贺卫方：《法边馀墨》5篇

　　近读一本论述英国法官的著作(DAVID PANNICK，JUDGES，1987)，对于这个国家的法官状况及相关问题颇增加了些了解。作者称英国法官“是一种独一无二的现象”。这个一个数量极少并且背景高度整齐划一的群体，成员们身穿猩红色法袍，头戴马鬃毛假发，年事便高，观念保守，虽然也食人间烟火，但却远离公众，履行着真正的圣职。书中引用作家乔治·奥维尔的话说，法官“乃英格兰最具符号化的影象之一。他是一种现实与幻觉、民主与特权、谦逊与庄严之间奇妙的融合，是各种妥协之间难以捉摸的网络，凭借着法官，这个民族方能保持其为世人熟知的形象。”
　　
　　
　　从前，自己一直认为，由于选任上的高标准和高龄化，英国的法官肯定是见识宽广、学养渊博的。这本书却告诉我们，不少的法官其实是渊而不博的，经常在法律以外的事情上出差错，其中不知何为“滚石音乐”者有之，家喻户晓的本国足球明星不知何许人也者有之，对流行的市井话语茫然无知者有之，审理强奸案而在性知识上闹笑话者有之，最奇怪的，有位法官迟至1971年仍不知牛津大学有位闻名遐迩的法理学教授H.L.A.HART。甚至一些著名法官也是知识面极窄。曾在18世纪晚期担任过上诉法官院长和王座法院首席法官的　（此处为乱码。）　19世纪初的大法官埃尔登勋爵“自知文学造诣极欠缺，因为多少年来，除了案件摘要之外，他什么都不读”。更有甚者据说另一位大法官克兰沃斯勋爵连法律知识也难称精通；他总不肯单独主持听审，因为害怕“一个人被孤零零地抛在黑暗里。”这倒让我们想起齐国那位怕单独演奏的南郭处士。
　　
　　
　　这本书的作者显然是个改革派。他认为法官知识上的缺陷应当通过改变选任标准以及在职教育而弥补。当然法官自己积极扩充知识是更重要的。他对美国最高法院的伟大法官们颇为赞赏，说他们博览群书，思想精湛，阅读和思考拓宽了也深化了他们对法律问题的理解，司法意见充分体现了他们的博学和精思。
　　
　　
　　那么，法官们应该读哪些书呢？作者引用了美国著名法官汉德推荐的一个作者名单。汉德认为，除了专门的法律著作外，阅读这些作家的作品也是同等重要的，他们是阿克顿、梅特兰、修昔底德、吉朋、卡莱尔、荷马、但丁、莎士比亚、弥尔顿、马基亚维里、蒙田、拉伯雷、柏拉图、培根、康德。当然，不一定是抱着全集啃，但至少要有“点头之交”。
　　
　　
　　中国的法官中有多少人与这些作家有点头之交？或者，与我们的先贤孔、孟、老、庄有过往还甚至莫逆之交？吾不得而知之。
　　
　　
　　原载《法学研究》1995年第3期
　　
　　
　　
　　2.法官与违法犯罪作斗争？
　　
　　
　　
　　《中华人民共和国法官法》第28条：
　　
　　
　　法官有下列表现之一的，应当给予奖励：
　　
　　
　　……
　　
　　
　　（五）勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；
　　
　　
　　……
　　
　　
　　法官法的这种规定是颇令人惊异的。很明显，本款内容涉及法官所承担的角色和要履行的职责，它要求法官要“勇于同违法犯罪行为作斗争”，而不只是在政府或其他原告对违法犯罪的追诉与被追诉当事人的辩护之间进行中立的裁判。
　　
　　
　　在一个法治社会中，以法院为中心的司法体系当然负有惩罚违法犯罪行为以维护社会安全的使命，但与此同时，司法也必须对政府权力加以制约，保障公民不受权力滥用的损害。在各种相互冲突的利益中，法院及法官应当是一种中立和公正的裁判人。与犯罪作斗争应该是警察以及检察官的事情。假如法官也加入斗争者行列，象从前一度流行的那样，“三马齐出动，拧成一股绳”，又由谁来对这种“斗争”加以监督，对“斗争”过程中滥用权力的行为加以惩罚和纠正呢？
　　
　　
　　不仅如此，“勇于……作斗争”的法官应予奖励的规定分明是一种倡导，表明所有法官都有“斗争”之义务，惟有那些敢斗善斗、斗志旺盛、越斗越勇的法官才能获奖，但是，同一法律在规定法官义务（第7条）时却只字不提法官有此“斗争”义务，只是要求“秉公办案”而已。两相比较，似乎很缺乏呼应和协调。
　　
　　
　　此外，本款所用者亦非法律用语，而不乏“斗争哲学”盛行时代遗风，这也是应该指出的。
　　
　　
　　原载《法学研究》1995年第5期
　　
　　
　　
　　3.立法与风俗
　　
　　
　　
　　在习惯法日渐式微的现代社会，操立法权柄的人们很容易把法律的制定及其实施看作是十分人工化的过程。不是么，当认为某种社会关系、某个生活领域需要进行更为强有力的管理的时候，他们很自然便会想到制定体现管理意图的一些法律条文。法律颁布后，自然会有法院、检察院以及警察系统凭借强力加以实施。因此，社会关系便会有条不紊，社会秩序变能井然不乱；令行而禁止，言出即法随，治国之道，立法而已，又何难之有？
　　
　　
　　这种观念流行的结果，变是当今立法在数量上的急剧膨胀和在范围上的无微不至。古人所谓“宪令著于官府”，近儒所谓“庞然大兽”（LEVIATHAN）者，到了今天已经达到极至。一方面，立法越来越成为单纯的国家行为，非国家的组织、团体不得染指法律的制定，“大字的法律”成为强势“话语”“小字的法律”愈发削弱。另一方面，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的前提下用一纸法令加以禁止。这是颇堪忧虑的事情。
　　
　　
　　也许有人会反问：难道陈规陋俗成了老虎屁股——摸不得了么？难道一些习惯、风俗只是因为它们历史悠久变具有了在当代社会继续存在的合法性了么？
　　
　　
　　这样的反问自然也不无道理。但问题在于由什么人根据怎样的标准通过什么样的程序来宣布一种风俗为“陈规陋俗”？风俗之所以成为风俗，在于它具有存在的价值和民情基础。当然，风俗不是民族工商业，它们本身并不能产生直接的经济价值；但是，我们却可以利用经济分析的方法，分析保留或废止一项风俗在经济学上的轻重得失。为了保存一种风俗，社会肯定要付出一定数量的成本，但冒然地废止它，社会或许要为着不断地维持有关法令的效力而付出更大的代价。除了直接成本以外，我们还必须考虑废止风俗所可能导致的民众心理问题，而心理上的成本却是难以计算的。
　　
　　
　　更重要的是，一个民族的风俗乃是深层次文化观念的外化形式，是抽象理想的外在依托，是文化秩序的重要组成部分。因此，民族风俗受到破坏最严重之日，必然是文化与社会秩序最为紊乱之时。文革期间，“破四旧，立四新”，我国传统与风俗遭剧烈破坏，法律秩序亦荡然无具，可谓殷鉴未远。
　　
　　
　　“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。”英国史学家古奇在他的著作（《十九世纪的历史学与历史学家》，耿淡如译，商务1989年版）中转述了萨维尼的这一鲜明的见解，并且表达了对萨维尼的下列观点的赞赏：
　　
　　
　　“法律象语言一样，是民族生活的表现；它是从民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的。法学家不恩能够被称为法律的制定者，正如语法家不能被称为语言的制造者一样：他们只是发现了群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯，而其他部分则变为‘法律’”。
　　
　　
　　在我们的社会处于激烈变革的时候，在我们的立法速度日益加快的时候，温习一下萨维尼们的学说，细细地思考一番我国今日的立法与我们民族的传统与风俗究竟应当保持怎样的关系，是十分必要，也是特别紧迫的。
　　
　　
　　原载《比较法研究》1995年第2期
　　
　　
　　
　　4.法律和语言
　　
　　
　　
　　法律是一整套公布出来的行为规则。公布所借助的媒介，或白纸黑字，或口耳相传。总之离不开语言。
　　
　　
　　当然，有时立法者并不将法律公开，而是“内部掌握”。尽管两千多年前我们中国就曾有“铸刑鼎”之举，但是，法律的公开似乎总是一个难以完全实现的目标。例如，专制君主朝令夕改，全凭多变的意志进行统治；职业法律家故作高深，玩法律于掌股之间，普通民众往往如坠五里雾中。于是，近代法治有了“法无明文规定不为罪”即“罪刑法定主义”的黄金原则。
　　
　　
　　我们总相信，法律可以是十分清楚和明确的，它可以明了地表达立法者或统治者的意志，可以区分罪与非罪，区分违法行为与合法行为，甚至可以有效地制约权力的滥用。我们还追求法制完善。首先是完善立法，接着“执法必严，违法必究”，如此，法治的实现便是顺理成章的事情。
　　
　　
　　但是，意志借助语言外化为法律，意志本身又是什么——一种非语言质料？是否存在着某种前语言状态的意志？
　　
　　
　　还有，语言大概也并非某种“透明、无色、无味”的东西。它自有其历史，有其生命。它不只是传达观念，它本身就是观念。语言是一种行为，一种艺术，一种表演艺术。语调、语气、手势都是它的组成部分。此外，同样的语言，不同的使用者可以用于表达不同的意义。相反，不同的语言有时也可以表达相同的意义。
　　
　　
　　一位立法者用语言宣布一个法律条文。
　　
　　
　　“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”他的语调平缓，
　　
　　
　　“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”说到“依法”时他加重了语气以示强调。
　　
　　
　　“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”这一次重点强调后四个字，即“从重从快”。
　　
　　
　　“对犯罪的惩罚要依法从重从快。”“依法”二字不仅以重音说出，而且表情严厉，并以拳头敲击桌面两声。
　　
　　
　　相同的语言，不是可以表达出很复杂或很不相同的意义么？
　　
　　
　　“月亮明白我的心。”
　　
　　
　　月亮无言。
　　
　　
　　星星叽叽喳喳。
　　
　　
　　原载《工人日报·新闻周末》1997年10月4日
　　
　　
　　5.司法：走向清廉之路
　　
　　在今天的社会中，如何采取有效的措施，使我们的司法体系保持廉洁，是一个十分重要也特别紧迫的课题。这样说的原因是多方面的。在社会各个行业中，司法界的职业行为至为特殊，它不仅仅是行使裁判权，解决社会中的各种纠纷，而且行使司法权这种过程本身，实际上是在向案件当事人宣示正义的准则。也许，我们可以不夸大地说，对于特定国家公民的正义观念的形成和形态而言，没有哪一个因素能够起到司法官员行为举止所具有的那样大的作用。西方的一些调查表明，那些没有受过法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成，与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系。对于当事人而言，法院是否公正地处理与其利益息息相关的案件更直接影响到他们对于法律乃至国家制度本身的评价。我们不可能想象，一个通过行贿获得对自己有利判决的当事人会对他所在国家法律的公正性具有坚定的信念，更不消说面对明显不公而又无可奈何的对方当事人了。从前的谚语：“廷尉狱，平如砥。有钱生，无钱死”，或更为流行的“衙门口，八字开，有理无钱莫进来”，都再形象不过的表达了一般百姓对于古典司法制度的极度失望。在这样的司法制度下，追求正义和公平是无从成为主流社会风气的。正是在这个意义上，弗朗西斯·培根才会说：“一次不公的（司法）判断比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”......