美国政府采购国货制度

 

　　抛开“购买美国国货”条款的争议本身，本文将就现代的美国政府采购国货制度作一些简要介绍。

 

　　美国政府采购国货制度的规定详见于《购买美国产品法》（Buy American Act，BAA）等美国国内法律以及WTO《政府采购协定》（GPA）等国际协定，并经美国国防部、总务局、宇航局联合授权编纂，统一纳入《联邦采购法规》（Federal Acquisition Regulation，FAR）中政府涉外采购章节。

 

　　就总体而言，美国政府采购国货制度主要包括以下内容：一是美国国货的界定，二是美国国货采购优先及例外，三是采购评审中给予美国国货价格优惠。

 

　　一、美国国货的界定

 

　　世界贸易协定就货物与服务进行了区分，在WTO《原产地规则协定》与《服务贸易总协定》分别规定了货物与服务的原产地认定规则。美国国货界定严格遵循以上原产地规则，即其美国国货界定标准基于世界贸易协定原产地规则制定，且更为严格。

 

　　美国政府采购对象分为两大类，即产品（supplies）和服务（services）。其中服务包含工程（construction），所以，工程及其他含有产品供应的服务合同，兼具服务与产品供应。美国联邦采购法规分别就产品、工程材料与服务等对美国国货进行了界定。

 

　　（一）国内最终产品（domestic end product）

 

　　《购买美国产品法》所规定的美国国货为美国国内最终产品。国内最终产品，首先应是最终产品（end product），美国政府采购中所谓的最终产品是指采购用于公用的物品、材料及产品。国内最终产品的界定标准为：

 

　　1、美国境内制造标准，即国内最终产品是美国境内开采、生产或制造的最终产品。

 

　　2、国内原料成本 [1]标准，即最终产品中，在美国开采、生产、制造的原料成本超过最终产品所有原料成本的50%。

 

　　只有符合上述标准的，方能认定为美国国内最终产品。因此，美国最终国内产品包括在美国境内开采、生产的初级最终产品，以及在美国境内深加工的，其在美国开采、生产、制造的原料成本超过总原料成本的50%以上的最终产品。

 

　　需要注意的是，国内最终产品（domestic end product）并不同于美国制造最终产品（U.S.-made end product）。美国制造最终产品指的是美国境内开采、生产、制造或在美国境内实质加工而成的新的不同商品，该商品名称、特性、使用等均已不同于原产品，其适用世界贸易协定下确定产品或货物的原产地标准。

 

　　（二）国内工程材料

 

　　“工程材料（Construction material）”指的是供应商或分包商提供用于建筑或工程的物品、材料、产品。政府直接采购的用于建筑或工程的工程材料属于产品范畴，而非工程材料。

 

　　由于工程材料本质也是产品，因此，美国国内工程材料（domestic construction material）界定标准与国内最终产品的界定标准相同，即美国境内制造标准与国内原料成本标准。

 

　　美国境内制造标准是指工程材料在美国境内开采、生产、制造的工程材料；国内原料成本标准是指在美国境内、生产、制造的原料成本超过工程材料所有原料成本的50%以上。

 

　　国内工程材料包括在美国境内开采或生产的初级工程材料， 以及在美国境内深加工的，其在美国开采、生产、制造的原料成本超过总原料成本的50%以上的工程材料。

 

　　（三）国内服务

 

　　前已提及，美国产品或工程材料的国货认定标准为境内制造与国内原料成本比例标准。服务过程即是服务价值产生过程，加之服务贸易的限制相对更多，散布于美国各相关法律法规中，比产品或货物贸易有着更严格的市场准入制度。因此，美国政府采购法规并未专门规定国内服务的认定标准，只是采用列举不能采购外国服务的方式予以规定。

 

　　此外，对于涉及到产品或工程材料的服务采购，其所涉及产品或工程材料则仍遵循上述美国国货相关规定。

 

　　二、美国国货采购优先及例外

 

　　《购买美国产品法》规定，美国境内采购的金额超出小额采购限额的政府采购合同，应优先采购美国国内最终产品、美国国内工程材料及美国服务，即美国国货，但法律及贸易协定另有规定，并经采购部门主管批准的则除外。

 

　　产品合同或涉及提供产品的服务合同，如果产品采购金额超过小额采购限额，应优先采购国内最终产品，但以下法定情形除外：合同为境外履行；公共利益不允许；无法获取；成本不合理；转售；商业项目的信息技术；贸易协定适用。

 

　　以上例外中，转售与商业项目的信息技术为产品采购的特有例外制度，其他例外也适用于工程合同。考虑到成本问题，境外履行的合同可以不受购买美国产品法的限制。公共利益例外由部门主管确定美国国货优先将不符合公共利益，其适用部门与外国政府达成的不适用购买美国产品法的一揽子采购协议。以下重点介绍无法获取、不合理成本或贸易协定三种例外情形。

 

　　（一）无法获取（Nonavailability）例外

 

　　无法获取包括最终产品、工程材料无法从国内获取，或无法以合理商业条件获取，或无法以满意质量获取。无法获取的认定有两种方式，即书面认定与非书面认定。其中，书面认定包括清单认定与单项认定两种。

 

　　1、无须书面认定情形

 

　　不要求无法获取的书面认定时，须同时满足以下条件：采购通过公开充分竞争方式进行；依法发布了采购信息；未收到国内最终产品的投标或报价。

 

　　2、书面认定

 

　　除了无须书面认定无法获取的，适用购买美国产品法例外的，应书面认定无法获取。书面认定无法获取包括清单认定与单项认定。

 

　　（1）清单确定（class determinations）

 

　　清单确定是指采购部门通过建立无法获取产品或工程材料清单的形式作出无法获取书面认定。该清单至少应每隔五年在联邦公报（Federal Register）公示征求公众意见。公众可随时建议剔除清单中产品、工程材料，但应附上充分的数据和理由以供采购部门评估，并决定是否最终将该产品、工程材料从清单中剔除。

 

　　由于纳入该清单的产品或工程材料未必意味着缺乏国内来源，而是国内来源只能满足50%以下的美国市场需求，加之该清单有效期比较长。所以，在确定该清单内产品前，采购部门应对产品或工程材料来源进行科学严谨的市场研究。如确定该清单上的产品或工程材料的国内来源充足且能获得符合质量要求的合理商业数量，则相关产品或工程材料不再适用该清单，而应适用购买美国产品法。

 

　　（2）单项确定（individual determinations）

 

　　采购主管可以就某项最终产品或工程材料无法获取进行单项确定，即确定最终产品或工程材料数量不足且难以获得符合质量要求的合理商业数量。

 

　　如果相关采购员（contracting officer）认定某项最终产品或工程材料无法获取，且可能影响今后该产品采购时，可以根据部门程序提交认定报告并向有关委员会提交相关资料，以便日后将该产品或工程材料列入无法获取清单。

 

　　（二）贸易协定例外

 

　　贸易协定是购买美国产品法的重要例外之一，对于贸易协定下的政府采购，来自协定缔约方的最终产品和工程材料应与国内投标一样无区别对待进行评估。

 

　　目前美国加入的贸易协定主要有《世界贸易组织政府采购协定》（the World Trade Organization Government Agreement，WTO GPA）、北美自由贸易协定（the North American Free Trade Agreement，NAFTA）、智利自由贸易协定（the United States-Chile Free Trade Agreement，Chile FTA）、新加坡自由贸易协定（the United States-Singapore Free Trade Agreement，Singapore FTA）、澳大利亚自由贸易协定（the United States-Australia Free Trade Agreement，Australia FTA）、摩洛哥自由贸易协定（The United States-Morocco Free Trade Agreement，Morocco FTA）、中美洲自由贸易协定（The Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement，CAFTA-DR）、美国－巴林自由贸易协定（United States-Bahrain Free Trade Agreement）、加勒比海地区贸易计划（The Caribbean Basin Trade Initiative，CBTI）、以色列贸易法（the U.S.-Israel Free Trade Area Agreement，The Israeli Trade Act）、民用航空器贸易协定（The Agreement on Trade in Civil Aircraft）。

 

　　根据贸易协定的国民待遇原则，来自上述协定缔约方或美国贸易代表依法指定适用《世界贸易组织政府采购协定》（WTO GPA）的最不发达国家的最终产品、工程材料、服务，均为符合条件的产品 [2]（Eligible Product），应与美国国内最终产品、工程材料及服务享有同等待遇。

 

　　不过，贸易协定本身也存在例外情形，主要包括：小型企业预留采购；武器、弹药、军用物资采购，及国家安全或国防用途不可或缺的采购；用于转售的最终产品的采购；向联邦监狱公司采购、向雇佣失明或严重伤残人员非营利部门进行的采购；其他使用非公开充分竞争方式进行的采购，如属限制竞争而排除适用贸易协定或采用单一来源采购；贸易协定本身明确排除适用的服务；以及贸易协定规定采购限额以下的不必适用贸易协定。对于贸易协定例外情形，则仍应适用购买美国产品法的规定，即应采购符合美国国货标准的产品、工程材料及服务。

 

　　（三）不合理成本例外

 

　　不合理成本例外是通过单项确定的方式进行。不合理成本的确定是依照部门程序对不符合条件投标 [3]进行价格调整。其适用条件为：在政府采购中，不符合条件投标的报价最低，国内最终产品投标的报价仅高于前者报价时，应先按部门程序对前者价格进行相关调整。

 

　　前者调整后的报价与国内最终产品投标的报价再行比较，若调整后的报价仍低于国内最终产品投标的报价，则国内最终产品投标报价不合理，应将合同授予该不符合条件投标；否则，则国内最终产品投标报价合理，应将合同授予国内投标。

 

　　不过，该例外不得用于对外国投标之间造成歧视，也不适用于符合条件的投标。

 

　　此外，由于该例外是通过对国内最终产品的价格评估优惠实现，且牵扯到其他例外情形，如贸易协定例外与无法获取例外，情况较为复杂，因此还将在以下美国国货评审价格优惠里作进一步介绍。

 

　　三、美国国货评审价格优惠

 

　　美国联邦政府采购法律不仅规定了美国国货认定标准，还明确了美国国货采购例外情形，并在评审与授予合同时给予美国国货价格优惠。

 

　　在前述不合理成本例外中已提及，不合理成本既是美国国货采购例外，也是美国国货评审价格优惠。由于不合理成本例外只能在具体政府采购活动中单独确定，所以应综合考虑采购具体情形适用。

 

　　总体而言，根据《联邦政府采购法规》，投标评审应按如下程序进行，但部门另有规定的除外：

 

　　首先，剔除所有非价格因素导致的不能进入评审的投标，比如响应不及时、供应商处于被禁止或暂停参加政府采购活动的期间、禁止采购的产品、工程材料或服务等等；

 

　　其次，判断剩余投标是属于国内投标、符合条件投标，还是不符合条件投标，并按价格排序；

 

　　最后，存在不符合条件投标的情形下，确定是否适用价格调整，并据此授予合同。

 

　　价格调整只适用于不符合条件投标，不适用贸易协定下符合条件投标。此外，由于价格调整是对国内最终产品的优惠措施，不得用于造成外国投标之间的歧视。

 

　　价格调整的适用实质是通过对最低报价的不符合条件投标依法按一定比例进行加价调整，然后将不符合条件投标的最低报价的调整价与国内投标价格进行对比，以确定国内投标报价是否合理。若国内投标价格高于不符合条件投标的最低报价的调整价，则国内投标价格不合理，应将合同授予最低报价的不符合条件投标，否则，则国内价格合理，并将合同授予国内投标。

 

　　加价的比例视国内投标企业是否为小型企业而定，如果为小型企业，则不符合条件投标价格的加价比例通常为其自身报价（含关税）的12%；如果为大型企业，则不符合条件投标价格的加价比例通常为其自身报价（含关税）的6%。部门要求更高的加价比例除外。工程材料价格评估，不符合条件投标价格的加价比例通常为其自身报价（含关税）的6%，同样部门可以规定更高的比例。

 

　　考虑到价格评审涉及《购买美国产品法》以及各种贸易协定的适用，且不同贸易协定其范围不同，联邦政府采购法规区别不同情形作出相应的评审规定。

 

　　（一）对于世界贸易组织政府采购协定（WTO GPA）下的政府采购

 

　　首先，对于世界贸易组织政府采购协定下的政府采购，部门评审时只考虑美国制造最终产品或指定国家的最终产品，除非未收到此类最终产品的投标。

 

　　其次，如果部门给予美国制造非国内最终产品投标与符合条件的最终产品投标同等待遇，则合同授予依据最低价格进行。否则，根据部门程序进行评审。

 

　　最后，如果没有美国制造或指定国家的最终产品，部门应作出无法获取确定，合同授予最低价投标。

 

　　（二）对于非世界贸易组织政府采购协定下但适用购买美国产品法，或自由贸易协定，或以色列贸易法的采购

 

　　首先，如果报价最低的投标是国内投标或自由贸易协定、以色列贸易法下符合条件的投标，合同授予该投标。

 

　　其次，如果不符合条件投标报价最低且无国内投标的，合同授予该报价最低的投标。因为，购买美国产品法只对国内投标提供评估优惠，并不得在外国投标之间造成歧视。

 

　　第三，如果报价最低的不符合条件投标，且另有比国内产品投标最低报价还低的符合条件的投标，合同授予报价最低的不符合条件投标。这同样是因为购买美国产品法只对国内产品投标提供评估优惠，在外国投标之间则按正常程序进行。

 

　　最后，其他情形下，对报价最低的不符合条件投标进行价格调整。如果报价最低不符合条件投标的调整价格仍低于国内报价最低投标，合同授予报价最低的不符合条件投标；否则，合同授予国内报价最低投标。

 

　　（三）对于采购组合项目（group offers）

 

　　采购组合项目，是指由几个可以单独采购的项目组合在一起进行的采购。若招标文件或投标文件中均未要求按整个组合采购授予合同，则应按以上评审程序对采购组合项目下的各项采购逐一评审。如果招标文件规定或投标文件要求按整个组合项目授予合同，则应区别招标文件要求与投标文件的要求进行评审。

 

　　对于招标文件未要求按整个采购组合项目授予合同，但投标文件要求按整个采购组合项目授予合同的，即投标人表明要么获得整个采购组合项目合同，要么只能获得采购组合项目中的部分合同，则放弃获得合同时，应将要求按整个采购组合项目授予合同的投标暂放一边，先行对未提出类似要求的投标按部门程序对采购组合项目中各项采购报价进行评估，并形成初步授予合同结果。

 

　　然后再将该初步授予合同结果与要求按整个采购组合项目授予合同的投标的报价进行比较。若要求按整个采购组合项目授予合同的投标其各分项采购的投标报价均低于初步授予合同结果，则整个采购组合项目合同授予要求按整个采购组合项目授予合同的投标，否则，采购组合项目按初步授予合同结果授予。

 

　　对于招标文件要求按整个采购组合项目授予合同的，则只对组合项目评审。此时，需要区分投标是否为国内投标、符合条件投标、抑或为不符合条件投标，并按部门评估程序进行价格评估最终授予合同。

 

　　国内最终产品报价超过采购组合产品价格总额的50%时，整个采购组合项目按国内产品投标进行评估。否则，则按外国投标进行评估。对于外国投标，如果国内最终产品和符合条件的产品超过该组合价格总额的50%时，则整个采购组合项目按符合条件投标进行评估。否则，整个采购组合项目按不符合条件投标进行评估。

【作者简介】
陈晓云，人民大学法学硕士毕业，中国经济体制改革研究会法律顾问，北京辽海律师事务所律师。

【注释】