蔡枢衡：中国法学及法学教育(下)

发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网

三、法治与法学

　　近代形式现代精神之中国新法制，以企图撤销领事裁判权之动机而开始创制。国府奠都南京后，复予新法制以表现三民主义的国策之使命，使之发挥促成三民主义社会实现之机能。抗战最后胜利之日，一面撤销领事裁判权，使残破之法域复归于完整，同时成为三民主义的法治之准绳，实为中国现行新法制之历史使命。

　　“徒法不能自行”、“有治法尚须有治人”。此二语之真理必不因时移世易而丧失。惟此并非俗流所谓人法兼用或人法并行之意，实因法之本质使然。盖法以概念为表现形式。任何概念其自身非可绝对独立，概念之真理性仅有一面的与相对的之性质。法的真理性之保持，常以与社会现实保持密切关联为前提。随时保持此种关联之机关，厥为理解法律、研讨法学之人士。复次，法之存在形式，苟非习惯，即属成文。若谓习惯法之特点，在其所保有之特殊性及具体性，则普遍性及抽象性之保有，应属成文之特长。然特点与特长之反而，即为缺点与缺憾。成文法不能兼擅特殊与具体之长，有如习惯法不能采取普遍与抽象的形态而表现。习惯法虽非以普遍与抽象之形式而表现，普遍与抽象却已包藏于具体与特殊中。成文法不能兼有特殊性与具体性，适足使其自身成为是法而又非法——不完全的法。中国为成文法国家，随时赋予每一抽象而普遍的成文法以特殊性与具体性，又属理解法律、研讨法学的人士之任务。总而言之，使易于僵化之概念不致僵化；使易于丧失真理性之法律随时保持真理性；使一般而抽象的法律随时有化为特殊而具体之可能；使不完全的条文于适用时成为完全，均为必须理解法律，研讨法学之理由，亦即国家社会需要法曹及法学人士之合理的根据，同时复为法学及体现法学再生产的法学教育必须重视之理论的基础。

　　今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地；以中国闭关时代的农业社会为背景之理论家，又有其王道、礼治、德治之古说。五颜六色，尽漫然杂居之状观。然考其本质，无一为自我现实之反映；无一为自我明日之预言；无一为国家民族利益之代表者；无一能负建国过程中法学理论应负之责任。此种有人无我，有古无今之状况，即为现阶段中国法律思想之特质。

　　在法规范学方面，其对象应为中国之现行法及现实社会并理想；其方法应为归纳与演绎之相互同一，分析与综合之交互渗透，原已为客观真理所决定。事实上，德、法、日本出身者之作风，较与客观真理相接近。不幸中国人治法学于德、法，为时颇晚，人数亦少。职是之故，迄今尚无足资称道之成就，可为观听之中心。为时较早，人数较多者，厥为日本。坊间之法学著作，姑勿论其品质，其什九出于日本出身者之手，知者咸能道之。然因中国一切新政，初期模仿日本，后期取法西洋之故，晚近留学日本者之易受人过分贱视，几成先天宿命。宿命一经降临，任何真理均须受其修正，遭彼歪曲。是非既经颠倒，于是在研究成文的中国法规范之前提下，可以发现反对使用六法全书的主张。在应用法规于事实时，又可发现抽去不作为之作为义务，而论不作为的责任之作风。在法规范学中，可以发现认历史、比较的及哲学的三事为法规范学之三个研究方法；关于以国家生活为前提的法规范之说明，始终无法发现法规范中国家因素之作用；在说明法规范之过程中，可以发现理想法与实定法混成一团，无差别亦无关联……。诸如此类，不胜枚举。总而言之，一无对象，二无方法。不仅法规范学，至此已不复能维持其存在，即整个法学，亦成一塌糊涂。然而偏要巧为立名，称之曰理论的研究。呜呼，理论理论！无限法学文化之罪恶正假你之名以行！

　　具体的法学界为法学之另一面。今日中国之法学界乃过去历史之结晶。留日出身者支配整个法学界为时较早而且久。人事关系中，自不免于暗种几许恩怨。兼之，若干研究英美法的杰材之得意于法学界，较之在其他任何方面为落后。其对于日本出身者之由蔑视而不快，由不快而憎恶，积渐至于形成变态的复仇心理，亦决非绝不可能。于是法学界成为有好恶而无是非，有感情而无真理，有师生而无道义，有滥权而无理性，有压抑而无公道，有权力而无道德，有关系而无学问，有专制、垄断与欺瞒而无民主、法治与诚实。于是钩心斗角，各显神通；于是各霸一方，自立门户；于是一朝得志，倒行逆施；于是青天白日中，黑暗如漆；于是无政府之状态以成。

　　初期模仿日本，后来效法西洋。此为数十年来中国一切制度文化之写照，亦即中国近代的法学教育制度蓝本之说明。易词言之，初期法学教育之主持者常为日本留学生，法学教育政策亦多取法日本。自国府颁行司法院监督国立大学法律学系规程以来，关于科目及学分，理论上须以该规程之所规定为标准。整个教育方针之所在，大学组织法第一条自亦有其应有之规范性。然因事实上种种关系，各校无不在最大限度内各行其是。故其具体内容，在事实许可之范围内，若非院系主持者自身留学当时情况之再现，亦必即其留学国家通行学风之延长。大体言之，其最大缺点在于学生程度不及预悬之标准。所以致此之由，则制度与人谋各半。二十七年实行大学第一年不分系上课。二十八年教育部颁行大学法律学系课程表。此一改革，形式上为以教育部之命令修正国府公布施行之法律，实际上则使比较接近欧陆日本之法学教育标准，一变为美国式的教育政策，易词言之，即为标准之下降。基因年限之缩短及学分之减少，使时间与教材间之矛盾愈趋尖锐。学生可能造就之程度，与最低限度的理论基础之培养，及高等考试及格标准，相去益远。一般言之，学生毕业之后，对于各种有关的高等考试取才标准之适合，其难或将不减于挟山超海。法规精神之正确把握，法学之门之真正窥探，其难恐尤不啻上青天。若复在讲授过程中，恣意详其所可不详，略其所决不可略，则毕业之后，直可不知实定法为何物。理想法之真正认识，自更无法企求。如此情况，粗制滥造，厥为唯一可能之结果。欲求法曹候补者之养成，法学后起者之培植，宁非奢望！其不足以适应建国之需要，推行法治的精神，完成法律之历史的使命，理至显明。

　　综上以观，今日中国法学中，未曾孕育中国民族之灵魂；今日中国之法学界，殊少造福民族国家之企图；今日中国之法学教育，亦不能满足建国事业关于法学人才之需要。易词言之，今日之中国仅有三民主义的法律，而无三民主义的法学，无三民主义的法学界，尤无三民主义的法学教育。情实如此，以言实现三民主义的法治，完成新法制之历史的使命，何异缘木求鱼！倘欲抗战胜利后，三民主义的法治，得以彻底实现；使三民主义的法制，能完成其所负之使命，则新法学之建设，法学界之自己反省，及法学教育之更张，宜为当前之急务。

四、法律学教育的生产和再生产

　　法律学教育也和别种教育同样怀抱着三个根本问题。这三个问题是：（一）法律学教育的目的是什么？（二）应该教些什么东西？和（三）最好怎样教？这三个问题，抽象观察是各别独立的；具体看来实在互为因果。若把目的作出发点，教学的内容和方法，只是达到目的的手段；手段的质量和形态，都已被目的规定着。若把课程和教授法作起点，基因具体的课程编制和教法的不同，豫悬的目的也许可无条件实现，也许始终不能超出空想冥想的境界。从教育本身说，目的是绝对的，手段的评价之高低，系于手段自身合目的的成分之多少。

　　法律学教育的目的是什么？这可从国家社会的需要来规定，也可从大学的机能求解答。十八年七月二十六日公布施行的《大学组织法》第一条规定：“大学应遵照十八年四月二十六日国民政府公布施行之中华民国教育宗旨，及其实施方针，以研究高深学术，养成专门人才。”又“中华民国教育宗旨及其实施方针”乙项第四款明定：“大学……必须注重……充实学科内容，养成专门知识，并切实陶融为国家社会服务之健全品格。” 这是大学教育的目的，也是国家社会需要的表现。不过，所谓“高深学术”、“专门人才”、“专门知识”和“健全品格”，抽象看去，也许行之千百年并不感觉用语本身有毛病，具体的含义和标准，事实上常和商品市场同样悬挂着“目下一言为定，早晚时价不同”的揭示无异。若说今日大学法律学教育的目的，除陶融品格外，在授予每一法学部门最高水准的知识体系，养成实力，毕业后作：

1．司法官、律师考试的受试者；

2．监狱官考试的受试者；

3．普通行政人员考试的受试者；

4．甄拔律师委员会章程第一条第一项之有被甄拔资格者；

5．胜任法院组织法第四十八条委任书记官之实力者；

6．胜任县司法处书记官任用规则第二条第一项书记官之实力者；

7．适合大学教员资格条例第三条条件之助教候补者；

8．研究院法律学研究所之有投考资格者；

9．外国留学规程第八条的基本条件和学力的保有者，和

10. 公私机关团体及其他社会服务之有相当实力者

大概不致有人表示异议。

　　当作重要手段之一的教员，理论上必须适合某种条件，制度上也有大学教员资格条例规制着。“大学教员资格条例”系民国十六年六月十五日教育部教育委员会所颁布，本质上只是一种行政命令。若不轻视教员在完成目的过程中的能动性，条例规定的内容，实在是最低限度的条件。不过，事实上因为经费困难，同条例所附薪俸表，国立私立大学从来就没有实行过。任用教员的标准，大概也只有历史久的著名国立大学比较容易实现，北京大学法律系在周枚荪先生长法学院时代，很像完全体现着条例的精神。当时北京大学法律系在全国大学法律系中占有相当地位，大概这也是基本原因之一。若干私立大学，因为经费不足，常用惠而不费的教授名义以饵受任者，因之教员即教授，钟点、经历和成绩，概行不问，也是周知的事实。不过，话说回头，教员虽然极端重要，却不是说教员万能。教员在实现目的过程中的作用，始终是相对的。重视教员，同时也决不轻视学生的良好基础、聪明头脑和勤学风气的重要性。优秀的教员，若没有这些条件为之拱托，对于目的的实现，只有一种抽象而不实在的可能性。换句话说，目的实现的期待可能性，还是相当飘渺的。

　　课程是另一个重要手段。“法律学系科目表”最近已由教育部制定颁发各校。内容是必修科目十四种，选修科目十二种。从必修选修的划分看，土地法列在选修科目中和中国法制史列在必修科目中，都是可以成为疑问的。从课程分配看，第二年没有选修科目，也是值得注意的。就第一点说，《高等考试司法官、律师考试条例》和《高等考试普通行政人员考试条例》中，土地法规是第二试的必试科目。将来大学法律学系毕业生既不能把在校并非必修，当作免试土地法的理由，受过教育部部颁标准科目训练的法律学系毕业生投考司法官、律师或普通行政人员考试，还要临时抱佛脚，准备从来没曾学过的科目，也未免有点不像样。严格说来，订定一个体现国家教育政策的命令，竟和现行有效的法律相抵触，根本就是不应该有的现象。中国法制史列为必修科，这和过去若干学校科目中根本不能发现其存在，同样是不健全的现象；而后者是前者的反动或“过正”的“矫枉”。中国法制史在法律系科目中应该占一席，但大可不必列为必修科目。理由是：只有作理论探讨的人应该也需要有法制史的知识，作司法官、律师所需要的是现代法律本体之正确详密的把握，犯罪原因及其对策的知识，行刑的理论和技术，审判和辩护犯罪的理论和技术，司法行政的状况等等。尽管没有学过中国法制史，也可以作一个很好的基层司法官、律师或普通行政人员，好像没有学过中国通史而不妨作一个很好的老百姓。就第二点说，第二年没有选修科目，自然不是毫无理由的。然基因选修科目内容的规定，第二年并不妨有可以选修的科目。在节约时间的观点，也很感有这种必要。

　　仅仅二十六种科目中，免不了接二连三的内容之重复和不必要或次要的科目的存在，也是值得注目的。就重复说，刑事政策是大陆系统常用的名称，和英美所谓“犯罪学与刑罚学”相当，都以“犯罪原因及其对策”为研究对象。犯罪学是以研究犯罪原因为目的的，内容相当于刑事政策的全部或前半部。普通所谓犯罪心理学和犯罪社会学是对称名词，以研究犯罪之心理的原因为内容，仅和犯罪学中的一部分相当，不包含审判心理学。纵使把审判心理包含进去，也有一部分和犯罪学重复了。所以刑事政策、犯罪学和犯罪心理学三科目算是重复了；只要有犯罪学或刑事政策，就可概括三种科目的内容。在重要部门尚属挂一漏万的科目表中，客观上哪能容许这种接二连三的重复存在？《高等考试司法官、律师考试条例》和《监狱官考试条例》中，虽然都把犯罪学和刑事政策并列为必试科目，但《监狱官考试条例》中在“刑事政策”项目下面明白注释“注重感化政策及出狱人救济政策”，实在是不可忽视的所在。姑且勿论这二法规规定的当否，在大学的立场，刑事政策一科目可以解决高考的刑事政策和犯罪学二科目，似乎用不着怀疑。此外，选修科目中所谓证据法，可有二解：一与英美系统中的证据法相当；另一和所谓采证学相当。若作第一语看，那和英美法一科目重复了；若作第二语看，最好改称采证学。就不必要的科目说，只有西洋法制史是研究理论的人要学的，西洋政治外交史列入选修科目的用意，实在无法发现。若说这和外交官领事之养成有关，然外交官领事的养成是政治系的任务，法律系不能越俎代庖。假使要越俎代庖，也决不是一种西洋政治外交史所能完事。在法律系的立场，关于西洋法制史和西洋政治外交史二者的取舍择别，西洋法制史有百分之百的优先当选权，然而课程表中却未列入。

　　和西洋法制史有连带关系的是科目表中把英美法和所谓近代大陆法并列了。大陆系统中有日耳曼法和罗马法二主潮。同一科目包含二个系统，恐怕已够使担任者为难。理由是：单纯“大陆”二字之外的关联，不足成为使二系统合成一个学问体系的充分根据；因为共通的特色仅在“成文”一点，这点必须在和英美对称的时候，始能发生一种对外的作用。大陆法上又加“近代”一语为之形容，不能不令人有究竟是教法律史？还是教现行法律制度的疑问。从和英美法对称的观点看，当然是教现行法；若从没有西洋法制史和顾名思义的观点看，又应该教历史。若说历史也教，现行制度也教，那么，第一，在法制史和比较法制截然分立的现代，客观上哪有这种纵横交错的庞杂体系存在的必要？第二，假定必要，这种不成体系单位的体系，理论上哪来可尽构成体系的希望？第三，假定构成不成问题，在科目表中所定一学期每周二小时范围内，谁能有本事把体系中应有的内容和盘托出？第四，假定绪论还没讲完，钟点就没有了，这种科目的实益在哪里？合理的编制，应该是比较法制史和比较法制各别独立：前者的科目应该是西洋法制史；后者的科目应该是德国法、法国法、英美法、日本法四者并行。德国法和法国法并行，是代表现代日耳曼法和现代罗马法的对立。日本法也成单位，为的是日本抄译西洋法制后，不仅已独成体系，并且和中国新法制的关系太密切。英美成一单位，似乎用不着说明。学习者只要选择四种中的一种，连学二年或三年，目的在把握一个法制体系单位的全貌和全神。至于所谓近代大陆法，各校愿意自加的，只好听便；在国定科目表中，似乎用不着这样一个不成基本单位的科目。

　　第一学年科目表中的第一外国语是英语。第二、三、四年没有外国语。大学本科还读外国语，本来就显得幼稚。然这正是法律学教育百年大计的根本问题。中国的法制和理想中，充分蕴蓄着使中国法律学异日超出世界水准而上之的可能性。可是，最近的将来能否赶上世界水准？和赶上的迟速？全看法律学系外国语文政策的订定，能不能超越殖民地意识或眼光远近为转移？今日中国的法律家或许无力参加超世界水准运动，甚或来不及目击中国法律学超越世界水准的事实，但这种可能性的保育和有利于其现实化的条件之意识的形成，却都是今日和法学有关的人们无可旁贷的责任。果使今日还不积极订定外国语文政策，依然使法律系学生作英语第一主义凑热闹的帮手，那简直作了这种可能性的刽子手。我不是说英美的法制或他的法学体系不完全，从而认为货色不全备。我只觉得英美除宪法、行政法、国际公法等本质上属于政治系的科目外，大部份重要法规的学问，都不如德法更发达更深刻。假使我们的目的是要迎头赶上，那么，除上述数种外，只有舍英美而就德法。因此，法律系的外国语文应该是德法英日四种并行。自第一年至第四年，择一连读。并且要和所选比较法制科目的语文同一。至于中国法和英美法有着形式不同、内容单位各异的隔膜，以及良好的法学外语基础之培养，决不是跟着别系读几句和法学漠不相关的外语所可尽其能事的，都是不应置诸脑后的重大事。

“法院组织法”一学分作一单位。“债总”、“债分”并为一单位。“商事法规”四单位并为一单位。“亲属”、“继承”也并为一单位。这种应并而不并，不应并而并的奇拔创作，不能不令人惊奇。就“法院组织法”说，法院组织法本可因其属于政府组织一部分的关系，把它夹入宪法中；又可因其本身是诉讼机关，把它夹在民诉及刑诉法中讲授。事实上，民、刑诉讼法都免不了要说到法院的组织。成熟了的宪法学，也决不会把法院组织划出自己“学”的领域外。科目表中又有独立的“法院组织法”。同一内容竟有读四次的机会。纵使认为“法院组织法”在宪法中的地位靠不住，目前情形，宪法中讲法院组织，可遇而不可求，但民、刑诉讼法中会讲到，却是千真万确的。除了宪法中的机会不算，也有三次。这在节省时间避免重复的观点固应并，在体系构成的观点，也没有独立的必要——否，相反的是有叫它不独立的必要。固然，“法院组织法”所以成为独立科目，由于有关的各种高等考试条例及司法院监督国立大学法律科规程，都把它当作独立科目。然而假使真的夹在别处讲了，既不愁没有力量应付高考的法院组织法一科目，相信也不算违反了监督规程的精神。监督规程所要求的只是内容的相当，不是名目的同一。这只要看监督规程中只单称民法、刑法，而各校习惯和部定科目表中，刑法有总则、分则之分，民法也分为几个单位，就可瞭然。世界决没有只许分单一为多数，不许合多数为单一的道理。部定科目表中也有变更从来的习惯之并合，可见这种道理通得过。总而言之，“法院组织法”用不着独成科目。再从第二点说，习惯上分立的“债总”、“债分”之并合，理论上既没有必要，事实上又觉分量太大，差不多等于法院组织法的十来倍，甚至几十倍。“法院组织法”还让它独立，“债总”、“债分”为什么要合并？至于亲属、继承的合并，理论上简直说不通。亲属是以血缘和婚姻关系为中心的法规，继承是私有财产的延长。亲属本质上属于广义的社会法，没有宗祧继承的继承法，纯粹是一种财产法。二者合而为一只是外形的凑近，不是内容的结合。“法院组织法”一学分却让它独立，亲属、继承虽少也共给了四学分，反必须并合，实在有点不好懂。

　　从大体说，科目的分和并，无所谓可，也无所谓不可。问题在能不能兼顾理论和事实。为谋体系构成的便利，时间的节省和重复的避免，不单是内容分野的重行划分，有时感觉必要，就是依法典的名称或编名而定的科目名称，也似乎值得修正。否则体系的构成即感种种不便，或竟名实不符。从第一点说，监狱学一科目，我已在教室中试行扩大为刑事执行学，包含全部刑罚或保安处分的执行。其中虽有一部分和《刑事诉讼法》第八编相重复，然严格的刑事诉讼法并不包含执行。事实上也常教不到执行，刑事诉讼法的钟点就没有了。这种组织，相信合理而有益。其他部门或许也有同样的需要。假使法律学界也有一种纯由全国学人组成的学会，常能研讨这类问题，似乎有很大的益处。不过这和本题无关，暂且不谈。从第二点说，科目表中大部分科目的命名，多半根据于法典和它的编章的名称。这在更上一层的前提下，当然不免会觉得不完全，太朴素。尤其是重视理论的人应该特别感觉不愉快。名者实之宾，哪能因事小而忽视？循名责实，在科目表的命名下，纵使有人作逐条解释的讲法，似乎也决没有认为不妥当的法律根据存在。我所担任的“刑法总则”和“刑法分则”，已实行在教室中改名“刑法学第一部”和“刑法学第二部”。基因全体系的构成，内容范围较之一般通告的解释书和逐条注释书，也有所修补和扩充。基因观点的不同，也许认为这是小于毫毛的事体，我却以为这是一件重大事。

　　这里可以附带说到的是“民法概要”不等于“法律学”、“法律学概论”或“法学通论”。在第一学年法学院科目表中，和社会学、政治学、经济学同位的不是法律学，而是“民法概要”，这在常识上也是一件不妥当的事。法律全体系的鸟瞰，法政经商各系的人都有必要。在国家的立场，无论在理论上在事实上，都不会感觉法学院一年生对于民法的理解，较之宪法、行政法、刑法、商事法和社会法等的理解尤为切要；在学问的观点，和社会学、政治学、经济学同位的也不是民法学，而是“法律学”。

　　选修科目没有分组，这是一个极大的问题。为使必修、选修的区别成为有意义，必须分组；为使法律学教育的目的能最经济最充分地实现，也有分组的必要。换句话说，在区别必修、选修的前提下，不将选修科目分组，只不过使必修、选修的区别成为为的是要备此一格才有的花样，根本没法发现二者区别的标准和作用。法律学教育十大目的的实现，也决不是选科不分组所能办到的。分组的办法曾经已有学校实行过。选科不分组，对于曾经分组的学校只有使水准下降的作用。这次课程草案发交各校征求意见，听说民国学院也曾主张过分组。我虽没有得到一读草案的机会，假定“不以人废言”这话是真理，现在我还很想主张分组。我觉得选修科目表所以十分贫弱，必修科目表所以十分庞杂，都是因为没有分组。从选修科目表的贫弱说，假定斟酌法律学教育十大目的各自性质上的差异，把选修科目分为若干组，那么除了变更不妥当的名目，削去不必要和重复的科目外，举凡和法律学全体或一部分的内涵外延有关系的科学，如哲学概论、逻辑、心理学、伦理学、社会哲学、国家或政治哲学、历史哲学、西洋法制史、中国法律思想史、法律学史、中国近百年史、政治或立法政策、社会政策、社会问题、教育学、财政学、统计学、供述心理学、裁判化学、指纹学、侦探学或犯罪搜查学、工场管理、外国语（德法英日）、比较法制（德法英美及日本）、司法行政、检察制度、自治法规、司法公文程式等等，都可以加入相当的组别中，并不会令人感觉太多。从必修科目庞杂说，假使选修科目有适当的分组，除中国法制史当然自必修科目中撤退为相当组别中的选修科目外，举凡刑事诉讼法、民事诉讼法、法院组织法、破产法、强制执行法、国际私法、诉讼实务等，都不妨自必修科目表中退出，屈尊为某一组或数组的选修科目，决不会觉得必修科目太少。我觉得部颁必修科目表十四种科目中：只有宪法、行政法、刑法、民法、商事法规、劳工法和国际公法等，够得上必修科目的资格。若再加上一种土地法，那便是合理的必修科目的全貌；因为只有这几种才是各组共通必不可缺的知识。不让“法院组织法”在必修科目中占地位，为的是已经把它当作宪法、民事诉讼法和刑事诉讼法的一部分来看。刑事诉讼法、民事诉讼法、破产法、强制执行法和国际私法所以降为选科，为的这几种科目除了把各该法律当作研究对象者外，只有在养成司法官、律师、书记官和监狱官的目的上是必要的。诉讼实务的唯一作用，在给将来的司法官律师书记官以实务上的经验。从事普通行政的人，财政学比诉讼法手续法有意义多了。若把研究民法、刑法、商法、劳工法或土地法作目的，诉讼法和手续法可以根本不要，或暂时不习；而对于法律学的外围科学和其他有关的科学，决不能没有认识。养成司法人才是法律学教育目的之一，这是千真万确的。从这点说，丝毫没在轻视手续法和国际私法的意思。不过，手段的合目的性之高调，决不能有所偏畸。从这点说，为客观上不需要手续法和国际私法的人节约时间和脑力，也是不应忘怀的事情。若是一面不承认养成司法官是法律学教育目的之一，同时又把在学问上没有普遍性的法规，甚至连诉讼实务也列为必修科目，以消耗若干没有这样需要，而有别种需要者的脑力和时间，那才真是矛盾重重，万劫不复！若说这种做法和司法院监督国立大学法律科规程相矛盾。我觉得这话虽不是毫无理由，然而很不充分。我以为监督规程的目的，在对养成司法官的法律科施以监督。果使已经分组，规程的作用，自然只限于司法组。退一步说，假定这种解释不确实，那么，监督规程也并不是不可以依法请求修正的。问题只在：要求修正是不是合理而有益？

　　从学分的分配看，最不易瞭解的是分配学分的标准。中国政治史、中国经济史和西洋政治外交史都是六学分；中国法制史却只有三学分。刑事政策只有三学分；犯罪学也有三学分；犯罪心理学反有四学分。英美法有三学分；而所谓近代大陆法却只有二学分。国际公法、私法各可由四学分扩张为六学分；而民事诉讼法和民法债编都只有八学分；商法全部只有六学分；刑法分则只有四学分。平常分配学分的标准是：难易、繁简、重要与否、和适用机会几点。难的、繁的、重要的、适用机会多的，学分应该多；易的、简的、不重要的，适用机会少的，学分可以少。若用这种标准来分配，结果和上述的数目决不一样，甚或相反也说不定。科目表的分配标准，实在难以名状。这种不平衡的学分分配若可推行无阻，真要叫人不能不承认“现实的都是合理的”这话是真理了。还有，观念论的色彩非常浓厚，也是足以使人惊奇的。这是从刑法总则六学分，而刑法分则只有四学分；民法总则六学分，而债编只有八学分；债编总则照算占了四学分，而商法只有六学分三点看出来的结论。从逻辑说，刑法总则和刑法分则，民法总则和债编，债编总则和一部分商法，都是一般和特殊的关系。若借冯友兰教授的用语来说明，都是“共”和“殊”的关系。假使刑法分则或商法和债编分则教的很透彻，刑法总则或债编总则根本用不着讲——至少用不着很郑重的讲。反过来，尽管刑法总则或债编总则讲的十分完密，丝毫没含有刑法分则或债编分则和商法可以简单或省略讲授的意义。若依认识或概念构成的过程定学习的顺序，我觉得先学刑法分则或债编分则和一部分商法，会比先学刑法总则或债编总则自然而容易。先教刑法总则或债编总则，已经是不自然，再来一下重视最后的一般的概念，轻视最初的特殊事物，简直迹近忘本。这好像同别人打架，把握住别人的辫发稍当作捉住了整个的别人，世间哪有比这更危险，更不确实的事情！

合理的课程编制不一定可以发生良好的结果，不合理的课程编制却可免费保险只有坏结果发生。从这点说，课程的重要性是充分值得注意的。诚然，合理妥当的科目分组和学分分配，决不是一件容易事。可是，在熟悉各科内容的人看来，也决不是一件绝不可能的事。教育部这次订定新科目表的手续和态度，决不算不善，只可惜没有将视线彻底注射到官公、私立大学法律系担任每一科目的教授和讲师。假使先向各校征求一课程草案，并附理由书，指定草案之作成须由有关的教授讲师全体参加讨论，并签名于草案，以示负责；一校意见不同的地方，不必用多数决的方法淘汰，容许在草案适当的地方附记一二人之所见，并说明理由；教部收集各校草案后，汇集付印，重将全部草案每校发给一份，俾使一校得知他校的见解，同一科目的担任者得知他人的主张，然后根据研究结果，每校作成第二次草案一份，并由每校教授讲师互推一代言人，由教育部召集会议，根据各校第二次草案斟酌订定。这样产生的科目表，相信必能尽合理切实的最大能事。也只有用这种手续订定的课程表方能切实见诸实行。最近所颁科目表，假定认为有重订的必要，最妥当的办法，也还只有这种手续。

　　不过，这是不能忘记的：假使依照上述的手续重订了科目表，选科分了组，学分的分配也平衡，问题还不算完全解决。原因是一面各种科目的内容有一定的数量，课程进行的速率也有一定的限度；同时，时间只有三年，学分也有一定的数目，根据经验的教训，这中间的矛盾很大，若不减少科目中应有的内容，必须膨胀学分的数目。然而，内容是不能减少的，因为内容之量的减少，同时就是质的降低。这是法律系和别系不同的地方。这种问题或缺憾，在别系也许可用外语参考书来解决或补救，法律系却因为法律制度各不相同的关系，不问特种外语能力的有无，除了比较法制的科目外，要想用外语参考书补救时间不充分的缺点，似乎十分困难。所以，结果只有膨胀学分。北京大学法律系的学分，过去常在百六十以上，就是这个缘故。别系百三十二学分，法律系有百四十二学分，也决不能说和这点没关系。可是，只要学分的膨胀是有限度的，问题就不算真有解决，因为现在这种学年制度，钟点的数目处于决定的地位，学年结束了，不完也算完。所以矛盾的真正解消，需要改系为院，延长年限。抗战开始以前，曾听说教育部有改法律学系为法律学院，延长毕业年限的拟议。这对于法律学教育使命之完成和病根的消灭，算是对症的良药。尤其是第一学年不分系上课的制度，给半死的法律学教育再加上了一点致命伤的今日，希望这传说能够早日见诸事实！

我们知道：戕国贼民的司法官好作，保国卫民的司法官不易为。现在的环境上，一面在保障民权的立场，要求司法官只作一个适用法律的机械，同时在拥护民族民生利益的观点，又切望司法官发挥推行国家政策的能动性。条文太抽象了，国家政策太复杂多歧了。条文中所表现的政策精神，什九不充分。条文应有的含义和政策的真精神，有时或相背反。必须具有超条文的知识，始能作合理妥当的解决。这决不是把条文提纲挈领，打马看花，诵习一遍，所可尽其能事，更不是根本不管条文所能办到，最是显而易见。假使因为时间太短，连基本法制的条文也有不曾读过的，抽象说来，不能不认为难乎其为司法官；具体的事实，却是向着或会向着误解条文和政策，无意识的蹂躏民族民权民生的利益方面去表现。所以法律学系的时间有一分不够，就是民族民权民生的利益多一分不必要的危机；迟一天实现改系为院，就是民族民权民生的利益多一天无意义的损失或消耗。建国固然需要增加有形的物质生产；建国尤其需要注意减少不必要的无形浪费。法律学教育改系为院，延长毕业年限的需要和主张，不是在教言教，在法言法，甚至私利私欲的近视眼；而是希望民族精力的无形浪费，能走上经济化的坦途，也是保卫国家社会的物质和精神生活的生产和再生产的大算盘。

　　假使“不孝有三，无后为大”这句话含蓄了某种真理，充分表示世间最大的问题莫大于事物自身的再生产，那么，法律学教育自身的再生产，自然也是法律学教育最大最根本的问题。这问题超越了法律学教育的目的论和手段论而独立存在，同时也是法律学教育的目的和手段存在的前提。这个问题从前是留学问题，今后也是留学问题。不过，留学外国读本科，不如在本国读本科；本科毕业马上留学，不如在国内研究几年再留学，这是近数十年留学外国的经验和教训，也是研究社会科学理之所当然。从这点说，需要创设法律学研究所。抗战以来，留学限制了，外汇统制了，有钱留学外国学法律也不可能了。从这点说，须要创设法律学研究所。在抗战建国并提的原则下，今年西南联合大学连新带旧生产了十几个研究所。眼见法律的作用和尊严，应该一天一天向上。需要生产的技术，尤其需要分配的理论；需要物质建设，尤其需要规范拘束。从这点说，需要创设法律学研究所。法律学系本非每校均有，而师资尤其缺乏。若干部门大感青黄不接。长此以往，终恐有组班不成，全部停锣住鼓的一日。从这点说，也有速设法律学研究所的必要。近来西南联合大学法律系学生表示，希望西南联大能够创设一个法律学研究所。这正是客观需要的表现，也可说是时代的反映。本来，自民国二十年以后，文化学科因为“不事生产”的原故，在教育政策中所处的地位，非常不妙。可是北京大学法律系就在这不妙的环境中，获得了特许设立法律学研究所的光荣。这特权至今还是保持着。不过，我不敢以北大一份子的资格，主张拥护这特权。我只想用一种最普通的资格，主张全国大学法律系应该从速普遍或多多设立法律学研究所。“不孝有三，无后为大。”法律学研究所之设是法律学教育永久延绵的根本问题。我们深知草创的困难；同时也切感建国作业的每一部门需要有抗战同样的勇气、毅力和自信。

　　二十五年度司法统计告诉我们，苏、淅、皖、赣、湘、鄂、川、豫、鲁、陕、晋、甘、闽、青、桂、黔、察、绥宁等十九省区一千三百七十九县中，已设地方法院的只有二百八十九县，其余一千零九十县的司法，都由带有暂时性质的县司法处处理，或竟仍由县长兼理。全国共有县及设治局一千九百以上。这些未设法院的地方所需要的司法官、律师、监狱官和书记官，每县以三十人计，估计共需五万四千人，只会觉得太少。可见司法官、律师、监狱官还有长期大量生产的必要。这是法律学教育再生产问题所以不容忽视的根据之所在，也就是法律学教育制度应该根本调整和课程编制应该改订的主张之立脚点。只要认为司法机构不脱旧套，算不得建国成功，法律学教育问题在建国过程中的重要性，也就不言而喻了。

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蔡枢衡 ：中国法学及法学教育(下)

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