张正印:事实的敞开：情理法判案模式的合法性构造（上）

一、 问题所在

宋代以来，官员在司法中形成不同于以往的风格，其中，“情理法”的运用最为突出。诚如日本法律史学者滋贺秀三先生所言：“无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用。在这个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。国家的法律或许可以比喻为情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。”[1]滋贺先生是较早从学术角度关注情理法现象并作出卓越贡献的学者，虽然其研究集中在清代，但他认为民事审判中的这种情理法性质的传统可以一直上溯到春秋时期，因此，讨论古代中国的司法传统都不能绕开滋贺先生的研究。滋贺先生的研究有一个前提，即区分重罪案件和州县自理案件，滋贺先生视后者与现代的民事诉讼大体相当，他认为重罪案件确实是依法审判的，“与重罪案件的立案判决必须严格地依据法律进行相对照，在听讼程序的范围内可以说知州知县几乎完全不受法律拘束。”[2]县官在处理民事纠纷过程中经常性地运用了情理法的处理方式，滋贺先生把这种方式称为“教谕式的调停”。在另一篇论文里，滋贺先生详细分析了清代判词的情、理、法三个词的各种含义，认为三者之间存在两种性质的对立：一是法与情理在实定性与非实定性上的对立，二是法理与情在普遍性、客观性与具体性、心情性上的对立，与法和理相比较，滋贺先生更强调情的作用，认为情具有修正和缓和法与理的严厉性的作用。[3]可见滋贺先生把情理法的作用限制在所谓州县自理案件范围内，并且藉对情的强调而突显州县官在处理自理案件上的自主性，这恐怕是很难成立的，因为作为法官[4]的士大夫的思维方式并不因案件是重罪案件或州县自理案件而有重大区别，对情、理、法三者的含义或许也不能过于在意其在各种场合下的诸多差异，情的心情性倾向似乎不能过分强调，相反，如果把这些意义放在一个统一的意义解释空间中来理解或许更确切和恰当些。另外，就笔者所接触到的材料看，滋贺先生虽然强调情理法的作用，并讨论了不同场合下这些词的不同含义，但对运用情理法处理案件的具体机制尚缺乏明确的说明。

在对滋贺先生观点的批评中最具代表性的是黄宗智先生，他的研究对象也是在所谓清代的民事审判这一块，他与滋贺先生的主要分歧在于，县官在处理民事纠纷时是以调解为主还是依法断案。黄宗智先生的研究也有个基本前提，即区分表达与实践，他认为滋贺先生之所以把清代县衙的民事司法理解为调解，是受到当时官方表达的影响，从而把情理法看作法官处理民事纠纷的基本方式，在思维方式上则是受德国传统法理学的影响，把情理法作为整个司法传统的核心，从这个核心出发解释所有的司法现象。[5]黄宗智先生在主张清代县官依法断案，把情理法归为官方表达的同时，又把情理法推入民间调解层次，只是在民间调解中情和理的含义都发生了变化：“理指的是普通意义上的道理，不是儒家意识形态中的天理，情指的主要是人际关系间的那种人情(如：做个人情或送个人情)，而不是儒家意识形态中的那种仁者的同情心。”[6]黄宗智先生的分析可能存在一些问题，首先，表达与实践的区分固然是必要的，但以此为由把当时士大夫的办案态度和方式归入表达一方刻意加以忽略似乎失于简单化，以这一区分为核心来构建清代民事司法的体系，与黄宗智先生本人所说的“德国传统的法理学”又有什么不同呢？其次，黄宗智先生从巴县、淡水新竹和宝坻县档案搜集整理了628个案件，在其中221经过正式堂讯的案件中，只有11件令双方都作出退让，其它全是当场断案，明判是非。[7]可是“当场断案，明判是非”能等同于依法断案吗？又怎么能排除县官对案件在情理法上的权衡呢？再次，如果把情理法看作士大夫的意识形态而予以排除，那么，如何解释上面提到的那种权衡或“自由裁量”呢？最后，情理法作为官方话语对于普通农民来说可能是说教，但其作为官员思考和处理案件的基本方式却不应归诸说教之列，因为它确实构造和支撑着包括清代在内的宋代以来各朝的诉讼形态。实际上，从黄宗智先生把官方表达区分为道德化话语和实际性话语，强调对清代官方话语作多元性的研究来看，或许他已经触到了自己的关于表达与实践区分的底线，因为对具体话语的实际性的判定标准很可能是随意的。[8]在著作的另一个地方他又对前面的提法作了一些纠正性的说明。[9]但这些补充终究没有改变黄宗智先生关于情理法问题的基本观点。

佐立治人从宋代江西等地方存在民间讼学来反推当时官员判案是以法律规定为依据，因为否则民间法律教学就失去了意义。“作为判断基准的人情，实际上没有对判决内容造成大的影响，但无论如何它不断出现于判词的事实，其实不就是清明集留下的诉讼当事人进行法律解释的最大的痕迹吗？”[10]佐立治人的观点似乎忽视了士大夫在情理法审判方式构成中的作用，并且忽视了情在判案中对法的修正作用，如果把法作广义的理解，则情理在判决中的体现也构成了实践中的法的重要成分。实际上，这两种作用与佐立治人的立意并不冲突，因为在情理法的判案传统中，无论诉讼当事人是否了解法律并在公堂上加以援引，既定的国法或曰王法都当然是官员判案的基本依据，有些当事人粗通法律也就并不奇怪，而从既定法律出发考虑案件特殊情况在判决中作出一些调整乃是古今中外的司法通例，情理法不过是这一通例中的一个特殊形态。有意思的是，佐立治人把人情与诉讼当事人的法律解释联系起来，从下文所引《清明集》判词看，当事人的主张对官府法令似多所在意或规避，佐立的推定深具启发性。在宋代，诉讼当事人的确需要诉诸情理来对法律规定进行解释，因为根据主流观念和法令，判定涉案行为是否正当是官府的事情。

佐立治人先生认为，经过清代裁判官以及先学之手，人情作为判断基准被置于最高地位，已经成为先入为主的观点。他主张应该摆脱这种先入为主的观点，探讨在南宋民事性审判中，作为判断基准，制定法与人情两者空间处于何种关系。[11]从本文开始部分对滋贺秀三和黄宗智两位先生学说的讨论中，我们也似乎发现，经过两位先生之手，情理法判案方式的研究被引向一个过于狭窄的地方，即中国古代的法官是否依法判案，我们似乎也应该摆脱这种先入为主的设定。为此，笔者尝试以《名公书判清明集》中的判词为主要对象，从司法过程的合法性构造的角度审视情理法判案模式的机制和意义，[12]初步提出一些看法，以就正于大家。

二、情、理、法含义之重勘

滋贺秀三先生首先把情理法三者视为规范性判案基准，他在《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察----情、理、法》一文中说：“作为公共权力的判断或意思表现，为了强制当事人接受他们所不情愿的后果，审判必须有着某种制度性设定，使当事人即使并不心甘情愿也不得不承认这种结果并非全无道理。换句话说，必须使当事人多多少少在某种程度上感受到存在着一种保障：审判是依照某些普遍性判断标准对案件进行裁决，无论是谁，在相似的情况下，都能得到相似的结果，谁也不致受到完全随心所欲的处置。”[13]“从清代判语看，在听讼的场合，将情、理、法三者视为这里所指意义上的法律渊源，应无问题。”[14]就情理法三者相提并论来看，无论人们对其具体对象作出怎样的区分和扩展，情和理都应该具有与法类似的规范意义，这也是我们理解情理法三者含义的基本出发点。在这三种规范基准中，就实际操作层面言，法是最基本和最重要的。如光绪时方大湜所说：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。否则上控之后，奉批录案，无词可措矣。”[15]《清明集》有情与法并举之处，如“命继有正条在，有司惟知守法，而族属则参之以情，必情法两尽，然后存亡各得其所。”[16]“照得户婚讼牒，不一而足，使直笔者不能酌情据法，以平其事，则无厌之讼炽矣，家不破，未已也，事到本司，三尺具在，只得明其是非，合于人情而后已。”[17]“昨来官司未欲遽行定夺，谕令对定，亦欲姑全两家情好耳，而词说日见支曼，祗亦烦紊，今据案下笔，惟知有理法耳。”[18]从中可知法官对情与法有不同的态度，对法须守须据，对情则参之酌之。一般情况下，酌情意味着对宗族乡党意见的尊重和促进诉讼当事人自行和解的努力，如“和对之事，岂无乡曲亲威可以调护？知县非和对公事之人。”[19]可见，同为判案的规范基准，法为官府所持，乃有司之职分，百姓原则上无缘置喙，但作为补充性的规范基准，情则是以民众意见为本位，与所谓公论近似，又随民众生活的形态而有区别，如宗族、村落、厢坊等。在此意义上，黄宗智先生的发现极为重要，他认为：“把清代法庭想像为以调停为主要处理民间纠纷方法的机关，是受到清代官方表达的影响。档案所显示的事实是清代县官绝少在庭上进行调解，而多像汪辉祖说的那样，依法断案。民间调解是以妥协而不是以法律为主，它的目的不在于执行国法，而在于维持社会的和睦人情关系。在表达层面上，在官方话语的影响下，也谈情理法三个因素，其中，理指的是普通意义上的道理，不是儒家意识形态中的天理，情指的主要是人际关系间的那种人情(如：做个人情或送个人情)，而不是儒家意识形态中的那种仁者的同情心。”[20]档案对法庭活动的反映程度并非无懈可击，此节暂且不论，黄先生的关于地方官在公堂上以执行国法为主要职分的见解却是切中肯綮，他又把情理法的实践推到民间层次，就作为规范基准的情的本源来说，也给予我们以重要的启发，惟其将情排除出官府的审判实践颇有再行商榷的余地，下文将予详论。

在这里，情、理、法作为规范性判案基准呈现出立体的结构。在这个结构中，基本的关系是情与法，两者一个来自于最上之帝王，一个来自于最下之人民，在法官意识里和公堂上形成对冲的两极。情虽然在表面上是补充性的，但与国法的最大不同和优势在于，它与构成案件的事情密不可分，与案件内外的人们的观念和议论息息相关，实际上是社会和诉讼当事人影响判决的主要途径，因此也是形成判决的基本因素，也就是说，在所有审判中都存在对情的考虑，只是在与国法明显冲突的地方和时候情的因素才突显出来，才产生修正国法的效果。如《清明集》卷八《命继与立继不同》：

[例一] 再判。照得江瑞、江禧争继江齐戴之后，昨来使府台判已详且尽矣。所以帖县禀白游侍郎，合其族党，求折衷而为一说者，蓋欲情法之两尽。今本县缴申侍郎之回札，族长之陈词，其说犹未一。准台判，察推拟呈，窃谓立继、命继皆有条令，揆之于法，江禧之继，昭穆不顺，诚不当立，其可立者江瑞而已。然察之众情，侍郎为江渊、江齐戴之外舅，方不平江渊之所为，而不愿与其争。江刘员乃齐戴之亲兄，方历举江渊之过，而不愿立其子，劳动能力自可见矣。况东老一位三子，长刘员，次齐孟，次齐戴，向者齐孟死而无后，江渊尝以一子继之矣，不能尽为人后之责，致为其母王氏所诉。今齐戴之嗣弗续，江渊又欲以子继之，如此则其位下三房物业，江渊者得其二，此族党之所以必争，而词诉之所以纷纷也。再三绸绎，欲合情，欲息讼，必当酌其法之中者而行之，斯可矣。江瑞之立，当以命继论，不当以立继论。检照淳熙指挥内臣僚奏请，谓案祖宗之法，立继者谓夫亡而妻在，其绝则其立也当从其妻，命继者谓夫妻俱亡，是其命也当惟近亲尊长。立继者与子承父分法同，当尽举其产以与之。命继者于诸无在室、归宗诸女，止得家财三分之一。又准户令：诸已绝之家立继绝子孙(谓近亲尊长命继者)于绝家财产者，若止有在室诸女，即以全户四分之一给之，若又有归宗诸女，给五分之一。止有归宗诸妇，依户绝法给外，即以其余减半给之，余没官。止有出嫁诸女者，即全户三分为率，以二分与出嫁诸女均给，余一分没官。法令昭然，有如日星，此州县之所当奉行者。今欲照上条帖县，委官将江齐戴见在应干田地、屋业、浮财等物，从公检校抄札，作三分均分：将一分命江瑞以继齐戴后，奉承祭祀，官司再为检校，置立簿历，择族长主其出入，官为稽考，候出幼日给，江渊不得干预；将一分附与诸女法，拨为义庄，以赡宗族之孤寡贫困者，仍择族长主其收支，官为考核；余一分没官。庶几觊觎之望塞，争竞之心息，人情、法理两得其平，而词讼亦可绝矣。

据判词，此案法与情俱分明，法官对情的解释是：“然察之众情，侍郎为江渊、江齐戴之外舅，方不平江渊之所为，而不愿与其争。江刘员乃齐戴之亲兄，方历举江渊之过，而不愿立其子，蓋自可见矣。况东老一位三子，长刘员，次齐孟，次齐戴，向者齐孟死而无后，江渊尝以一子继之矣，不能尽为人后之责，致为其母王氏所诉。今齐戴之嗣弗续，江渊又欲以子继之，如此则其位下三房物业，江渊者得其二，此族党之所以必争，而词诉之所以纷纷也。”族党不平之公议对法官判决产生的影响是尽力削减江渊之子所得之利益，即判决在肯定被告方继承地痊的同时，依照国法以命继方式限制其继承份额，又以遗产的三分之一立为族产，以安抚族党不平之心，最后面这个决定是在国法之外作出的，完全是对族党议论的照顾。在这里我们看到一个有趣的现象，在息讼原则的指导下，民众的意愿和价值对诉讼和判决产生了重要影响，通过这一点我们才能更好地理解和解释民众在传统司法过程中的地位和作用。换句话说，虽然王法规定如何不是普通民众该管的事，但他们还是能够通过舆情之发动和自身不公处境之声言而获得法官之关注，从而在判决中体现己方的立场，而且这种关注和体现不是可有可无的，而是内在于情理法判案逻辑之中。

滋贺先生在他的论文中与理连用讨论情的规范性含义，他认为“情理一词的作用，既有强行性公序良俗的意义，又被作为妥协分担损失的折衷手法来使用，既作为保持数量计算上均衡的大致标准，又作为不是单单论证权利之所在，而是试图调整社会关系整体的原理而存在。情理与法律既有一致之处，又有依情理变通法律的情况。总体而言，情理大约只能理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉。必须注意的是，事实上，情理并不被作为习惯，也不是能够进行实证性论证的东西。”[21]在这段论述中滋贺先生刻画了情理法审判中情的几个重要特点，如非实定性、具体性、均衡性、整体性等，这些特点都源于法官在息讼思想指导下对案件相关人的价值感觉的接受和平衡，所谓妥协、折衷等特征，也主要在于对立当事人的价值主张的竞争和法官的平衡，而这一过程不是预先确定的，只在个案当下进行，因而与习惯不同，不具有普遍性和实定性。因此，情或情理作用的上述特征应该放在宋代以来的特殊的诉讼结构中来理解。

下面我们再看一个斗殴的例子。

[例二] 照得所在城市，取鬻之利，尽为游手所专，而田里小民皆不得著手。凡服食所须，无一不出于田夫野叟，男耕女织，极其勤劳，所获不过锥刀之末，而倍蓰之息乃归之游惰之人。此曹百十为群，互相党庇，遇有乡民鬻物于市，才不经由其手，则群起而攻之，众手捶打，名曰社家拳，其无忌惮为最甚，当职得之于目击者如此。曾不思逐日口之所嗜，身之所衣，果出于城市之民乎？抑出于田里之民乎？既知其出于田里之民，则吾何可疾视之，何可欺凌之乎!今潘五十二、黎七虽均为贩鱼，然潘五十二系居城中，以此为业，黎七系耕夫，间一为之。潘五十二终岁专其利，素无养鱼之劳，独享卖鱼之利，疾恶黎七，既殴于卖鱼之际，其不仁亦甚矣。黎七一村夫耳，岂能与游手争胜负于市廛之间哉!虽无所伤，亦不可不示薄罚，潘五十二决十五。但黎七虽是村夫，然执覆之间亦口辩，必非质朴之人，交争之端，亦必自有以启之，寄杖十下，后犯定断。(《清明集》卷十四《因争贩鱼而致斗殴》)

在上例中，值得注意的是对案件中的受害人黎七的责罚，法官的理由是“交争之端，亦必自有以启之”，可以想像，这个理由应该是加害人潘五十二提供的，如无其它人证，法官未必会采信。从前面所说“当职得之目击者如此”看，人证可能对加害人不利，但法官却以“执覆之间亦口辩，必非质朴之人”为由，推定受害人对斗殴亦或有分，故应略加责罚，从而把单方的伤害转为双方的斗殴。在这里我们看到，法官是以自己的直觉为据，断定受害人“必非”善类，因而直接采纳了加害人对受害人的指责，使案件性质也发生了改变。

这样的最后判决与判词前半部分的议论有很大出入。判决前半部分的议论可以概括为：市民欺负农民，天理不容。《清明集》判词有很多是以一番议论开篇，如：“男女授受不亲，正欲其别嫌也，男不许共女争，亦惧其以强凌弱也。”[22]“大凡市井罔利之人，其他犹可以作伪，惟药饵不可以作伪。”[23]“棠棣之华，鄂不韚韚。凡今之人，莫如兄弟，岂非天伦之至爱，举天下无越于此乎!”[24]“大抵临财之际，欲辱身焉者，虽未必尽私，而已不能掩徇私之迹；凡欲洁身焉者，虽未必尽公，而不失为示公之意。”[25]等等。这些话难道只是没有实际意义的“官方表达”吗？上引包括例二在内的议论表达的是法官对案件涉及事情的当然而强烈的信念，这种信念与不思而得之天理并无二致，对法官判案倾向具有决定性影响。还以例二为例，读完前面的议论，我们就会知道潘五十二受罚是必然的。从表面上看，似乎黎七受责出乎意料之外，实际上，在法官的想像中，乡民应是质朴之人，偶一贩鱼即恐已生奸邪之心，又“执覆之间亦口辩”，所以黎七虽为乡民，却已非良民，故有责罚儆戒的必要。

在前引例一中，单纯的议论不多，但其所言“窃谓立继、命继皆有条令，揆之于法，江禧之继，昭穆不顺，诚不当立，其可立者江瑞而已”，虽据法立论，其实也是法官内心再坚强不过的信念，故坚持立江瑞为嗣，只不过于另一面又与族党公论折衷。由此可见，虽然法官从整体上考虑和照顾到案件涉及的各种关系，但于法特别是作为其坚强信念之天理并不会作根本牺牲，相反，对情和法的运用和修正都围绕天理进行，都须在天理上说得过去。理在宇宙论上讲是客观的，但在司法的实际运用上却表达于法官的儒家化的个人信念之中。也就是说，这个信念在表面是个人的，却是社会通过儒家式的教育内化于个人内心的。它在理学中表达为“理一分殊”，情与法都是理在特殊情境下的表现，是特定之理，这些特定之“理”在其与统摄之“理”的关系上地位相侔，且均须在统摄之理上建立根据，从而情对法的牵制功能在宋学的理一分殊的宇宙论中获得根本安顿。因此，在士人的判案思维中，理发挥了收束和整理情与法的功能，使对情的考虑既不过分偏狭，也不致漫无边际。如例二对黎七的责罚，又如例一对江瑞继嗣地位的有限度的支持。因此，可以进一步说，理在情与法的对冲中起到居间调停的作用，从而维持法律和司法体系的均衡和稳定。

从上述讨论我们可以审慎地修正滋贺先生的提法：“法官的判断不是必须受法律条文的严格制约”。[26]因为不是必须严格依法并不意味着不必依法，国法或王法在审判中的地位惟在传统司法的现实结构中才能获得恰当理解，实际上它作为基本判案基准的地位自宋至清一直是非常明显和稳固的。宋以后的士大夫通过情理对国法的修正应该是汉代以来所谓儒法合流趋势的继续，也是儒家所谓民本主义精神的体现，也是宋代以来士大夫于司法中尤其看重和用功的地方。[27]通过法、情、理三者，当时社会结构浓缩于司法，又集中于法官的判案思维，三者混融一体。说不是必须严格依法，犹如说不是必须严格依情或依理一样，虽不能说大错，却无助于说明当时司法的实情，反而容易陷于一隅而蔽于整体。

上面粗略讨论了情理法作为规范基准的含义，在实际判案活动中，三者还有事实基准的含义。这里所谓的事实基准是指判决的事实依据，一般来说，案件事实总是从某种规范角度而被加工过的，不论加工结果多么偏离案件真相，它在法官形成判决的思考中都占有重要地位。在情理法的判案模式中事实可以说处于类似质料的地位，正如形式与质料的关系，事实与规范在案件和判决中不可绝然分离，而是互相穿叉渗透、融会贯通。

在诸位前辈对情的解读中，也都不排除其事实方面的含义。滋贺先生在书中说：“‘情’字的含义及其作用则颇具多面性，因而难以说明。而且，可以说这正是解明中国情理一词的关键所在。首先，情字有指情节、情况等事实关系的含义。刑案类中的‘情罪未协’等所说的‘情’，就有这方面的意思。虽然一眼看去相差悬殊，但这种含义的情，实际上与作为判断基准的规范性的情，有着深刻的联系。也就是说，在判断之际，不能将作为直接对象的事实和现象孤立起来，而必须将其置于与作为背景的各种事实和现象的具体关联中，加以同情的理解和评价，这种要求就体现在情理一词的情中。”[28]上面这段话实际上涉及两种关系：一是作为事实情况的情和作为规范基准的情之间的关系，二是直接事实和背景事实之间的关系，其中，直接事实即“作为直接对象的事实”相当于法律规范规定的“假定”部分所指向和要求的情况。在情理法的思考过程中，法官既往来于事实与规范之间的调适，也特别关注直接事实与背景事实间的折衷，以达成他们所宣称的息讼目标。

在宋代的司法监察和案件上报制度中，情与法的比较具有指标性意义，情与法明显偏离的重要案件需要层层上报，最后由中央决定，因为这些案件的判决涉及到对国法的修正。在“情轻法重”、“情重法轻”这样的实践性表述中，情的含义显得含混不清，其中既有规范的意思，也有事实的意思，既有部分案情的意思，也有案情整体的意思。情之轻重，既含有情作为规范对案件事实的衡量，这一衡量与律典上的衡量在方法上相似，但在结果上冲突，又是案件事实整体与律典规定的事实要素间的衡量，在此，情又扮演了判断律典规定本身合理性之标准的角色。

在几乎所有判词中，与情和法相比较，理是最模糊，最缺乏明确的对象的。或者说，理的对象在所有地方都与法和情重叠，很多时候直接以“情理”、“理法”连称，但其内涵并不受情和法的拘限。传统儒家学说对德礼的强调在宋代被更抽象和灵活的情与理所取代。在基本原则上，情仍遵循德礼的指向，但更加关注具体场合下人的心理动机，注重司法的教化职能和息讼效果。相对于个案之情，理指向各案件场合下作为判案规范之根据的最高和最抽象的原理，这样的原理并非高不可攀，它们总是各个场合下的最平易最普通也最能为人们普遍接受的道理。所以，与情和法一样，理也不能脱离具体场合，这大概也是传统思想中“道不离器”精神的体现吧。

佐立治人先生在他对《清明集》的研究中也指出情在事实方面的含义。他把《清明集》中的‘情’分为五种情况：一是事实关系，二是对事实关系的评价，三是在搞清事实关系的文理意义上使用，[29]五是指被放在公法、法度的对立位置的、予以否定性评价的‘人情’。[30]后两种与司法所要求的判案基准无关，在情理法的判案模式中，重要的是前三种含义，其中，第三种可以归入第一种，因为它是在事实关系内部做出推断所依据的情况，本身仍然是一种事实。佐立治人先生把规范性的情理解为对事实关系的评价，可以说更准确地把握了情的精神，情就其在判案过程中的功能来说是案件相关人对相关事实进行的评价，这种评价为法官所重视，并可能被采纳。事实与规范在情的范围内的运作模式也是作为儒家知识分子的法官思考案件的基本方式，即从事情出发考虑规范，这也是息讼的真实意思。

通过上面的讨论，我们可以初步把上述情、理、法之间的关系与宋代司法的现实构造联系起来，法官与诉讼方通过情理法的判案思维构建起一种特殊的达致公正的桥梁，对于最终的判决来说，无论是规范基准，还是事实基准，表面上看，当事人或民众基本不起作用，或理论上根本不应该起作用，但通过情理法的权衡过程，当事人或民众甚至在规范基准方面也有特别重要的地位和作用，这样就能更好地解释传统司法的公平机制和生命力所在。