邵栋豪：持假枪抢劫的性质归属

抢劫罪是司法实践中的常见罪、多发罪，鉴于其对人身权和财产权的双重侵犯，历来是刑法打击的重点。而对于持枪抢劫的行为，则不仅基于其对被害人的人身权和财产权之侵害，更鉴于枪支本身所具有的严重公共危险性，立法机关将抢劫罪中持枪抢劫的行为规定为情节加重犯，作为法定刑升格的事实根据。就持枪抢劫而言，对于通常意义上的枪支一般不存在争议，但对于持假枪抢劫的行为是否属于加重情节的问题，理论界和司法实践中均存在很大争议。

　　我国刑法第263条第1款第（七）项是关于持枪抢劫属情节加重犯的规定。有学者认为，对持假枪抢劫的应一概排除在外；也有学者认为，应一律认定为持枪抢劫。但事实是，若将假枪完全排除在外或者不加区分地解释为枪支，不仅违背了刑法解释理论，在司法实践中也无法贯彻到底。这是因为，若将假枪完全排除在外，无疑是主观解释论（要求解释者尽可能地探求刑法条文的立法原意）的基本论调，而将假枪不加区分的全部解释为枪支，则当然的属于客观解释论（解释者应当依据自己的知识形态和价值立场，对刑法条文做出精到的解释，而不应被束缚于立法原意本身）的基本观点，上述两种解释论都存在一定的弊端。主观解释论的弊端在于立法者是生活于特定社会中的具体个体，不可能脱离当时的社会条件而制定刑法；而客观解释论的弊端在于过分夸大解释权限，鼓吹所谓的超法律解释，实际上是一种隐藏式立法，无疑是对罪刑法定原则的巨大损害。鉴于此，笔者认为，立法者之所以将持枪抢劫规定为情节加重犯，根本原因和基本指导思想在于：枪支本身属管制物品、具有公共危险性，流入社会势必对公共安全造成巨大隐患和潜在威胁；但是，由于当时社会状况因素，假枪的严重社会危险性并没有充分凸显，因而，立法者将枪支的范围限定在真枪上。

　　对于普通枪支之外的假枪，笔者认为，可分为三类，第一类是本身即具有危险性、攻击性，可致人伤亡的假枪（如激光发射枪），笔者将其称为功能上的危险性，即本身即具有公共危险性。有的假枪虽然仅发射塑料子弹，但仍然可致人伤亡，理应属于枪支的范畴。在主观解释论者看来，假枪本身所固有的危险性是将其归入枪支范畴的基础；而在客观解释论看来，假枪本身即使没有公共危险性也并不重要，只要具有普通枪支的外在形式，对被害人足以造成心理恐惧，均应解释为枪支。因此，对这类假枪，主观解释论与客观解释论的观点具有重合性，均认为应纳入枪支的范畴。

　　第二类是在使用时可致人麻醉、丧失知觉的假枪，但本身并不具有致人伤亡的功能，笔者将这类假枪称为方法上的危险性，即只有在作为犯罪手段使用时才具有危险性，其本身的存在并不具有潜在的威胁和危险，仅具有中立的属性。但对于这类假枪的归属，不同解释论会得出不同的主张。依主观解释论，本身不具有危险性或伤害性的假枪无论如何也不应解释为枪支，因为这与枪支本身的性能根本不符，立法者在制定刑法的当时也是以枪支本身的危险性为基础的；而依客观解释论，立法者虽然当时没有、也不可能预见到这类假枪的严重社会危害性，但随着社会的发展、假枪制作技术的提高，在作为犯罪工具使用时其危险性和危害性也逐步显现，因此，有必要将其解释为枪支。不难看出，依据不同的刑法解释理论，会得出迥异的结果。但两种解释均有缺陷，主观解释论将枪支的概念僵化、绝对化，过分强调对犯罪人的保障；而客观解释论则将枪支的范围无限扩大，过分注重对社会秩序的保护，均走向了两个极端，都是不可取的。以主观解释论为基础，以客观解释论为补充的折中解释论可以有效摆脱这种困境：第二类假枪虽然不能致人伤亡，但却可以通过发射特定物质，使人暂时性丧失知觉，从而便利犯罪人实施抢劫，因此这类假枪的危险性在作为犯罪工具使用时是可以体现出来的，这无疑在一定程度上坚持了客观解释论，突破了仅仅以枪支本身危险性为基础的主观解释论的界限；但这种突破绝不是无限的，只能在有充分证据证明行为人使用这种假枪是为了实施抢劫犯罪的情况下才能将其解释为枪支，不难看出，这种限制又是基于人权保障的考虑，阻止了刑罚处罚的随意加重。因此，对这类假枪不能一概而论，只有抢劫过程中作为犯罪工具使用时，才能认定其危险性，因而相应的属于枪支的范畴，这又在一定程度上坚持了主观解释论。

　　第三类是不管本身还是在使用时都不具有任何危险性的假枪（如出于娱乐目的而制作、使用的玩具水枪）。对此应坚持严格的主观解释论，不能将其类推解释为枪支。原因在于，这类假枪只具有枪支的外在形式，即使被害人误认为枪支，其存在本身和使用也均不具有危险性和危害性，不能仅以被害人的主观感受作为刑罚加重的依据；尽管这类假枪可能造成被害人伤亡，但却不是以枪支本身的性能发挥作用，而仅是以普通物品的形式发挥作用，与木棒或砖块无异，从这点看坚持了严格的主观解释论，即防止刑罚处罚随意加重，有利于保障公民基本权利。

　　笔者认为，在刑法第263条关于情节加重犯中枪支范围的认定上，不能简单地一刀切、完全否定或完全肯定，而应坚持以主观解释论为基础、以客观解释论为补充的折中解释论。具体而言，情节加重犯中枪支的范围应当是：普通枪支+本身具有危险性的假枪+作为犯罪工具使用时才具有危险性的假枪。（邵栋豪）

　　来源: 法制网—法制日报