区130页，64开版面的小册子，足以傲视群雄，开山立派，除了特奥多尔.菲韦格之外，尚无他人。本文试将其理论略作总结，以与各位学友共同讨论。《论题学与法学》初版在1954年，而1974年第5版，也是最后一版，共分为9章，下面逐次介绍其要点，括号中斜体字是我对其论述的看法，然后我将加上我自己的一点意见。

第1章名为，“维科的提示”。维科在1708年曾著有《当代学习的方式》，其中比较了新旧两种学习的方式：新方法的出发点是第一理性，其发展是通过几何学的方式，即以科学的方式，并且形成尽可能长的推理链；相反，旧的方法的出发点是常识，它只是可能正确，并根据修辞论题学的尺度来发展。前者的优点在精确，但失之于缺乏认识、想象力和记忆，语言的贫乏和判断力的不成熟，或说是人文的缺失。而后者却可以带来机智、培育想象力和记忆力，并使人学会不同方面，也就是不同视角来认识事实。因此，作者决定从古代开始考察法学是否符合旧方法－－论题学的方法。

第2章作者分别介绍了亚里士多德和西赛罗的修辞学。亚氏区分了从真实的首要前提中以及从意见中得出的推理，前者属（哲学）证明，后者属论题学，其推理又称为辨证推理，它的前提只是显得为真，并非一定为真，但得到了认同，即对于所有人、大多数人或智者（而在智者中，又是或所有、或大多数、或最有威望和最著名的），显得为真。找到合适前提，有四个工具：发现并捕捉前提、区别语词的多义性和不同范畴的确定性、发现种属的差别、发现不同种的相似性。对他而言，论题是多方面可用、普遍可接受的视角，它们用在支持和反对观点的过程中，并能达致真理。为了让他的一位律师朋友理解亚氏的作品，西赛罗也写了《论题学》，他指出，论题被亚氏称为场所，即取得证明材料的场所，没有探讨能不需要任何一种论题，而论题学是一种利用论题目录的论证实践。此外，对于论题学在古代的地位，要知道修辞学是教育的七门课程之一。（由于修辞学的主干是论题学，所以这两个词被通用）

为了给以后对历史的梳理打好基础，作者在第3章详尽分析了论题学，因此，不得不在此多费笔墨。下面每一段，大约相当于该章的每一部分。

论题学最重要的特点是，它是取向于问题的思考技术，它要给疑难问题给出提示，而对疑难问题的处理方式，正是权衡论题学所给出的有关处理方式的支持和反对理由。思考有不同的重点：或者把重点放到体系上面，对于一个体系A来说，所有问题将被划分为以能由它解决和不能由它解决的两类。而不能由A解决的问题，可以由体系B来解决，但它同样会有解决不了的问题，于是，即使依次从很多体系出发，最终都会剩下解决不了的问题；相反，如果把重点放到问题上面，如果从问题出发寻找体系，体系A不能解决，还可以求助体系B，体系B不行就到体系C，问题就总会得到解决。而且，前一种从体系出发的思考方式，如果问题的内容和体系的立场不符，问题就会被排斥，而且问题的答案也必须在体系的界限内活动（如概念法学）。而论题学的思考却是一种断片式不成体系的认识，对答案也就没有限制。在细节上可以有两个层级的论题学：第一级是任意选择偶然想起来的论题，以便找到合适的推理前提。在实际生活中，总是这样来处理问题的。但这肯定是很不稳定的，因此就把有关的论题汇集到一起，形成论题目录，作为解决问题的参考，这就是第二级论题学。
对论题学目录可以区分为供一般使用的和供特定专业的，如供法学使用的。但二者的功能是一致的：有助于探讨问题。论题的意义得自问题，因此在情况和个案发生变化时，也会找到解决问题的新论题，这样就保持了灵活性，而论题就更难成体系了。相比之下，如果硬要把论题学目录构造成体系，找到一个核心概念和核心语句，以便从中推导，这样一个体系，无法应付总是以不同形式出现的问题。

论题学是个寻找前提的程序。虽然不易把寻找思维质料的过程区别于逻辑的过程，但是发现前提是第一位的，推论是第二位的，逻辑仅仅是接受和处理前提。但这样一种为寻找前提而准备视角和视角目录的思考方式，在近代却被低估了。

既有的论题学目录，因为为进一步的思考可用，总是和思考有一定的固定联系，但这种联系就是和问题相联系，也会因为问题而在任何时候被打破，问题思维是害怕固定联系的。然而，任何交流都必须划定一定领域，所以论题学目录还是和一定问题有联系的，论题为这些问题指出了思考的范围。不成体系的论题学目录提供了考虑问题的出发点，但它又是可以灵活增减其中论题的。人们不会乐意减少现有论题，因此多是通过对旧形式赋予新内容来实现。

论题学程序中，前提的合理性来自谈话伙伴的认可，因此，由各方一贯接受的东西，被视为确定、无争议并至少在这种语境下甚至是显而易见的。通过这种方式，各种前提被称为“重要”、“不重要”、“允许”、“不允许”、“可接受”、“不可接受”、“合理”、“不合理”的，而且还有中间阶段，如“几乎不合理”、“还算合理”。这样一来，讨论成为对前提进行控制的唯一途径。在争论中，经由认可所证明的前提，就是受允许的前提。这看起来有些可疑，但如果考虑到，参加讨论的人都拥有（已经经受检验并可在理智的人们中受认同的）知识，就容易理解了。由此，援引“最好和最有威望的人”的知识，也就有意义了。（由此商谈程序就呼之欲出了）

最后，作者指出了体系的特点：作为前提使用的命题可以回溯到另一个命题，最终回溯到一个核心命题，或者可以从核心命题中推导出来，或者它本身被确定为核心命题。而论题学假设，这样一个体系是不存在的。如果它真的存在的话，论题学也许可以在选择核心命题的时候，起到一点儿作用。但所有其他事情都交给逻辑推理。这样的演绎在最理想的情况下，使任何创见都多余了。体系的所有命题都是可以在逻辑上严格检验的，也就是在“真或假”的二值逻辑意义上，而诸如“合理”、“还算合理”、“几乎不合理”和“不合理”等等的一些值，是没意义的。命题体系是因为它自身，也就是因为其核心命题的涵义而可以理解，核心命题不会考虑到问题形势的改变而发生改变。核心命题虽是因为要回答问题而被设置的，但它纯粹逻辑上的发展，是独立于问题的。只有这样一个体系，可以确保其命题逻辑上的可检验性，论题学却不能做到这一点。虽然由论题学所作用的语句，只能不充分地在逻辑上可以检验，但至少它们是可以讨论的，在论题学领域因此存在着这样的兴趣：至少把这种可讨论性塑造的尽可能清晰和简单。

在对论题学有了较为详细的认识后，作者在4、5、6章中分别考察了论题学与罗马法、中世纪意大利注释法学的关系以及它在近代早期的反映。作者用了大量的例证，证明罗马法令演绎体系的构建者很失望。罗马法学家围绕问题思考并满足于体系的不完整。似乎并没有人认真地想或者认为有必要，把罗马法构建成一个体系，他们要避免普遍化和逻辑化约，相反，必须发展的却是依靠现有视角来寻找前提的方式，它使得法律人把法律没有看作是必须忍受的，而是他们也可以共同来塑造的。为了把法律解释地与时俱进，各种视角被找到和接受，以应付新形势。在较早时期，就有汇编了规则的论题目录出现，一些著名的论题是“自始无效，嗣后也不有效”和“转让权利不能超过原权利”，它们得以适用的合法性来自认可它们的人的威望。根据Johannes Stroux的考证，罗马法的一般科学方法并未很受斯多葛哲学，而更多受亚里士多德学派的修辞学影响。

中世纪长期维持了论题学的法学风格，但也是这种风格的结束。中世纪的法学教师在学习法律之前，必须学习修辞学。经院神学对法学的影响并不大。中世纪既要继承古代传统，又要使之适应当时的形势，很大的努力在解释古代文献，包括罗马法，消除它们内部的矛盾，因此论题学有了用武之地。巴特鲁斯和其他人的作品，并不是在构建体系，而是通过给出一定视角，来探讨问题。同样那时也流传着法律论题目录。

迄今为止，法学的风格还未达到（逻辑上可严格检验并创造了演绎体系的）方法，但也超越了无形式的任意。近代早期，莱布尼兹在20岁时，试图将17世纪的数学和中世纪的思维风格协调一致，受困于语言的多义性，他建立了一种精确的语言，重点也就落在了逻辑公理学上了。

第7章讨论的是论题学与公理学。要回答的问题是，把法律论题目录公理化和体系化，也就是仅仅通过推导，就可以为所有案件带来一个清楚的裁判，这是否可能？为了建构这样的体系，需要下面几个条件：几个基本的原则和公理，从中可以推出所有其他命题，或者说所有命题都可归结到这些基本命题上面；基本公理要互相协调；公理虽属于体系，但并非可以从体系本身中论证出来的；公理互相之间不能推导，而是互相独立。满足这几个条件，就可以从公理中，仅仅通过逻辑推论，就可以推导出所有其他有关语句。但是对此，却存在了下面三个异议：其一，在选择公理时，公理要具有什么样的内容，肯定无法用逻辑的必然性来回答，相反，这多少存在着任意（例如中国和德国的法律原则就不同）。从公理中推导语句也不是严格可以检验的，因为这种推导经常带来种种不同的解释（似乎意指公理需要解释，故从中能推出不同的命题，推理也就没有逻辑必然性）。即使用数学公式来表示公理和命题之间的关系，除非给公式的各项带入一定内容，否则也没法知道这个公式到底表示了哪个学科，而如果有内容，那么在逻辑上看，这个内容就是任意的了。其二，对于现有的和未来的问题，法律都必须解释，这也就有了论题学的作用空间。其三，真实的语言使用连接了大量不同(人)的理解视域，语言使用的灵活性不断接纳了新的视角，也就不断地危害了推导体系。

可见，演绎体系的要求，是无法满足的，人们所看到的，总是论题学。诚然，经常提到的涵摄，起到了并非不重要的作用，但作为从法律体系中来论证，它的作用并没有像一个完满的体系所能赋予给它的那么大。像以前也就是前体系的时代一样，工作重点还主要在最广泛意义上的解释和创造。虽然逻辑总体上是不可或缺的，但在决定的时候，也只有次要的地位。如同前面所说，论题先于逻辑。为了把握法律论证的结构，公理化是不够的。

第8章讲论题学与民法学的关系。作者指出，法律艺术的核心是维持确定性和灵活性的平衡，而法学中的利益概念，这一个论题带来了众多法律论证的论据，利益论题重新揭示了整个法学现有的基本疑难，也就是，此时此地的公正是什么。如果不追问各个具体公正的权衡和人类的正确性，也就不需要法学了。可见，任何学科都是由于各种问题的浮现而产生的。如果论题学是思考问题的技术，那么法学在本质上是符合论题学的一个解决疑难的技术。因此作者得出了三个法学的结构特征：第一，法学的总体结构只能由问题来确定；第二，法学的组成成分，它的概念和命题，必须通过特定方式和问题相联系，因此，也就只能从问题出发来理解；第三，法学的概念和命题，因此也只能纳入一种和问题相联系的涵义中。

对公正问题，人们采取立场的方式不同，关注的问题关联不同，也就划定了不同学科领域。如果视法学为对问题的永恒探讨，为了解决问题总是要寻找新的视角，那么法学的结构也由问题确定，它的概念和命题也必须通过特定方式和问题相联系。法律人必须总是考虑公正这个基本问题，对它的回答，逻辑推理并没有起主要作用，而决定性的是特定的前提选择，如果演绎产生的结论不能满意地回答核心问题，应该通过一种创见来打破它。

Walter Wilburg在1950年代认为，民法受制于一个僵硬的体系，这个体系应转化为可变的体系。如果把民法学建构为一个公理体系，作为公理的原则就拥有了至高无上的地位，而要求对一切案件起决定作用，但在无数情况下，绝对的原则不能实现公正，因此必须采取一种“可变”的灵活立场，视个案而优先适用某些原则。而在实务中，这些原则到处被打破、限制和修正，原因也在于，不是体系，而是问题占有首要地位。

最后一章是第5版所加，作者的目的是为了借助较新的语言学和修辞学成果，推进他的理论。因为所有论证只有在特定言谈情境下才能理解，因此要区别情境化和非情境化的思考方式。前者是把所有思维产品放回到它们情境起源中，以便从中来重新说明；而后者不考虑言谈的情境。同时，作者引用了较新的符号学，区分了句法学（符号和符号之间的关联）、语义学（符号和其所标志对象的关联）、语用学（符号由当事人每次所使用的情境关联），他认为，相比情境思维，非情境的思维要明显容易，在近代早期，对句法学的强调导致了理性法体系的符号等级，正是脱离情境而只顾符号间的关系，也促进了公理化，以至无情境的数学，成为了科学的榜样。相比之下，语义学也对法学起了误导作用，它把语言的产物设想成了在语言之外，仅仅由语言描摹的对象，致使法律人相信，此时此地的公正，肯定来自有关法律文本的文义，因为文义是一劳永逸地确定的。但事实上，此时此地作为公正而认同的，来自于非常复杂的根据法律文本而进行的交往情境。

所以，情境的思维必须回到语用学的地面上，把所有的思想产品放回它们的起源处，也就是把交往过程作为研究对象。这个过程并非以业已确定的主张为基础，而是围绕着发现和确定这种主张（应用法律观），论题学为此提供指示，特别是提供解决问题的视角。作者列举了对有助于分析交往过程的三个学科的认识：
第一，在逻辑学中优先考虑辩证法。因为在对话中，指责和辩驳处在了严格的论证程序下，谁如果能够回答对方所有想得到的批判，他就从对话中获得很多。此外，对话也充分解释了语词的语用特征。

第二，语言学批判中的指示模式。作为所有言谈基础的语用情境，只有在表达被视为对语言创见和语言使用的对立指示时，才能被充分理解。只有在语言的行为指示被给出并被接受时，语言的创见和交往才能产生。传统的陈述模式却遮蔽了语用学的优先地位，阻碍了对立指示的自由博弈及其所要求的共同创造。（似乎意指对话优于独白）

第三，伦理学上对话程序的义务。这样一个交往过程，没有那些主张、论证、辩驳和阐述义务，是不能进行下去的。在大多数法律交往过程中，起决定作用的是举证义务，这意味着，决定性的是在任何交往言谈程序中应该去建立的程序义务。只有满足了言谈情境中的义务，特别是遵守辩驳和阐述义务，才能确保充分可靠的主张，这样才有理性的对话（程序性商谈理论与之是很相似的）。

《论题学与法学》篇幅虽小，但却包含了丰富的思想内容，它不仅对法学，而且对其他科学，同样有借鉴意义，因为近代的公理化演绎的科学方法，塑造了今日学术的基础。下面就围绕着体系和问题这两个概念，试着进行一些评论和引申。

概而言之，菲韦格令人信服地证明了，通过在法学中建立一个公理化的体系，对任何案件，都可以仅仅通过逻辑演绎，获得一个具有逻辑必然性的答案，是不可能的。但是，对于法学，一种绝对的体系化没有益处，并不意味着，任何体系化都不值得追求。相比零散的论题，为了不遗漏重要视角，论题学目录也是一种体系，而为了教学，法律条文也必须体系化，而《德国民法典》体系化之极致，相比《摩奴法典》，肯定是人类法律文化的进步。如果体系没有故步自封，而会因应它没有料到或没有确切回答的问题，及时增益，即使这必须利用体系之外的视角，这样的一个开放体系也是有益的。

作为思考问题技术的论题学，对于法学究竟有何实益？的确，法条是裁判的正当化根据，在法律推理中，法条永远是推理的确定出发点，但由于自身的缺陷和社会生活的无限发展，疑难案件中，只有在法官将法条具体化或者解释之后－－这是法官在若干可能性之中的选择和决定，才能得到推理前提。无视这个事实，要求裁判只能从法条中演绎出来，已经失去了说服力。现在的问题就是，如果法律推理的前提不能通过从法条中演绎而证明自身的正确性，那么怎样能保证它的合理性？可见，论题学如果能提供处理疑难问题的技术，那么，法学确实需要它。

可是，论题学能提供什么样的技术？它能避免法官对疑难案件裁判的恣意吗？如果回到亚里士多德的辨证推理，对所有人、大多数人和智者为真的前提，因为经过深思熟虑和时间考验，就具有了合理前提的资格，我们就不难理解实务对先例和通说的倚重。对先例和学说解决不了的问题，论题目录就有了意义，根据它法官就可以通盘考虑所有有关视角，找到支持或反对某个前提的论据，从而能适当斟酌权衡，做出决定，这也是对话优于独白的原因，例如，罗克辛教授对于在正当化紧急状态中，如何权衡相冲突的法益，就列出了12个要点。但到底哪个论据是决定性的，不能笼统回答，而只能根据个案掌握，这就是论题学作用的限度：生活永远需要人来决定，法律裁判永远也离不开法官做出决定。如果法官能给出支持决定的论据，而且这个论据没有掩饰真实决定的过程，这就达到了一种处在严格科学性和完全恣意之间的合理性了。而正是为了避免这个权衡斟酌的过程，被强迫、欺骗等等因素所操纵，普通法国家一直强调“正当程序”，而在欧陆，佩雷尔曼的“普遍听众”要求和阿列克西“商谈程序”理论，也在法哲学领域独领风骚。

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