张正印:事实的敞开:情理法判案模式的合法性构造（下）

发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网

三、事实整体主义

通过上面对情、理、法的含义的讨论，我们大体能够指出三者在实际判案过程中相互作用的基本方式。情理法在判案中的运作可以说是一个判决合法性的建构过程，它要解决判决能否被一般民众特别是当事人接受的问题，在判词中，这个过程浓缩为对最后决定的细致论证。一般情况下，正如我们在《清明集》中所看到的，论证往往从所有各方都不能不承认的公理开始，从事实和规范两个层次铺排法与情的内容，在最后的决定中，对情的考虑往往会修正或补充国法的适用。在上文例一中，以遗产的三分之一建立义庄明显是出于照顾江氏族党的情绪，但承认江瑞命继之地位则属谨遵国法。即使是修正法律，法官也会尽力避免给人以直接变更法律的印象，而是通过对事实或规范的解释来做到这一点，如上文例二。

这种判案模式的根本特征是整体主义，滋贺秀三先生曾给出精辟的论述：“情理中浓厚地体现出来的，是给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾。一方面，这可以说是作为情理构成要素之一的情的作用使然，但必须说，从起因上，更根本的是因为审判本身的性质不是根据确立的规则来判断权利(这是从人与人之间关系的整体中抽象出来的，并与这种整体相对隔离的要素)的有无，而是试图全面调整人与人之间的关系的整体。” [31]在这里，滋贺先生对这种整体主义的判案方式有过度解释之嫌，因为他过分低估了国法在中国传统司法中的作用。问题在于，即使正式的法律规则在判案中起基本的指导作用，当时的法官仍然坚持以整体主义的态度对待他所面临的案件，或者通过折衷解释来变通国法，或者提交给中央司法机构审查并形成新的例。为什么会这样呢？第一，法官自身的儒家教养使之如此处理案件。儒学教养既是法官们入官的基本条件，也是其处理案件时最方便动用的知识资源。儒生们都对孔子的“听讼，吾犹人，必也使无讼乎！”的教诲印象深刻。第二，案件前期的事务性、技术性工作都已经由胥吏完成，关于案件的法律方面的意见也已经由胥吏和低级司法官员提供，作为最后定案官员的法官，同时又是当地的父母官，需要从更高的层次上对案件作最后的定夺，可以说，从案件整体上把握判决是法官的职责所在，更是其在司法流程中的价值所系。第三，传统司法的合法性的确立在实际运作中并不是单方面的命令，也存在反冲和吸纳环节，如前所述，民间舆论和当事人的意见通过情理的机制也能被或多或少吸收到判决中来，这对法律“藏之于官府”的时代的司法之正当性来说是至为关键的。

这样一个审判和论证过程，其成立的关键在于事实的独特作用。滋贺先生所说的整体性调整正是通过连续的事实交涉来实现的，这个整体在诉讼过程中首先表现为一个缺乏明确边缘界线的案件事实的整体，法官的判决只不过是体现这样一个事实交涉过程的冰山一角。与现代司法过程中法律规范对事实的涵摄和限制不同，事实在情理法审判过程中形成诉讼各方意见交流的独特区域，这是一个不受法律规定严格约束的非常开放和独立的论题，所谓国法的适用正是以这样一个交涉活动为背景的。在当事人不能就法律发表意见的情况下，关于事实的交涉对当事人来说就无需要区分哪是法律事实，哪是法律以外的事实，当时并不存在滋贺秀三先生所作的“直接事实”和“背景事实”这样的区分，法律所涉及的案情只占全部案件情况的一部分。但是这并不意味着当事人不能就规范问题发表意见，如上所见，当事人的规范性意见是其事实陈述所指向的情理，在各个案件的事实和情理陈述中，士大夫理想中抽象的情理非常具体甚至琐细地表现出来，或者更准确地说，士大夫的情理想像和民众的情理诉求共同生成于宋代以来的历史空间中，两者是相辅相成的关系。

事实整体主义的诉讼原则与息讼目标相一致。从整体上解决纠纷的要求引导法官首先关注与案件有关的各种事实，即使在今天看来不相干的事实，如前文例一，有江瑞之外公曰游侍郎者，本不预案，知县却专门派人征求其意见，这显示法官尽可能扩大案情搜寻范围，以期从中找到最妥当的解决办法。在上文例二中，本来是案件中的受害人的黎七，却因为在官府面前不够驯服，“然执覆之间亦口辩，必非质朴之人，交争之端，亦必自有以启之，”而遭严重警告之处分，案件性质也变成了斗殴，表明法官处理案件的最终目标不在于适用既定的国法，而在于平息讼争，恢复社会安定。而息讼的司法目标要求从整体上解决纠纷，充分照顾涉案各方的利益和意见。如果不能说服案件相关人服从判决，很可能引发进一步的诉讼，并可能影响当事法官的仕途，这一形势促使法官尽可能地在判决中体现各方的要求，于各方间的冲突中寻求妥协，以达到息讼的目标，或者以可能适用更严厉的国法相震摄，迫使当事人接受当前判决。万一还有当事人不服，对于已经在情理法上作周全考虑的判决，上级官府也会有很高的认同，易言之，各级法官在儒家意识形态上的高度一致对于情理法的实践是至关重要的保障，相对于现代，宋代士大夫组成的法官群体更称得上是一个依情理法原则行动的“法律的帝国”。事实整体主义意味着在具体事情上寻求适当的规则，尽量利用各种社会压力，引发和利用当事人的道德自觉，避免以外部的抽象规则作生硬切割，除非外部规则亦切合本案事情。在上文例一中，命继之事实和法律规定正好为妥协留下空间，对法律稍作变通而建立义庄以安抚族党，法律犹如衣服，被剪裁以适应案件之事情，息讼之目标遂达成于其中。

总体来说，古代政府对社会的统治力是较弱的，宋代处于从汉唐到明清逐步强化的过渡时期，官府在基层社会中的统治基础尚未完全成型，表现在案件审理过程中，法官往往急切的寻求能支持其判决的各种社会力量。在上文例一中，官府曾专门休庭派人征求当事人亲属在朝为官者的意见，并同时征求族长意见，在两种意见不统一的情况下，才再次开庭，于判决中变通法律，在照顾各方要求的基础上定案。在这里，官府好象一个居中斡旋之人，须照顾到各方情绪，给足各方面子，并顾及长远的安定。于是，情的考虑随社会情况的变化而变得复杂而实际了，首先是要考虑当地有关的官户、形势户的意见，其次考虑纠纷家族族长的意见，再次要考虑村社公论和一般公理，最后要考虑纠纷各方的长期关系。上文例二中对受害人的责罚难道没有一点平息加害人怨恨，间接预防其报复的意思吗？类似例子，《清明集》中比比皆是，无需遍举。

另外，有人认为：“在纠纷解决中，首先依据的是情(human sentiment)、其次是理(reason)、最后才是法(law)，这是中国人自古以来的传统。”[32]这样一个顺序设定是很成问题的。如佐立治人先生所说，人情作为判断基准被置于最高地位，是清代以来形成的先入为主的观点，至少在南宋民事性审判中，作为判断基准，制定法与人情之间是另外一种关系。[33]根据滋贺秀三：“重罪案件确实是依法进行审判的。但是这里所谓的法是官僚制的法，是官僚机关的内部规则，是以皇帝的意志为惟一源泉并作为制约官僚的手段而建立的法。这种法并不是即将被问罪的当事者可以对其存在和解释的妥当性进行争议的法。法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的覆审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。”[34]然而，重罪案件依法审判并不与情理法的判案方式相冲突，对重罪案件适用国法显然有悖情理的情况下，依次向上级报告，由上级机关处理。这种上奏制度并没有排斥情理法，相反，却是以情理法判案方式的存在为前提的。滋贺先生又认为：“与重罪案件的立案判决必须严格地依据法律进行相对照，在听讼程序的范围内可以说知州知县几乎完全不受法律拘束。”[35]这一判断的偏颇前面已有论及，佐立治人先生在他的《清明集》研究中指出：“在地方官厅解决民事纠纷的过程中，有一个性质明显不同于教谕、调解的阶段，在这个阶段中，必须依照法律对当事人主张的是非曲直作出二者择一的判断。反过来说，他们抱有一个信念----如果不这样做的话，就得不到当事人的认可。”[36]滋贺先生的观点和他的另外一个认识有关：“听讼并不以使尽了程序的手段而终结，它拥有的是当对事实本身当事者已不再争执时即告终结的构造，而以这一特定争讼的平息为目的。通过争讼发现什么是法并不是听讼的目的。”[37]虽然法律不是法庭辨论的对象，但当事人对判决并非无所作为，正如滋贺把情理归结为正义衡平感觉，[38]虽然当事人在法庭上不能就法律问题进行辩论，但可以辩论事情的是非曲直，包含在这种辩论中的正义感觉对法官制定判决并非全无影响。事实上，情作为民间的价值标准正与作为官府内部规章的国法相对照，形成判决之规范基准的另一重要来源。让当代学者困惑的情的多义性正源于情的这种当事人的地方性特征和当时社会语境的多元复杂性质。作为法官良知的天理与作为民众良知的人情在以国法为标准的判断中发挥校正和调节作用，官与民在实际判案活动中通过情理法的运作相互作用，这是中国宋代以来司法的基本机制。实际上，民众在司法中的作用总是要以某种方式实现出来，古往今来的司法制度概莫能外。由此看来，宋代以来的情理法判案模式是在当时条件下所形成的颇为巧妙的审判制度，在专制制度下提供了较大的发现和推行个案正义的空间，这也是这种判案模式能长期存在和发展的秘诀所在。

（张正印，西南科技大学法学院讲师、法学博士）

[1] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第36页。

[2] 滋贺秀三：《中国法文化的考察---以诉讼的形态为素材》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第13页。

[3] 参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第38页。

[4] 本文使用“法官”一词主要指古代各级官府对案件有判决权的官员，与所谓“士大夫”有明显区别，但由于宋代以来大多数法官来源于士大夫阶层，情理法判案方式是士大夫法官司法活动的基本特点，所以本文并不特别区分两者，有时交错或并列使用。宋人已经频繁使用“法官”一词，参见陈景良师：《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略----兼论宋代司法传统及其历史转型》，载《法商研究》2006年第1期。

[5] 参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第11页。

[6] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第9页。

[7] 参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第6页。

[8] 参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第4页。笔者愚拙，在该著作引用的官员判词和官箴书的内容，没有看出区分道德化表达与实际性表达的明确界线。

[9] 参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第106页。

[10] 佐立治人：《清明集的法意与人情》，收于《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译－宋辽金元卷》，中国社会科学出版社2003年版，第477页。

[11] 佐立治人：《清明集的法意与人情》，收于《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译－宋辽金元卷》，中国社会科学出版社2003年版。第454页。

[12] 对情理法的研究还有许多，如霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻----情理法》，载《法制与社会发展》2001年第3期；俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版；梁治平：《法意与人情》，海天出版社1992年版；范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人----中国传统法律文化探微》，中国政法大学出版社1992年版；顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序----兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版等等。本文依据现存判词力求情理法判案活动之真相，或可对前贤研究有所补益。

[13] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第20页。

[14] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第24页。

[15] 方大湜：《府判录存》卷一。该引文强调依法，而非强调变通。滋贺先生认为这段文字说明清代判决并不以引照国法为必要，颇令人困惑。参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第29页。

[16] 《清明集》卷八《命继与立继不同》。

[17] 《清明集》卷七《立继有据不为户绝》。

[18] 《清明集》卷九《已嫁妻欲据前夫屋业》。

[19] 《清明集》卷九《女家已回定帖而翻悔》。

[20] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第9页。

[21] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第34页。

[22] 《清明集》卷十四《卖卦人打刀镊妇》。

[23] 《清明集》卷十四《假伪生药》。

[24] 《清明集》卷十《兄弟争财》。

[25] 《清明集》卷七《房长论侧室父包并物业》。

[26] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第29页。

[27] 黄宗智先生对情和理有个解释，他认为：民间调解“在官方话语的影响下，也谈情理法三个因素，其中，理指的是普通意义上的道理，不是儒家意识形态中的天理，情指的主要是人际关系间的那种人情(如：做个人表或送个人情)，而不是儒家意识形态中的那种仁者的同情心。”《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第9页。黄先生似乎有些脱离司法语境谈论理与情，所以二者的含义在这段引文中显得含糊不清。

[28] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第37页。

[29] 参见佐立治人：《清明集的法意与人情》，收于《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译－宋辽金元卷》，中国社会科学出版社2003年版。第452页。

[30] 参见佐立治人：《清明集的法意与人情》，收于《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译－宋辽金元卷》，中国社会科学出版社2003年版。第454页。

[31] 滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第35页。

[32] Wen-yen Tsao,“Equity in Chinese Customary Law”,in: Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianapolis/New York: Bobbsmerrill, 1962, pp.21-43. 转引自滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版。第24页。

[33] 参见佐立治人：《清明集的法意与人情》，收于《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译－宋辽金元卷》，中国社会科学出版社2003年版，第454页。

[34] 滋贺秀三：《中国法文化的考察---以诉讼的形态为素材》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第12页。

[35] 滋贺秀三：《中国法文化的考察---以诉讼的形态为素材》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第13页。

[36] 佐立治人：《清明集的法意与人情》，收于《中国法制史考证·丙编第三卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译－宋辽金元卷》，中国社会科学出版社2003年版，第449-451页。

[37] 滋贺秀三：《中国法文化的考察---以诉讼的形态为素材》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第15页。

[38] 滋贺秀三：《中国法文化的考察---以诉讼的形态为素材》，收于滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第14页。

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