无奈的僭越，还是伟大的篡权

　　内容提要: 法律是什么，它无非是有权者发布的命令而已，是为当事人提供非暴力解决争议的文明的斗兽场。法律的制定或认可体现了人类的价值追求。具体的国家制定的具体的法律，确定的具体行为规范的具体价值或许各不相同，但古今中外的全部法律却有着最基本的相同的追求，那就是约束人们的行为，也就是要求人们服从。因此可以说法律是工具而不是目的，法治与人治的本质区别之一就是规范的一致和确定性。我国的法治建设正在继续深入，无法可依的局面已极大地改观，然而法之难行仍为难愈之顽疾。个中原因纷繁复杂，在导致法律运行不确定性的因素中，法律标准的不确定性显然是一个极其重要的原因。而数量远远多于法律的司法解释在其中对于法律运行中的确定性产生了一定的影响。本文试图以司法解释为切入点对该问题略陈固陋。

　　从“实现四个现代化”到“全面建设小康社会”，再到“实现中华民族的伟大复兴”，再到现在以胡锦涛为代表的党中央提出的“建设社会主义和谐社会”，各种口号的目标都是为了让每个中国人活得更好、更有尊严地活着。而建立社会主义法治社会已成为上至国家领导人、下至贩夫走卒的绝大多数国民的共识。应当说法治已成为我们这个社会最主要的话题之一。当我们――尤其是我们这些还自诩为司法工作者的人――谈论这一古老而又年轻的话题时，我们必须扪心自问，我们的真正关切是什么？我们真正理解法治的涵义么？

　　应当说，法治，无论从概念的内涵还是外延，都太博大，对于法治的定义，至少从笔者看到的各种文章中，说法莫衷一是。“尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治”。[1]因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有只觉得、有意义的生活，也才有可能在社会社会中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的。“而法治，按照最朴素的解释，一是要有法，二是要有良法，三是要有良好的法的实行”[2]。按照通说，首先，法律规范是确定的。它对人们的权利和义务以及相应的法律后果作出了明确的界定。其次，案件事实是确定的。其理由是，案件事实是已经发生的、客观存在的事实，只要遵循实事求是的思想路线，就一定能够查明。所谓处理案件的过程，就是把确定的法律规范适用于确定的案件事实的过程，因而，一定能够得出确定的判决结论。这是传统法律逻辑三段论对于法律实行的描述。但是任何事务都有两面性，法律作为客观事物亦概莫能外。任何时期、任何国家的法律制度，都存在着某种程度的不确定性。法律的适用，绝不像按图索骥或者一个萝卜一个坑那样简单，一般而言，对案件的判决并不存在什么“标准答案”。在法律运行过程中，有多种不确定性因素在发挥着作用。排除非正常因素，即使是普通道老百姓，都知道打官司要找个好律师，那么就是说同样的案件有可能因为律师水平的高低而导致审判结果的大相径庭。同样一个离婚案件，中年女法官与年轻男法官对于女方的保护程度可能截然相反。这些不确定性因素大体上可以归纳为各种因素：法律标准的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员个性的不确定性。如同前面所述，中国正在发生深刻而复杂的变革，这场变革撼人心魄的程度比起李鸿章所感叹的“三千年未有之大变局”似乎不在其右。建设社会主义市场经济及相应的法治社会没有先例可以遵循，一切都是“摸着石头过河”，而立法状况也是摸索着进行，在这个过程中，立法技术不科学、法律之间相互矛盾、下位法抵触上位法、多头立法等现象比比皆是。本文试图从司法解释导致的法律不确定性这一现象作一些探讨。

　　一、司法解释的历史、地位。

　　在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法系统极其重要。首先是因为法院位于纠纷解决体系的中心，刑事制裁最终要由法院做出最终的判决，民事纠纷中的相当部分也是由法院解决。其次，法院以及法官通过具体诉讼的处理，不仅仅将立法适用于这些案件的解决，而且这种适用的过程也往往是一个解释法律的过程。然而法律解释的过程与制定具有法律效力的规则之间的界限并不十分明确，法官个人的因素使法律运行充满了不确定性。基于对我国司法人员素质的不信任（这种不信任在更大的程度上是最高立法机关及最高法院的不信任），于是富于中国特色的司法解释制度使我们的法官形成了“依法办案”和“依司法解释办案”的二元规则，在实践中后者更加为法官所重视。

　　我国的“司法解释”是一个在实践中形成并逐步复杂化起来的概念。1981年6月，全国人大常委会颁布了《关于加强法律解释工作的决议》，该《决议》规定：“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民检察院进行解释。”1983年9月2日修订的《人民法院组织法》规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。1997年6月23日，最高人民法院制定了《关于司法解释工作的若干规定》，使中国司法解释的制定和发布走上了规范化轨道。该《规定》明确，司法解释的制定必须经最高法院审判委员会讨论通过，并须经过立项、备案、起草、论证、修改、通过和发布几个阶段；司法解释的名称分为“解释”、“规定”、“批复”三种：“解释”是对如何适用法律、或某一类案件如何适用该法律的抽象性规定。“规定”是对审判业务本身的开展作出规范。“批复”则是对高级法院就审判工作中如何具体应用法律问题的请示作出的答复；司法解释的效力，以公开发布的日期为生效时间，在颁布新的法律，或在原法律修改、废止，或制定了新的司法解释后失去法律效力。当司法解释与有关法律规定一并作为法院判决或裁定的依据时，应当在法律文书中援引。

　　2007年4月1日，最高人民法院印发的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》开始实施，原《规定》废止。新的规定司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。

　　从以上的规范性法律文件的规定可以看出，司法解释的主体是最高法院[3]，司法解释的内容是在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释，司法解释在效力上低于法律及立法解释。可见司法解释的范围应当是比较狭窄的，但目前的审判中，最高法院的司法解释起着与法律同等甚至更加重要的作用，是中国法院和法官每天办案的直接依据。应当承认，全国人大常委会关于司法解释的两个决议颁布后，大量涌现的司法解释，对案件的及时顺利审判起着重要作用，一定程度上弥补了我国法制建设初期因立法上的薄弱而给司法实践带来的不利影响，对我国的法治建设起到了推动作用，使法官在审判中手握了相对明确的、具有可操作性的武器。

　　二、司法解释存在的问题。

　　法律在运行中具有了在司法过程中的确定性。但是不可否认的是，大量司法解释的适用在相当程度上弱化甚至空置了法律的地位，而司法解释含盖的范围是如此之广泛、深入，法律运行中又增加了诸多不确定性，主要表现在如下方面。

　　（一）司法解释立法化

　　所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。立法的基本特征可概括为：（1）立法主体的特定性。“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权” ，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”；[4]（2）立法的程序极其严格。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。《立法法》对于法律议案的提出、审议、表决、通过、公布等环节设定了严格的程序；（3）立法内容的特定化、排他化。有关国家的基本制度、民事基本制度、公民的基本权利、犯罪和刑罚等关乎国本的事项只能在法律中规定，其他立法主体无权染指。全国人大作为最高立法机关可以直接或者间接撤销一切下位法。

　　鉴于立法活动的以上特征，立法活动必须从实际出发，总结实践经验与科学预见，吸收、借鉴历史的和外国的经验，以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾，是一项复杂艰难的活动。而司法解释无论从程序还是实体内容上都缺乏公开、公示性。我们当然承认最高法院各审判业务庭、室的法官相比李素丽、赵本山等前、现任全国人大代表在理论功底的深厚及审判实践经验的丰富来说不可同日而语，但是毕竟具体起草司法解释的很可能就是某个或者某几个法官闭门造车的结果。最关键的是司法解释是如何被最高法院审委会众多委员通过的，具体表决程序如何？我们不得而知。尽管最高法院在起草司法解释道过程中曾经也向社会广泛征求过意见（如在关于起草审理劳动争议解释二的过程中）并且向全国人大法工委汇报，但不可否认的是，司法解释缺乏广泛的参与性、决策的透明性和审查过程的公开性。正是这些因素使得很多司法解释的出台被各种媒体争先报道并冠以很多极其迎合社会公众胃口的标题。你可以说我们的全国人大代表很多人或者绝大多数人不懂法，他们更多的是依照惯性而不是对法律的理解按下庄严的表决器，可是法治社会的重要标志之一就是追求正当严谨的程序。基于此，我们当然地认为无论从应然还是实然的角度，司法解释必然要从属于法律，司法解释不能违背法律的规定或者越权确定某种在先前法律中不曾确认的规范。这种典型的例子就是创设罪名、制度。

　　2001年最高人民法院发布《关于民事诉讼证据的若干规定》，就是典型的越权立法行为，因为《立法法》明确规定：民事基本制度只能由法律规范。而《关于民事诉讼证据的若干规定》这个司法解释本身对于民事诉讼中的举证责任、举证期限、证据的审查认定及质证过程均进行了颠覆性的规定，而这些制度明显属于《立法法》规定的“民事基本制度”。

　　又如法释〔2004〕11号最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释竟然将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的行为按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚[5]。“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”是现代刑法的基本原则，而最高法院却变相创设立罪名。就是说法律规定了一个罪名，而最高法院当然不能创设罪名，但是可以将某一种行为赋予那个罪名的犯罪特征。

　　（二）司法解释直接违反了宪法和法律的规定。

　　应当说司法解释的规定不能与法律相抵触，这是个无需讨论的话题。但现实中许多司法解释却公然与宪法、法律相违背。

　　如我国《刑法》规定不论女方是否同意，只要与不满十四周岁之幼女发生性关系，即构成奸淫幼女罪。但是，2003年1月最高法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中，却解释为：对行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。这一批复，侵越了《刑法》关干强奸幼女罪的界限。[6]

　　又如《民事诉讼法》第147条明确规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第9条却规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉”。依照该规定，关于婚姻无效的判决成了一审终审，剥夺了法律赋予当事人的上诉权。

　　再如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……”。而《合同法》第121条却明确规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。应当说我国在违约责任是严格责任、过错责任、无过错责任目前尚存在争议，但是该司法解释与《合同法》立法本意相悖却是勿庸置疑的。

　　笔者举的以上几个例子可以说只是冰山一角，任何法律工作者只要稍微留意，肯定还会发现无数这样的例子。那么在实际上“依司法解释审判”的环境下，法律的确定性明显受到了影响。

　　（三）司法解释存在溯及既往的问题

　　法律不应当溯及既往，这也是法治社会良法的重要特征之一。因为趋利避害是生物的基本本能，人亦概莫能外，而人作为具有社会属性的高级生物在从事一些值得深思熟虑的事情时更加要考虑其所作所为被法律规范容忍的程度。笔者不无偏颇地认为：“这个世界在很大程度上是由违法者主宰和影响的，否则人类的改良和变革将会延缓许多。那种认为法律面前人人平等的基本观点只适用于法治环境相对静态、稳定的社会”。然而法律规范毕竟约束了社会上绝大多数人，而具有合理理性的人基本的理念就是：法律明文禁止的肯定不能去作，如果非要去做就必须有巨大的利益驱动并且尽可能地采取规避强制性规范的方法。法律的灰色地带则要小心谨慎，如果去做要披上合法的外衣，并尽可能地将被公权力否认的可能性降低至最低。

　　在当代社会，凡是违反人类基本道德和伦理的行为不存在溯及既往的问题，因为诸如严重的刑事犯罪和明显违背人类基本价值和诚实信用的民事行为在任何法律中都不会被允许。而恰恰是法律的灰色地带使打法律擦边球的人在人类无孔不入的智慧与法律的滞后性的时间差中获得了巨大利益。立法者在弥补了法律的漏洞后，只能采取“往事不可谏、来者犹可追”的态度，这正是法律的可预见性的体现之一，法律运行的确定性于是也得以实现。

　　而许多司法解释却公然打破了法律不得溯及既往的原则，最典型的例子就是《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》规定：“本解释自2003年6月1日起施行；《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释；《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。诚然，应然状态下的司法解释由于不具有创设性，因此不存在溯及既往的问题。在规制经济的过程中，最重要的问题是最高法院行为（主要是司法解释）具有溯及效力，从而破坏市场预期。我们知道，法律一般没有溯及既往的效力，在法律没有特别规定的情况下，处理新法律施行前的纠纷应当以行为发生时的法律为根据。但最高法院司法解释的生效并不是以司法解释颁布实施的日期为准，而是可以回溯到其制定所依据的法律生效时的日期。最高法院司法解释的生效回溯到其所依据的法律生效时的日期，有时也会带来法律技术上的荒唐之处。以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为例，最高法院法官的解释是，因《商品房解释》是对审理《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同并由此发生的纠纷案件适用法律所作的解释，故《商品房解释》第28条确定《商品房解释》的时间适用效力以《城市房地产管理法》的施行为标准。凡是《城市房地产管理法》施行后发生的商品房买卖合同纠纷案件适用该司法解释处理。[7]然而，《商品房解释》在第1条之前的规定，明确指出该法是根据《中华人民共和国民法通则》、《合同法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律，制定本解释的。那么，司法解释的溯及效力到底以哪个法律的生效时间为准呢。这样产生了奇妙的悖论，因为司法解释不是法律，所以不存在溯及既往的问题，但司法解释的实施实际是溯及既往的。

　　三、司法解释与法律运行中的不确定性。

　　法律，或者说实际作为法律的而存在的种种规范在某种程度上打破了过去和未来的界限。人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都或多或少地建立在对于昨天的记忆和确认上，正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感、一种规则感。而任何法律上的变化，都必定具有超越至少是普通人把握和预测能力之外的变化。从人类总体的内心倾向来分析，人肯定具有更深层的保守倾向。而法律以及其他正式和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。作为一个在社会转型期频繁触及灰色地带动人群来说，频繁出现的司法解释不是在建立秩序，而是常常在破坏这群人曾经熟悉的秩序。如同上文提及的《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，我们每个人都曾经或多或少地发送过黄色短信，可按照这个解释，即使不以牟利为目的，发送400个以上黄色短信就有可能以传播淫秽物品罪定罪处罚。即使实际上没有人因为发送“黄段子”400条而被追究刑事责任，但是司法解释确立的这个标准却肯定破坏了业已形成的使用手机的群体的习惯。

　　法律规则是用语言文字表达出来的。从语义学角度看，语言文字的含义几乎总是不确定的。立法者使用一段语言文字所要表达的意思，与司法者所理解的意思不可能完全一致。对法言法语的理解，往往会因人而异。借用后现代主义的一句话来说，人们看的是同一个东西，但看到的却是不同的东西。

　　应当说多如牛毛的司法解释，让我们广大的法官颇有一些疲于奔命的感觉。仅仅从笔者从事民商事审判业务的三年左右，最高法院就出台了诸如精神损害赔偿、人身损害赔偿、商品房买卖、婚姻法的两部解释、建设工程、证据规则、简易程序等多部在审判实践中具有根本性指导性质的司法解释。当我们的法官在在步步亦趋地追随最高法院的司法解释时，法律在我们心目中的地位是什么呢？我们的法官甚至包括司法解释的制定者都承认，很多解释都是权宜之计，不具备长远的规划。法律的制定者如果对那些会促成非正式合作的社会缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。[8]这句话的主语也许还应添上最高法院的法官们。

　　四、最高法院的无奈。

　　本文撰写至此，似乎就是一篇抨击司法解释制度的文章，接下来就是论述改造我国的司法解释制度，诸如制定《司法解释法》或在《立法法》中作出限制司法解释的修改。按照这个思路写下去，就成了中学八股议论文典型的“正面写、反面说，为什么、怎么做”的模式。任何一个现象都往往是深嵌在一系列制度中不可分割的一部分，作为法官，作为一个或多或少曾将自己的工作赋予某种高尚使命的法官，我们应当比那些善于空洞说教的学者具有更加理性的认识。

　　当一个陌生世界的区区五千军队降临到我们平静的土地上，一个自视天朝大国的民族在此后很长很长的时间内失去了自信和尊严。一扇我们以前毫无概念的大门在这个国家面前打开并不容分说地拉拽我们进入，这扇大门据说叫作“民主”、“自由”、“法治”、“现代化”。对于我们和我们的祖国来说，这个过程是一种幸运还是罪恶？我们的祖国一直在苦苦追赶，可我们的悲哀之一就是没有明确我们追赶的目标。从1840年到现在，在1895、在1898、在1905、在1927、在1957、在1966，中国人在每次关键的历史时刻中均作了最坏的选择，中国人所做的一切难道都是稍纵即逝的追寻，一切都是没有结局的答案？

　　闲言少叙，书归正传。今年2009年，中华人民共和国60岁，可我国法治（或者称法制）的历史才不过30年（从1979年十一届三中全会确定的改革开放战略开始）。在这三十年中，中国大陆经历了痛苦而又甜蜜、迷惑而又坚定、不堪回首而又满怀希望、刻骨铭心而又悄无痕迹的社会转型。时至今日，一切都还在继续，一切都还没有结束，一切呼喊都还有回音，一切风暴都有停息的征召。最重要的是：祖国的一切都还有机会。

　　占用了一些无关的文字后，我们完全可以想当然地假设，如果最高法院没有如此大规模地染指本应由立法者涉足的领域的话，我国法律在运行过程中是否就能更加地确定呢？我们的法官是否能够更加排除干扰地去依据自己对法律的理解和内心的良知去作出符合社会普遍价值观点判决呢？以上的假设命题太深、太广，已经远远超出笔者法学功底所能讨论的地步。

　　我们经常感叹这个社会法之难行，于是我们热衷于讨论《物权法》、《民法典》的理论架构，为一房二卖的法律后果究竟属于物权行为还是债权行为争论个不亦乐乎，把老公背着老婆把房子赠与“二奶”的事情是否符合社会公共利益而展开口水战。这些微观的问题在笔者看来对对一个国家的法治进程意义有限，曾经有人说过，二十一世纪是宪法和行政法的时代，而立法与司法的关系则是构建法治社会所必须解决的根本问题，这决定了立法机关制定的法律在多大程度上能够尽量按照立法者本意运行。因此笔者更加看重杜宝良违章105次导致的行政处罚是否有效的问题。

　　“法律规则规定是应然的世界，而不是实然的世界，所以存在法律实践问题。在法学主流动观点中，法律完全被看作是静态度文本规则。法律是有立法权力的机构所发布和认可达规则，它们存在于文字表述形式中。在这种观点下，法律和法律的实现是完全分离的两个问题”。[9]所以司法机构的地位决定了法律运行中的轨迹。按照我国的《宪法》规定：“法院由各同级人大产生并对产生它的国家权力机关负责；人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预”。这样就形成了在人民代表大会下制度下的司法独立的弱化。在现行体制下，法院是产生于人民代表大会并需要向其负责和报告工作，还需要接受人民代表大会的监督；在法官的罢免方面，法院并没有实质的决策权。在人民代表大会制度下谋求司法的真正独立，看起来是个很大的难题，尝试着让司法机关独立于人民代表大会么？这可是个宪政问题，不能再多说了。

　　其实，法律的确定性和不确定性是相互对立，同时并存的法律特性。任何法律都旨在设定某种行为规范，因此必然具有确定性

　　“政策及社会条件的变化以及不同部门制定的政策之间的冲突无可避免地带来了不同时期和不同部门制定的法律规范之间的冲突。法律规范之间的冲突实际上反映了这些规范背后的不同政策和原则的冲突”。[10]

　　20世纪70年代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程，其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要。最高法院制定的一系列司法解释其实都是立法滞后的体现。法国大革命时期，罗兰夫人有句明言“自由、自由，一切罪恶假汝之名而行”，在社会变革如此剧烈的今天，这句话中的“自由”难道能被替换成“转型”么？

　　笔者认为，法治在很大程度上表现为“法院之治”，在任何一个国家，最高法院从来都不仅仅是一个司法机构，它必定同时也是一个宪法机构。可是目前中国法院的司法独立存在严重弱化情况，在2006年生效的《公务员法》中，法官、检察官最终被纳入了公务员范畴，我想这总不是一种进步吧。[11]套用当今最流行的“博弈论”，最高法院与全国人大在立法、司法权的争夺中都是反复博弈者，因此反复博弈者为了争夺权力会有更大的利益驱动以各种形式逐步篡夺本应属于全国人大的立法权以弥补自己司法权弱化的损失。最高法院制定的一系列司法解释其实都是立法滞后的体现。在这个过程中对于法律实行的确会存在不确定性，但“虎兕出于柙，龟玉毁于椟中，谁之过欤？”[12]

　　五、结语

　　孔子曾经说过：“必也正名乎……名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足”。[13]法律是法院将要作些什么的预测，现在由于法院的司法权力的弱化，导致力法院将要作些什么变得实在难以把握，这就是本文作者对于中国法律运行中不确定性的本质理解。中国面对着又一次决断，我们会做出什么选择呢？

　　“三个代表”也入宪了，社会也变得“和谐”了，法官全是公务员了，法治社会还会遥远么？

　　注释:

　　[1] 苏力著：《道路通向城市－转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第4页。

　　[2] 周旺生著：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第241－242页

　　[3] 应当说，按照《关于加强法律解释工作的决议》之规定，司法解释的主体包括最高法院及最高检察院，但鉴于数量及影响力，本文仅特制最高法院发布的司法解释。

　　[4] 分别见《宪法》第58条，《立法法》第7条。

　　[5] 参见该《解释》第1条。

　　[6] 关于这个问题，请参看苏力著《最高法院、公共政策和知识需求》，见http：//129.0.0.24/lunwen/model/showtxt.

　　[7] 最高法院民一庭庭长孙华璞答记者问，《民事审判指导与参考》第15集，法律出版社，第24页。

　　[8]苏力著：《道路通向城市－转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第42页。

　　[9] 龙卫球著，《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第3页。

　　[10] 王晨光著，《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，www.lawintsinghua.com.content.

　　[11] 《公务员法》第2条：本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。于是争论已久的司法人员地位问题终于尘埃落定。

　　[12] 《论语》，季氏第十六。

　　[13] 《论语》，子路第十三。

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