“人肉搜索”中的权利位阶问题

　一　

　　近几年来，随着“人肉搜索”[1]在我国的出现和发展，人肉搜索也日益成为饱受争议的事物。作为信息搜索的有效手段，人肉搜索也带来一系列的法律问题：人肉搜索中的被搜索人的权利保护，何种情况下构成侵权。例如在“白领女跳楼事件”中，在对王菲的人肉搜索过程中，披露王的婚外情、家庭住址以及对王的评论，是否侵害了王的隐私权、名誉权。　

　　同时，人肉搜索在一定程度上是公民行使言论自由的方式。参与者通过信息的挖掘与公布，使得公民知事情的真相，特别对于违反法律以及基本公共道德的人和事，如“辽宁女骂地震”、“虐猫”事件、“华南虎集体打假”等事件中，产生舆论监督与批评的效用，“但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使“现实残缺”的宪法权利的替代性机制。”[2]但在行使言论自由的同时，自然会产生侵犯被搜索人的隐私权、名誉权，即言论自由权与隐私权、名誉权等权利的冲突。如果保护了私人的隐私权，公民的言论自由权就无法行使。　

　　笔者认为，要解决人肉搜索的侵权行为的认定，首先应当平衡隐私权、肖像权等权利和公民的言论自由权之间的关系。理清权利之间的关系，我们便能确定权利的内涵。我们不仅因该关注其中的侵权责任法的问题，更因该思考背后的法理问题，即权利位阶的确立。只有在这一框架下，才能作出更具普遍和深刻意义的分析。　

　　解决权利的冲突，即要确定权利的位阶，哪一种权利优先保护。关于权利位阶，国内学者曾作过不少研究。苏力认为，作为公民基本权利的言论自由，能够促进社会的政治经济文化的发展。因而，因给予言论自由权的充分保障，在一般情况下，只要人们不是有意或恶意的利用言论自由去伤害他人的话，这种权利应当得到保障。[3]“权利体系中确实存在着权利位阶，但权利位阶的秩序没有确定性，权利权利冲突的解决不能以此作为一种普适的依据，而需就个案进行具体的价值衡量。”[4]因此，笔者并不同意对于人肉搜索中的言论自由的一律保护甚至“迁就”，因为现实中的言论自由有别与网络中的言论自由，此案中的言论自由也有别于彼案。不存在任何普适的法则去平衡权利冲突，我们只能在具体的案件里考量各种因素，确定权利的位阶，这是本文的基本研究进路。　

　　二　

　　回顾我国曾经发生的人肉搜索事件，可以将人肉搜索大致分为对政府官员和公众人物的搜索（如北京高官林嘉祥事件、高价烟局长事件）、严重违反基本社会道德和违反法律的人的搜索（“虐猫”事件、“铜须门”、“辽宁骂人女”事件、“华南虎”事件、“死亡博客”事件）、对普通人群的搜索（“张殊凡”事件、天通苑“房租”事件）。　

　　在第一类的人肉搜索中，由于被搜索对象为政府官员以及公众人物（例如影视明星），对这类人群的搜索直接关乎公共利益。在针对政府官员的人肉搜索中，人肉搜索实质上是公众对于政府官员的监督行为，是一种在政府官员个人信息公开制度建立起前的一种替代监督机制。网络信息传播由于其有匿名性、高效性的特点，其提供了公民监督政府及其官员的天然土壤，保障言论自由权的实现。网络的匿名性使得对于高官搜索的风险降低，更多的公民愿意参与其中。而网络有同时具有大众传播和人际传播的功能，“一传十、十传百”的效应更加明显。因而，对于官员的监督性更强，弥补了行政自我监督的不足。对于这一类的人肉搜索中，更因该加强对公民的言论自由以及知情权的优先保护，不但被搜索人的个人基本信息甚至生活方式、交友情况可以被公布以及评论，甚至被搜索人的亲属同样可以被“人肉搜索”。　

　　而对于第二类，特别是对于“铜须门”、“死亡博客”事件，权利的位阶很难确定。一方面，铜须、王菲两人的行为严重违反了基本的社会道德，即对于他人家庭的破坏以及违反了对自己妻子的忠实义务。对于任何富有良心以及责任心的人，都会对于此种行为表示强烈的愤慨以及谴责。另一方面，随着网上讨伐之声日益强烈，公众对他们的讨伐从网络演变到现实之中，更多非理性的声音开始出现，一些人开始对铜须、王菲甚至他们的家人进行骚扰甚至恐吓，扬言要让他们“混不下去”，要“打死他”。曾经伤害他人的被搜者也受到了极为严厉的“谴责”，甚至是一种“伤害”。在“Die豹”事件中，的Die豹，已经为自己言行道歉甚至被学校建议休学，但是声讨依然不断，生活中Die豹的好友在网络中披上马甲，继续披露Die豹的个人信息，并对其发起攻击。在维护社会正义的同时，人肉搜索本身也暴露出人性阴暗的一面。　

　　在确立第二类的权利位阶之前，我们必须要认识到现实生活中的言论自由是不同于网络中的言论自由。其一，由于在现实生活中，言论者的身份为人所知的，因而个人必须为自己的言论承担责任。所以，在现实生活中行使言论自由权是有较高成本的，较高的成本导致交少的需求，这种权利不会被滥用。 而在网络中，言论者以匿名的身份发表言论，权利的行使的成本和风险很低，故导致言论自由权的滥用。网络中的言论自由权成为无成本的公共物品，在发表言论之时，容易伤害他人的利益，即权利的行使具有外部性。其二，由于网络的开放性和网络社区论坛的交互性，“回答者所提供的信息可能被众多人知悉，参与讨论者也可能众多，极容易形成舆论上的“聚合力”。因此，即使是正常合法、符合道德的评价，其“杀伤力”也不可小觑。”[5]人肉搜索一旦被发起，事态就很难再被控制，人肉搜索很可能导致被搜索者受到不该有的伤害，甚至被搜索的亲人朋友以及单位也被卷入风波之中。其三，“‘人肉搜索’的非理性违背了现代法治社会讲求的程序正义。‘人肉搜索’远离了维护社会道德、社会公正所需的理性和中立，很难摆脱被人诱导后的偏听、偏信。”[6]人肉搜索只追求实质正义而忽视了程序正义，在搜索中必然导致无辜的人受到伤害，导致不可控制的“灾难”发生，其本身的正义性就值得思考。在Die豹事件中，被搜索方与参与者是处于不平等的地位之中，人肉的参与者握有绝对的话语权，有意地歪曲将Die豹的思想和形象，将其推向舆论的风口浪尖之下。　

　　人肉搜索中的言论自由的特点，使得言论权利位阶不易确定，特别在第二类情形中。言论自由权位于人格权之上，这是在考察现实生活中的言论自由的特点所得出的结论，而在网络中，针对第二类人进行的人肉搜索，“言论自由”往往成为肆意侵犯他人权益的借口。因而，第二类的言论自由权应当受到一定的限制：1）虽然被搜索者的违法以及违反基本社会道德的行为（例如婚外情）不受隐私权的保护[7]，而与人格尊严无直接关系的个人信息的披露应当受到一定的限制[8]。2）与人格尊严有直接关系的个人信息不得披露、传播，人肉搜索不能因为初衷的正当性而获得公布这类个人信息的合法性。3）与被搜索人有关的亲人的个人信息原则上不应当公布，这不同于人肉搜索的第一类情形。　

　　因而，在第一类的人肉搜索中，权利位阶的确定因视个案的不同而变化，而不能一概地认为言论自由权优先受到保护。　

　　在第三类的人肉搜索中，被搜索人并未违反法律和严重违反基本公共道德，人肉搜索自身的正当性就受到质疑，因此人格权应当优先于言论自由权而受到保护，公布被搜索人的个人信息（无论与人格尊严有无直接联系）都应当受到法律否定性的评价。天通苑“房租”事件，因为房租纠纷，王女士将被搜索人赵女士的个人信息披露并传播，这种做法有侵犯隐私权、名誉权的嫌疑。而在“张殊凡”事件，对张殊凡无疑侵犯了公民的人格权。　

　　三　

　　以上分析可以得出：“人肉搜索”中存在着不固定的权利位阶。权利位阶的确定，取决于对言论自由的收益和成本的权衡，言论自由权的危险性越大，其位阶越低。权利位阶一旦确定，关于隐私以及隐私权概念的争议可以得到解决。对于隐私，有的学者认为，隐私，又称生活秘密，是私人生活中不欲人知的信息。[9]还有观点认为，隐私，就是私生活，它相对于公共生活而言，是指与公众无关的纯属个人的私人事务，包括私人的活动、私人的活动空间以及有关私人的一切信息。[10]有的认为，隐私是符合法律明文规定和社会公德并且不愿意为他人所知的个人信息。[11]还有的认为，隐私是与人格尊严有直接关系的个人信息。[12]隐私概念的界定直接影响到隐私权概念的界定。而这些概念的分歧其本质在于学者对于权利位阶的确立。 第一种观点，将隐私的范围界定地过广，导致言论自由权很难得到保障。这一概念的定义反映了学者的价值理念，即认为隐私权应当受到优先保护。而第四种观点，过于缩小了隐私的范围，将与人格尊严无直接联系的个人信息（例如通讯方式、工作单位等）不列入隐私的范围。但笔者认为与人格尊严无直接关系的个人信息在人肉搜索（特别是上文的后二类情形）适当地得到保护。　

　　经过上文对不同类型人肉搜索的权利位阶问题的分析，得出：并不存在着确定的权利位阶。因此笔者认为不宜提出一个隐私及隐私权的概念，而是根据不同类型的案件作出具体的判断。当在第一类人肉搜索中，言论自由权优先于隐私权等人格权受到保护，此时隐私及隐私权的概念应当采取一种交狭窄的定义，如“与人格尊严无直接联系的合乎法律及基本道德的个人信息”。而在后两类人肉搜索中，应当采取相对广义的概念以保证公民的人格权。　

　　四　

　　人肉搜索中的隐私权问题不仅是一个民法问题，更是一个法理学问题，即权利位阶的确定。通过本文的简单分析，得出没有一个确定的隐私权与言论自由权的位阶 ，而需要通过个案来确定。由于权利位阶的不同，才导致了不同的隐私的法律概念。并不存在着一种普适的概念来规范我们的生活，我们需要的是一种对建立在个案基础上的经验理性。　

　　

【注释】
　　作者简介：姜旭东，上海政法学院本科生。

[1]从被搜索的对象来看，人肉搜索一般可以分为针对某种事件、知识的搜索、针对特定主体信息的搜索及混合型搜索等三大类。对于分类的法律意义可参见：刘德良，《“人肉搜索”中的私法问题研究》，//liudeliang.fyfz.cn/
[2]田飞龙，《“人肉搜索”的社会功能及其规范化需求》，载于《互联网法律通讯》第4卷第1期，2008年
[3]苏力，《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载于《法学研究》1996年第3期
[4]林来梵 张卓明，《论权利冲突中的权利位阶??规范法学视角下的透析》，载于《比较法研究》1998年第3期
[5]戴激涛，《从“人肉搜索”看隐私权和言论自由的平衡保护》，载于《法学》 2008年第11期
[6]罗昆，《道德、法律与“人肉搜索”中的隐私权 》，载于《人民法院报》2008年8月12日
[7]参见，梁慧星，《隐私的本质与隐私权的概念》，载于《人民司法》2003年第4期
[8]有学者认为与人格尊严无直接关系的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等个人信息，不应当纳入隐私权的范围之内。 参见 刘德良，《隐私权保护范围之厘定》，载于《人民法院报》2008年8月12日。但笔者考虑到人肉搜索的后果难以确定和控制的特点，个人信息公布很有可能导致被搜索人及其家人受到严重的侵扰。因此，隐私权保护范围应当适当地扩大，特别是披露被搜索人的家庭地址的行为应当作为侵权行为认定。
[9]参见，张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第146页
[10]参见，王传丽，“隐私生活的权利和法律保护”，载于《民商法论丛》，中国法制出版社2000年版
[11]参见，梁慧星，《隐私的本质与隐私权的概念》，载于《人民司法》2003年第4期
[12]刘德良，《隐私权保护范围之厘定》，载于《人民法院报》2008年8月12日