桑本谦：《理论法学的迷雾》绪论

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

“理性地研究法律，目前的主宰着或许还是钻研法条的人，但未来属于统计学家和经济学家。”

——霍姆斯

当法律遇到遇难问题时，即当法官或其他法律决策者依靠常规法律材料（先例、制定法以及其他规范性法律文件）都无法获得令人满意的结果时，道德哲学和社会科学都会伸出援助之手。法律应当从哲学还是科学获得指导？对此，波斯纳在其《道德和法律理论的疑问》一书中阐述了两种难以兼容的进路，即道德哲学进路和社会科学进路。他的一贯主张是：“应听从科学的指导，”“要清除法律的神秘”，而道德哲学正是法律神秘的主要制造者。[1]波斯纳的主张也是本书要阐述的主题，本书汇集了一些借助于分析具体法律问题（主要是几个有争议的热点案例）而展开的学术批评。近年来，媒体喜欢报道一些有争议的案件，而法学专家页热衷于参与这些案件的讨论；然而，从总体上看，法学专家提供的见解和建议很少时深刻的，论证也很少时有力的。绝大多数见解和建议主要立足于“道德话语”或“权利话语”（后者只是前者的一种变形），在很多时候，他们只是用法言法语包装了一些道德直觉。这种现象反映出中国法学研究的最大弊端：缺乏社会科学的严谨论证。这一弊端也成为提升中国法学教育水平和法律职业群体素质的严重障碍。

近年来，法学界的学术批评搞得很火。曾经有个名噪一时的学术批评网用玄幻的语言编制了一顶硕大无朋的帽子，并将其作为批评武器套在众多被批评者的头上。批评者站在云端向中国法学界发号施令；他们还未中国法学指出了前进的道路，但这条道路几近于朝天狼星座搭建了一条漫长的天梯。几年过去了，还未见有人在这条道路上迈出一步，尽管批评于反批评的互动游戏还偶尔上演着，所讨论的问题仍然如幻如诗。本书的学术批评则是低调的。道德哲学和社会科学一直在竞争法律疑难问题的指导权，本书讨论的案例为此提供了一些竞赛场；如果在前者遭遇困境的地方，后者却仍能从容应对，竞赛的结果就会一目了然。作为批评者，我最重要的任务是设置和安排这些竞技场，并把竞赛的过程和结果解说清楚。尽管我也会充当裁判的角色，但这个角色不是固定的；倘若读者认为我这个裁判不合格，随时可以罢免，并亲自出马取而代之。

本书并不仅仅致力于学术批评；批评之后，针对每一个具体的法律问题，本书都会从社会科学（主要是经济学）角度提出了解决问题的思路或者方案。本书的核心观念是：当法律决策者从法律规范内部无法获得令人满意的结论时，不必求助于更高层次的道德教义，而应该回到问题本身，研究各种经验要素，以便在各种备选的判决方案或立法方案之间权衡利弊得失；法律背后的逻辑是经济学，而不是道德哲学，当法律背后的经济学逻辑被揭示出来之时，笼罩在法律之上的道德迷雾就同时烟消云散了，这大致就是波斯纳所说的“清除法律神秘”的过程。

本书第一章借助于2006年的邱兴华案反思在中国法学界稳居支配地位的“权利话语”。在关于邱兴华案的讨论中，“权利话语”暴露出它的先天不足，几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必须的复杂社会条件。本章进一步论证，“权利话语”在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷——不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的社区。支撑“权利话语”的主要说服技术不是论证，而是修辞。

第二章从重新检视苏力的两个实证性研究切入，评析其“本土资源”说，重新解读“秋菊打官司”的著名隐喻。进而提出并论证了一个关于中国法治建设和法律实施的假说：中国法治建设之所以不很成功，以及现代法律制度之所以会在中国社会“水土不服”，最重要的原因不是“本土资源”被重视不够，而是“社会资源”（即社会成员之间的相互信任）供给不足；归根到底，是由于中国社会目前面临严重的信任危机。信任危机正是法律移植的真正障碍。

第三章借助于对煮面的利格斯诉帕尔默案的重新解读解释法律解释的困境。由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失时隐含于法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决以及法律应当如何解释。

第四章利用2005年的王斌余案批评法律论证的学术进路。规范性法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导；这种理论的前提缺乏经验基础，论证页出现了自相矛盾，并且由于忽略了司法过程的交易成本和权利运作而从整体上误解了司法过程所追求的现实目标。法律论证的功能只是说服性的；它无力为法律疑难问题提供决策方案，充其量能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求。

第五章对一起医疗事故赔偿纠纷案以及合同法的不可抗力条款进行了经济分析。进而指出，传统民法学对于解释具体法律条款的道德话语基本是直觉性的，有些甚至是情绪化的。对于许多法律规定，这些道德话语缺乏解释力。情绪化的公平观念并不是真正的公平，这种公平观念经常会忽略“不在场”的当事人。

第六章借助于2007年的许霆案讨论传统刑法学理论的缺陷。法学专家围绕着许霆案阐发的学术见解并不强有力，这一事实反映出传统刑法学理论缺乏应对疑难案件的指导权。就许霆案而言，真正可以作为对许霆减轻处罚的理由时许霆作案方式的特殊性，传统刑法学提供的理由（“主观恶性不大”、“违法程度较轻”、“责任程度较小”、“期待可能性程度有所降低”等）只是公众直觉的精致化表述。

第七章通过分析一个正例和一个反例（即最高人民法院出台对“黄色短信”进行法律控制的司法解释以及“反通奸法”在现代国家被普遍废除）来讨论法律控制的范围问题。受国家支付能力的限制，法律控制的范围不应过度扩展。在理论上，法律控制的合理边界应当确定在边际控制收益于边际控制成本恰好相等的位置上。因此，为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律控制的范围，甚至会有意保留一些法律空白，许多有害行为因此可以“逍遥法外”。通奸和手机传播黄色短信就属于法律控制范围之外的有害行为。

本书的研究方法和分析工具主要是经济学的，这大概会成为本书被批评（实际上时“反批评”）的焦点。尽管在过去的40年里，经济学的研究方法以及全面改变了所有法学领域，即便是在那些看起来与经济现象并不明显相关的领域，诸如侵权法、刑法、婚姻家庭法、程序法、宪法以及政府管制，也同样被经济学的分析方法大举入侵了，传统意义上的法学独立性越来越难以为继。然而，这场法学革命在中国学界尚未发生；在大多数学者眼里，“经济学帝国主义”只是一种潜在的威胁，目前最活跃的法学家很少引用法律经济学的文献。

之所以造成这种状况，当然有体制上的原因，任何一种新型学术的扩张都会冲击学科内部的既有权力结构，并因此需要面对体制上的各种阻力。也有学者自身的原因，与使用传统方法相比，使用经济学的方法对于法学研究这来说时一个更加艰巨的智识挑战：知识结构和思维方式的更新一位置高昂的转换成本。但更为直接的原因则是观念上的：许多学者对经济学方法并不信任甚至抱有敌意。这主要源自于以下几种流行观念：（1）经济学上的“理性人”假设是不现实的，因为许多人的行为并不理性；（2）建构模型方法并不可靠，因为模型忽略了许多因素；（3）经济学因过分强调效率而忽略了公平；（4）经济学总是用金钱衡量一切，而生命、健康、家庭幸福以及人格尊严等就无法用金钱衡量；（5）尽管经济学可以解释法律决策，但决策这的真实思维却未必遵循经济学的逻辑。这是多年来我在许多场合遇到的最主要批评或质疑。在这里，我试图对此做一个“科普式”的回应，尽管波斯纳在他的许多著作里已经说的够多了。

“经济学帝国主义”这种说法并不恰当，更确切的说法也许是“理性选择理论的帝国主义”，经济学只是理性选择理论最初的一块殖民地。[2]如今，理性选择理论已经成为社会科学通用的分析工具，“理性人假设”也成为整个社会科学（非独经济学）的基本假设。“理性”并不要求人们有清醒的意识或者精心计算的能力；如果精心计算需要耗费高昂的信息成本，那么许多人做事马马虎虎或感情用事也并非不理性。如果“理性”只是一位置“手段符合目的”，那么盲从、迷信、短视、偏见就可以被包容进这个放松了“理性”概念之中。更何况，即使市场中的大多数个体消费者时非理性的，一个市场仍然可以理性的运作。[3]因为非理性消费者的决策是随机性的，可以相互抵消，剩余的平均化的市场行为就能由理性消费者来决定了。类似地，一个假定罪犯时理性人的模型能够正确地预测：即使相当数量的罪犯有严重的认知缺陷或情感缺陷，惩罚严厉性或确定性的提高还是会降低犯罪率。[4]

建构模型是科学研究的重要方法。在很大程度上，模型把真实世界简化了——在无限多的因素之中模型仅仅抽取了少数几个可以理解和比较的因素，并因此经常指责是对真实世界的背叛。然而，抽象和简化事实恰恰是模型最重要的功能。任何一张地图都不可能完全覆盖弯曲复杂的地球表面，但这并不妨碍地图作为地表模型的功能。如果一个模型企图穷尽真实世界的全部复杂性、多样性和混乱性。那么这个模型就不仅不能提供解释，而且会使我们的思维彻底陷入“混沌”。指责模型背叛了真实时没有道理的；根据定义，模型就是用虚拟的东西来解释真实的世界。[5]把模型与描述相混淆并因模型不同于描述而谴责模型时一个基本的错误。[6]

在经济学的各种理论模型中，彼此冲突的要素可以被囊括在一个函数关系里，困扰传统法学的“价值冲突“问题因此可以获得一个破解的思路。经常有人会指出，生命、健康或家庭幸福时不能用金钱来衡量的，没有人愿意以任何价格出售自己的生命。但是法律经济学家考虑问题不是站在个人的角度。以目前的物质水平而论，任何一个国家的决策者都不会愿意拿出1亿美元去拯救一条普通的生命。这么做并非不近人情，因为如果把这笔钱省下来，投入到另一个更恰当的项目上，比如购买一万辆救护车，就可以拯救更多的生命。

经济学的思路并不复杂。在预设的目的下寻求恰当的手段，通过权衡成本收益来比较不同方案的优劣，是一种最贴近生活世界的逻辑。一个做出正确决策的法律人也许会声称他的决策依据是公平原则而不是什么经济学逻辑，然而，这不能作为经济学逻辑无效的证据，因为经济学的解释力是独立于经济获得参与者的清醒意识的，一个没有任何经济学知识的人也完全可能是按照经济学的逻辑区安排自己的生活。星体没有任何物理知识，但牛顿的力学却可以解释星体的运动。

公平和效率的冲突是个古老的难题，但这个难题在很大程度上时人们假想出来的。一个公平的方案通常时有效率的，一种追求效率的制度也很少时在哪个地方违背了公平（本书第六章将对这个问题做出更为细致的探讨）。公平很大程度上是一个主管的概念，而法律决策者却必须寻找客观的决策依据。[7]从公平转向效率为法律分析带来了一系列崭新的价值判断，它们具有更广泛的可接受性并带有较少的主观性。[8]更何况，由于效率本身就具有公平的内涵，所以不能认为法律经济学忽略了公平。因而，即使追求效率的法律决策在某个地方稍显不公平，也应算是决策本身的一种合理成本。

尽管本书展示了经济学相对于道德哲学更为强大的解释力，但本书并不主张经济学可以垄断对所有问题的指导权；没有那种方法或进路能够永久捕获法律的复杂性。本书也不主张要忽略公众的道德直觉。尽管道德直觉有时会妨碍人们的理性判断，但在更多时候道德直觉对于整个社会是有好处的。如果“生命神圣”的观念能够深入人心，社会上的暴力事件和伤亡事故就可望减少。然而，法律之所以有时会放弃经济学的逻辑而顽固地坚持对道德教义的顺从，[9]不是因为道德教义本身神圣不可冒犯，而是因为某些道德教义的确拥有控制人们心灵的力量。法律对道德教义的尊重实际上时处理人们道德直觉的一种策略。尽管，在经济学家看来，允许已决重罪犯在长期监禁和参与危险的医学实验之间进行选择时一种有效率的安排，但如果绝大多数人都认为这么做不道德，法律也会随波逐流。毕竟，在没有明显收益的情况下，法律严重冲撞人们的道德直觉时不划算的。

[1] 【美】波斯纳：《道德和法律理论的疑问》（序），苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第1-2页。

[2] 这么说也不确切，最早使用理性选择理论的恰恰不是经济学家，而是作为伦理学家和法学界的杰里米·边沁。在其1789年出版的《道德于立法原理导论》（时殷弘译，商务印书馆2005年版）一书中，边沁将理性选择理论应用于道德和法律领域。

[3] Jack Hirshleifer,The Expanding Domain of Economics,75 American Economic review,1985,pp.53-68

[4] 【美】波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第19-20页。

[5] 【美】理查德·道金斯：《自私的基因》，卢允中、张岱云译，科学出版社1981年版，第79-80页。

[6] 【美】波斯纳：法律理论的前沿》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第261页。

[7] 公平、正义是一种主管价值，而效率是一种客观价值。在公认的经济学范式中，只承认两三个效率标准，而评价正义的标准却可以时相当多样化的。参见【美】乌戈·马太：《比较法律经济学》，沈宗灵译，北京大学出版社2005年版，第4页。

[8] Robert Cooter,The Best Right Laws,Value Foundations of the Economic Analysis of Law, 64 Notre Dame Law Review,1989,p.817

[9] 波斯纳列举了许多没有明显经济学理由支持的法律制度：禁止自杀契约；禁止私人的种族、宗教和性别歧视；禁止人们在真正绝望的情况下杀死救生船上最弱的旅客‘禁止人么做出自我无罪宣誓；禁止出售婴儿；禁止为保护财产利益而使用致命武力；将敲诈列为犯罪；禁止已决重罪犯在继续服刑和参与危险的医学实验之间进行选择。See Richard A.Posner,Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company,1992,p.27

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务