蔡枢衡：中国法学及法学教育(上)

发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网

一、中国法学的病和药

　　时代赋予我们的任务是批判。批判不是批评。批评是把批评者任意构成的理想作标准，把一一个孤立化了的对象来作分析或综合的研究，以判断对象之一部或全部的是非善恶。这个全过程常常是演绎的。当作批评标准的大前提，常被当作了自明或既明之理。这种自明或既明之理，假定不是天地间的大道理，或者虽是大道理，而是抽去了时空对象固有特性的一般的道理。任何严密的考察，都白费气力；任何深刻的判断，假定说对了也是偶然撞着的——谁也不担保字字是珠玉，句句是真理。兼之，批评的标准和被批评的对象间，并不一定有什么内在的关联：二者间也许保有一种内的关联；或者竟如风牛马之不相关。有关联的场合之结论，容许即是关联之暴露；不相及的风牛马，却不是批评者的强力所能拉拢或结合的。还有一层：把关联间的对象孤立化了来讲话，本质上是把假定的对象作对象；不是把真正对象作对象。所有的话，都会和真的对象不相干。硬把对于假的对象之认识当作认识了真对象，最是冤枉不过的事情。至于批评者本身的背景，常常暴露着逻辑、认识论和世界观三者间之互相不一致，也是不容忽视的所在。

批判和批评相反。批判过程是事物发展过程之模写。批判的标准是事物内在的矛盾之一端，不是事物外在的东西。批判的结果或结论，便是矛盾一端之发展，对立的关系之变化，不是和事物本身绝无因缘的概念之捏造。批判不是全部毁弃原物，而是推陈出新。批判的对象不是抽象的，而是具体的；不是主观捏造的，而是客观实在的；不是假定为孤立的，而是现实关联中的。对象保有现实所有的一切关联。总而言之，批判的对象是客观实在的对象，批判的结果便是现实的和可能的二者间的关联之暴露，也就是合法则的发展之预言。

　　中国法学之批判，需要明白病象和原因。质低量微是中国法学的病象。量微的情形怎样？微到法学每一部门不能找到一、二册书，或一、二册较好的书。低到什么程度？低到这国那国的条文都晓得，问起中国相当的规定竟茫然。大学法律学系中的中国法制史科目，常常不易找一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授。以及通行的见解，认为“总则”的学问硬比“分则”大，都可当作显著的旁证看。这样的质和量，形成了中国法学的贫困。

　　抽象说来，法律没有切实施行，从而很少研究如何修正或解释的机会，以及实务和理论之缺少合作，都是可能成为法学质低量微的原因之一的，不过不是本质的因素。具体观察，这和中国法学质低量微的原因根本不相干。从一面看，实践虽是理论之发展或深刻化，并且可因实践之困难，使理论获得益趋正确完全的机会；理论之超于正确与完全，却不一定需要实践逢着困难。活生生的一切现实，便是理论的渊源，也是理论自己反省或者评价的标准或机会。最低限度的初步理论之构成，是不需要并且不能等到实践发生困难的。这是先实践而发生的问题。中国法学质低量微问题之本质，不在不够最大限度的成就，而是没有成功最低限度的成就。

　　从另一面看，我们固然见过在《惩治盗匪暂行条例》第一条第一款所谓“掳人勒赎者”之前提下，有过“勒赎罪以勒赎为构成要件之一。虽曾否得财于犯罪之成立毫无影响，而其掳人之时，必预有得财之意思……。”（最高法院二十二年上字第二二九号判决）。这样的的判例，虽产生于现行刑法第三四七条“意图勒赎而掳人”之规定，可是也会听到因为中国社会现实没有夫妇财产制的事实，主张删去民法中关于夫妇财产制规定的见解。这是显然告诉我们：法律和国家政策以及风土人情不相合，不一定即有益于法学之长进。至于实践和理论之所以缺少合作，半因没有这种需要，半因理论幼稚。实务不求理论帮忙，当然不会合作；理论没有获得支配实务的权威，当然没有合作的表现。

　　司法没有完全独立，以及监督之不严，最多只使司法不能实现其应有的理想与尊严，决不能成为阻碍法学发展的原因。司法的尊严之维护是政治问题。尊严不存在，虽可降低民众对于司法的信仰，毫无损于学者对于法律理论之探求以及法学之发展。

　　还有一种被人批评过了的见解。就是以为中国法学落后的原因，是由于中国经济状况不及先进的国家。这种见解，本质上不脱机械论的圈套，自是显而易见。不过，值得声明的是：法治和法学是二件事，不可并为一谈。单从法学说，经济状况不发达，可能成为中国法学不发达的原因；中国法学不发达，却和中国经济状况落后没关系。——否。中国的经济状况实较中国的法学更前进。中国的社会经济是国际帝国主义经济之一环节。帝国主义经济是高度发展的工商业的社会经济。数十年来的中国立法所采之法例，都是这种社会经济所产生的立法。换句话说，数十年来中国的新法律，都是次殖民地性质的中国社会经济之反映。可是中国法学人士接触每一新法之后，常常是骂的多而捧的少。捧的理由固然是由于新法适应世界最新思潮和最新法例；骂的原因却是因为不合农业的国情，陳义过高，以及法文之所规定不能求之于社会现象……等等。假使法学能够跟着法律跑，并且跟上了，法学的内容应该已是既新而且充实，达到了随手一攀，即可抓住中国法之次殖民地性质的地步。法之次殖民性质是中国数十年来的新法与生俱来的属性。这个属性和中国社会经济之次殖民地性质是一脉相通的。中国法学不能发现——至少是没有发现中国法律固有的属性。究是社会经济阻碍法学发达？还是法学赶不上社会经济？事实不是已经明确答复过了吗！

　　中国法学之质低量微，由于法学者大家怕难。这只是一种信口开河的聪明话。姑勿论把怕难当原因，容易落入观念论的窠白。并且数十年来的中国法学史绩中，虽然少有值得称道的成就，尤其没有划时代的著作，但若自另一面看，也决不是绝对没有聪时才智之士，涉足其间。若说法学者畏难不进，不仅有意无意委屈了若干法学先进，并且根本不符事实。

　　然则中国法学质低量微的原因何在？我以为第一是社会不需要；第二是学人的能力不够大。法律是国家社会生活的规范，法学是法律规范的知识之渊数。过着国家生活，何故不需要法学？又何能不需要法学？这都是应有的疑问。虽然我们知道很有些人因为没有法律知识，连自己的生活也过不完。也知道常有大学法政经商毕业者出去作事之后，感觉法律知识不够的痛苦。并且知道还有不少好学深思的实务家深感法学著书的内容浅而不深，略而不详，常有遇着问题什九找不着答案的困难：这些都是需要法学的事实——尤其实务家之所要求者，更是真正狭义的需要。不过，假定看透了问题不在不能不需要，而在有了代用品，则现象的症结，也就可以了然胸中了。

　　数千年来的中国是农业社会、专制政治、道德世界。农业的社会生活之特征是和平而与人无争或不争。专制政治的法律是秘密，绝不容许民众知其然和所以然。结果成了司法者的裁判即是法律；裁判之外无法律，也无由知道裁判适用范围外的法律。道德世界的要义是自律。自律的标准是善良的风俗习惯。不自律或违反善良风俗习惯的制裁是明詈暗骂，众人不齿，社会地位低下，导至活动困难。廿世纪中国的环境虽然围绕着近代的现代的工商业社会，中国社会自身对内却还保有着浓厚的农业社会色彩，用不着把个人作单位、把竞争作前提、把法治作理想的近代的现代的法律。换句话说，现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律。既然不需要这类的法律，阐明这种法律的法学之有无好歹？当然都是无关痛痒的事情。

　　假定有些问题成了司法裁判的对象，因此发生了若干对于法学的需要，关于现代各种法规有过若干修养的人们，大都会把自己固有的知识当作三段论法的大前提，应用于问题之解决。即或没有什么修养，年青的不妨查着条文望文生义，或者查一查逐条解释的著作；年老的不妨找个壮年的作顾问。假定既查不着，又问不着，便不妨向上级机关来一个悬案待决，请予解释的代电：天大的需要也就从此化为乌有了。要法学何用？然而这还都是比较忠实的办法。假定仗着误判不负任何责任的国家制度作靠山，拚了上级撤销自己的判决，甚或预期着上级法院撤销自己所为的判决，不管法律上应该如何，乱判一气，也是妙法。这种情形，连法条都成了无用的长物，还要法学何用。

　　民众既不大需要法学，法官又不大需要法学，偏巧近代的现代的学问之一面，无不或多或少带有商品的性质。法学不长进，又好像工厂不去改良市场不大畅销的商品。这样，决定了中国法学必然停滞在质低量微的状态，况且还有十余年来抑压法学教育的教育政策为之推波助澜！

　　不过话说回头。商品市场之需要，虽可促进生产之发达和改良，然而商品性只是法律知识之一属性，不是属性之全部。这中间，固不妨为学问而学问者之自由深造，也不妨已有深邃学问者之囊锥脱颈。然而，教室的讲义几乎是千篇一律，法学书籍什九是刻板公式，法学论文中除了学究式的文章外，不是今人说古话，便是中国人传播外国人对外国说的话。再不然，便会常常幼稚得难以形容。这显然不是需要不需要的问题使之然，而是充分暴露着学人的能力不够大。

　　怎样的能力才够大？这是很难解答而又必须解答的问题。法学是法的意识之体系。中国法是中国社会的现象和形式，中国社会是中国法的内容和本质。现象、形式、内容和本质，都是中国法学对象之一因素。成文法国家当作现象和形式的对象——法条虽然是成文；当作内容和本质的对象——社会却是一本不成文的书。这本不成文的书，内容上是千头万绪，性质上还像神话中的无字天书。正确理解这本书中有关事项的能力，便是法学人士所需要的能力之最低度。换句话说，合理的法学家不仅需要能懂成文的法条，并且需要能懂不成文的活生生的现实社会。这是法学人士起码的能力。假定根本看不见这本不成文的书，学问的境界至多只能做到行商从贾，决不会到设广制造的地位，自然不会成为中国法律意识的生产者。假定理不清这本书中的千头万绪，学问的对象便算抛弃了十之七八。从而所有的见解，未必都是中国法的真意识；假定只懂外国教授的著作，不明中国社会的现实，算作有眼无珠，大概不为过分。若见外国教授重视各自本国的现实，不知因而重视中国的现实，或竞跟着外国人只知有外国的实现，煞有介事搬到中国来讲，好像这就是关于中国应有的话，要想叫人不会因此想起举一不反三的话，却是一件很困难的事。假定非以外国法名家的中国法学家，或者号称研究中国法律者，对着中国法说的不是中国法中所含有的话，那算挂着羊头卖狗肉。在某国某大学教授法学博士说如此这般的前提下，产生不出中国法的意识来，好像羊头决不能使狗肉变羊肉。还有一层，意识是认识对象的结果。这种认识的性质，思维的部分多为感性的所在。意识的体系，也是逻辑的产物。所以认识不能超出直观的境界，固不失为能力不够的表现；不必要的矛盾前后簇出，也是能力不够的一明证。

　　形成够大的认识能力之因素怎样？这是法学者自己应有的修养如何的问题，也是应有的知识之程度和范围如何的问题。抽象说来，应有的知识之程度和范围是被历史阶段和学问的性质决定了的。主观上虽因各人的聪明才力和环境之不同，不妨造诣各有深浅广狭的差异，客观上特定时空中应有的学力之质量范围自有一定的标准。假定要求法学者对于法学以外的学问保有各该部门最高的水准以上的知识，固然不合理；硬把某些部门排压在法学者应有的知识之范围外，也是错误的看法。我们不能抑且不必逐一列举和法学有关的学问之部门，但却不妨认为，任何知识都和法学直接、间接保有或深或浅的关系。这是现代知识的教训，也是近代式的中国法学的历史之启示。

　　清末民初是近代式的中国法律的学问之初期。这时的法学分野，几为日本留学生所独占。最初留日习法是速成；进专门部和本科是以后逐渐发展的现象；本科毕业之后再进大学院，至今还是不多见。虽然不妨肯定认为日本法学没有进到独立创造的阶段之见解，不一定是知彼之谈。自明治维新以来，日本法学虽然日在猛进中，法律哲学之发达，远落法律科学之后，确是事实。假定我们愿意把留学国的法学和留学生所得的学问，分作二事看，我们不妨认为：留日习法者很少成就了各人留学当时所可能获得的成就，自然也没有达到留学当时日人所已成就的水准。因此，注释或解释条文虽不必是日本法学最高的成就，若把注释或解释条文中心主义当作留日习法者的作风之共通的特色，大概不会引起十分猛烈的反响，或不平之鸣。

　　随着政治、经济以及教育政策之转变，中国法学界逐渐可以发现留学英美研究法学者之存在。我们虽然充分觉得英美的法律哲学和法律科学是不易分一的东西，每一学人的主张或法院的裁判，都是规范性和法律观融成了一片的，但却不妨说：有些留学英美习法者特别重视了哲学的属性，特别忽视了规范的成分。并且因为英美法律不采成文的缘故，使留学英美习法者虽未至于不承认条文是法律的形式，却也充分暴露了对于成文法之过分不理解，不易首肯成文法和习惯法仅有形式的不同，以及二种形式间的伯仲关系。因此，英美法学的现实，虽并不是只有空论，没有规范，若把过重理论、过轻规范和成文，当作留学英美习法者的作风之共通的特色，我虽不敢说不会有不平之鸣，可是我的良心始终执拗不过经验的启示。

　　不过成文法国家的法律形式是条文，没有条文便不成其为法律。法制之发生的意义在于规范性，没有规范性的理论只是法律的理想或理想中的法律之内容。研究中国法律而鄙视条文，漠视规范性，这是若干留学英美习法者的内在矛盾之所在，也是留学英美习法者所以自己否定其自己固有作风的特色之根苗。根本不要条文，专研既无来龙又无去脉的法理学，固然是矛盾的二极之一胜利的表现；把法理学当作不相干的东西，捧着六法全书对本宣科，望文生义，或者更进一步，追随留日者的作风，从事条文之整理或体系的叙述，也是留学英美习法者自己否定固有作风的特色之表现。成文的中国法形式，决定了留学英美习法者必然自己否定自己固有作风之特色。

　　随着时日之经过，中国法学界中有了留欧习法者的足迹。德法系统的法律都是条文。德、法的法学著作中常常是理论与实际打成一片的，解释书中充满而且浸透了法哲学的气氛；法哲学中常常有形无形显露着他的基础是条文。不过，解释条文地方，虽然比较易接受；含有哲学成分的地方之理解，必须预有哲学的修养。我们虽然觉得德、法的法学著作常比日本的法学著作质高品优，却还没有发现留欧习法者的基本教养，硬比留日习法者都深厚。法律科学和法律哲学打成一片的著作之理解和接受，留日留欧一样难。基因语文之不同，也许留日者之理解比较容易些。

　　历史过程虽是留英美者的作风否定留日者的作风，留英美者的作风又复自己否定成为反对物，这个反对物得到留欧者之推波助澜而日益发展，形成更进一步，行将统一留日英美二者作风的特色之倾向，可是现实的事实，却是留日者的作风、留英美者的作风以及留欧者的作风，共处一堂，互相补益，互相形克。这现象，尽管不免有人会骂我牵强附会，我仍愿意认为这是中国次殖民地性质之法学界的表现。

　　抗战最后胜利后的中国是独立自主的民族国家。独立自主是民族自我意识的表现和基础。民族意识以及独立自主之法学的表现，应是把中国的法律和中国的社会当作法学的对象，从事认识，构成体系，并且哲学性和规范性并重，理论和事实冶为一炉的作风。

二、中国法学之贫困与出路

　　人类社会生活不可或缺而又最为人所漠视的东西是法律。成了人类社会的行动之指南针，同时又最为人所看不起的知识或学问，也是法律知识或法学。这是事实，并且是常识。这是矛盾，同时也是真理。假使世界真有永久普遍的真理，这事实应是第一个适切的例证。我们虽然明知没有永久普遍的真理，同时不能不承认这种矛盾现象却是古今中外所在皆是的事实。

　　一切都是因果关系或交互换用的产物。不可或缺、指南针、看不起、漠视等等，都是某种原因的结果。这些结果的发生，都有他的根据和条件，必然性和偶然性，大体来说，使之成为不可或缺和指南针的原因是国家生活；至为漠视的原因是因为有了代用品而不需要，或不合需要，或合需要而丝毫不感缺乏。现代中国法学使人看不起的原因很多很多，法学自身之贫困却是重要因素之一。

法学自身贫困是原因，被人看不起是结果。这是客观事实的反映，是抽象的把握，也是思维性的认识。感性的认识中，不会含有因果关系和时空。单纯感性的认识，决不能把贫困和看不起二事联起来。贫困和看不起间的因果性，虽不妨是纯粹主观的幻想或错觉，也可说是客观的真理。因为只是抽象的把握，这中间自然容许各观察者间所认识的贫困情形，有着质和量的差异；看不起的态度，也可有种种的不同。我们不能叫每一个因认为贫困而看不起的人，作一回述怀。所以，只有将最一般的原因——贫困之最本质的原因，加以考察，才是可尽的能事之最大范围。

　　极端的形式主义——甚至超形式主义，似乎是现代中国法学贫困之一因素。这是成了常识的事实：法学人士对于每一新人首先要问的是什么资格？哪国留学？懂得几国文字？什么学位？这个人的学问和报酬待遇等等之评价，常常完全决定在这几个条件上面，学问本身不必再问——问了怕也未必真识货。资格和学位，理论上是学问的表现形式，也是学问质量的一个属性。不过，这种理论的真理性，限于学问、资格和学位真有内在关联的时候；限于名之为名，不失其为实之为实的时候。假使把形式的资格和学位作出发点来推论学问，推测结果的真理性，谁也知道是偶然的，而不是必然的。不从学问推论学位资格，而从资格学位推论学问，这是倒转了的真理，是形式主义。在形式主义的支配下，法学不贫困是偶然的，贫困，因而被人看不起，却是内在的必在性之表现。

　　留学的经历所能表现的，只是特定人和特定地域接触过。经验上，留学是获得学问的一个条件。不过，留了学的人不一定有学问，也是经验的教训。还有另一面的经验是：没有到特定国家留过学的人，可能有着发生于特定国家的学问。这些经验综合起来的结论是：留学和学问间没有内的必然的关联。硬把和特定内容——学问没有内在的关联的事情，当作学问的形式，这是超形式主义的笑话。留学不是法学，而竟替代了法学的学问。法学的内容，哪能不贫困？

　　语文只是表现思维的形式，不是思维的本质，也不是表现的思维之全体。语文之了解不成问题，同时就是语文内容的接受不成问题的时候：大体上只限于浅近和常识事项。法律意识是常识的反面，是深刻而抽角的思维。语文的能力，只是使法学学问趋于深刻丰富的抽象可能性。真要达到深刻丰富的目的，还须相当质量的专门知识作基础，因此，语文能力决不是特定人的学问深浅丰歉的测量器。把外语能力和法学学问混同起来，这是混同了抽象的可能性和现实性二个范畴的结果，也是真理之伪造。把伪造的真理当标准来行事论学，法学没有在这个情形下灭亡，只是被人看不起，总还算是不幸中之大幸。

　　外语能力就是学问，这只对于以外语为目的的人是真理，这是显而易见的事。所以比较开明一点的人，不唱“唯外语论”，只认为外语对于法学人士是一把刀。这可名之曰刀的外语观。骤然看来，这似乎是真理，可是假使标出 “外语是不是刀？”问题求答案，必可获得二种相反的认识，各有充分的理由：假使认为学外语的过程，只是一个小窃剽窃他人成熟的园果田禾的过程，那么，外语可以算是刀；假使认为学习外语的过程，是在把握他的成果，并且考察成果发生成熟的经过和一切有关的条件或事物，以为用作自己培植之借镜，那么，外语只是到达特定园地去参观的路线中的一桥梁，决不是刀。

　　我们充分感觉外语的重要性——或者竟比刀的外语观之怀抱者，还要看的确切著明些。同时决不忘记外语作用的限界性。语文的本质是形式，语文的认识是感性的，语文的认识其自身，没有包含时空和因果性的认识，也不包含思维过程的启示。语文之了解，只是语文所含内容一部分的了解，另一部分的了解，需要求助于各人固有的学力或预备知识。学力不够，语文懂了也徒然。我们觉得外语要紧，然而也觉得预备知识或固有学力，尤其要紧。我们觉得法学不是可以剽窃成家的，外语不是唯一重要的本钱。

　　这是无可讳言的：刀论外语观，虽是一个不长进、没聪明、荒谬绝伦的认识，这种违反真理的认识，却已产生了很大的恶果。刀的外语观实践之结果：第一，使外国整个的法律知识，成了残肢断臂；第二，使外国活的法律知识，成了知识的僵死。法学是法律的思维体系，体系的内容是自给自足，互相关联的。体系之产生和存在，是把特定阶段的历史成果作基础，特定社会现实作背景的。思维体系的本质是形式，体系的历史性和社会性，一面虽浸透了体系的每一末梢，同时，思维体系的所有者，却常常是一字不提或言而不详的。特定思维体系的生命和完整之保持，全赖体系所依以发生存立的历史和社会，对于思维体系具有内在的有机的关联之意义。刀的外语观实践之能事，是剽窃外国特定思维体系的全部或一部，据为已有。假使全部接收过来了，也只是抓住了现象，遗弃了本质。在这遗弃本质的一刹那间，思维体系丧失了宝贵的生命，变成了挺直的僵死。若用摄取精华的眼光，切取体系中的一部分，那么连僵死也失去了他固有的完整。所谓博采诸家之长，融会贯通或折衷至当的办法，只是一种妄想。这种努力的结果之所得只算把无数僵死的残肢断体，堆成了一座山，不会有体系，更谈不到生命。被人看不起，自是活该。

　　刀的外语观之保有者，只是把他人所种，硕大而肥的成果之一部或全部，割下来往自己口袋里塞。他永远不知稼穑之艰难，不知土壤、水分、种子、空气、劳动、肥料……等等一切有关成果之发生和成熟的东西。充满了视野的，只是别人所种而成熟了的园果田禾；占住了心怀的，是园果田禾的质量之品评和市场价格之忖度。

　　形式主义、超形式主义、刀的外语观及其实践，彼此互为因果、互相结合之后，法学的情形，便成了一歪百斜。表现出来的是对象模糊，是民族自我不存在，是法律意识机械化、主观化和神秘化，是意识与主张之间及主张与实践之间互相矛盾，而无关联。

　　法律的理论是理论主张者对于客观现实的反应。可是，法学者对于一个问题的认识和解答，总是只有自己的信念和结论，而没有理由的说明。这好像示人以自己的存在和地位，便是主张这个结论的唯一理由。这几乎是公式化了的普遍现象。这种主观化的理论之保有理论应有的价值，自然成了可遇而不可求的事情。理论之不失理论的价值，既成了难能可贵的偶然现象，谁还会垂青法律理论？

　　法学之获得科学性，系于法学自身随时随地能够保持着合法则性，保持了合法则性的法律理论，一面是因果的，同时是互相照应、互相关联的。若是，客观现实不相矛盾，不容理论自身有互相矛盾之余地。可是，一面主张拥护个人自我觉醒之历史，同时不妨主张宗祧继承制度之保存；一面主张宪政，同时不妨拥护旧律精神；一面主张法治，同时不妨提倡礼治目的论；一面主张男女平等，同时可以根本反对夫妻财产制……。诸如此类，不胜枚举。别人即不能就他的基本观点来举一反三，也没有办法发现他所有的结论之客观的合理根据。这好像无疆之马，极尽无轨辙之能事，终至予人以“神秘而不可测”之现象。法学之科学性，即已丧失了。在自然科学时代，那能怪一般人不信仰宗教？

中国法学贫困情形，虽如此复杂，祛病复康的办法，倒很简单。这就是打倒形式主义、超形式主义和刀的外语观三种怪物。三种怪物存在的结果，使法学丧失了科学性或障碍法学获得科学性，并使法律理论无法保有真理性；三种怪物发生的原因，是由于法学者没有研究法学所必不可缺的世界观、法律观、社会观、历史观、国家观和科学的方法论，当作研究法律的本钱。这些原因之消灭便是使法学获得科学性，使法律理论获得真理性的方法，是打倒三怪物的途径，也就是中国法学的出路。

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蔡枢衡 ：中国法学及法学教育(上)

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